Sentencia CIVIL Nº 98/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 643/2016 de 19 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 643/2016 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1344/2013
Parte recurrente/Solicitante: Montserrat
Procurador/a: Jesus De Lara Cidoncha
Abogado/a: Sebastià Rodés Cerveto
Parte recurrida: CATALUNYA BANC S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICO
SENTENCIA Nº 98/2018
Barcelona, 19 de febrero de 2018
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dña.
Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Maria Teresa Martin de la Sierra Garcia-Fogeda y Dña. Aurora
FIGUERAS IZQUIERDO, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de
apelación nº 643/16 interpuesto contra la sentencia dictada el día 18 de marzo de 2016 en el procedimiento
nº 1344/13 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona en el que es recurrente Dña.
Montserrat y apelado CATALUNYA BANC S.A. y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey
de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'QUE DESESTIMO la demanda formulada por el procurador sr De Lara en nombre y representación de Montserrat contra CATALUNYA BANC SA a la que absuelvo de las pretensiones ejercitadas en su contra, sin imposición de costas.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Maria Teresa Martin de la Sierra Garcia-Fogeda.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló la demandante, Doña Montserrat , contra la demandada, CATALUNYA BANC S.A., demanda de juicio ordinario en la que solicitaba, que se declarase la nulidad radical, y subsidiariamente, la anulabilidad, por error o por dolo, de las órdenes de compra de obligaciones de deuda subordinada en virtud del artículo 1261 del CC con condena al abono de 9.453,51 € más los intereses legales de 8.745,26 € desde el día 5 de diciembre de 2013 hasta el completo pago. Subsidiariamente solicitó la declaración de daños y perjuicios ocasionados, por defecto de información y su correspondiente indemnización en la cuantía de 9.453,51 € distribuidos de la manera señalada en el fundamento de derecho X debiéndose intereses de 8.745,26 € desde el día 5 de diciembre de 2013 hasta el completo pago. Solicitó también la condena al pago de las costas del procedimiento.

Explicaba la demandante en su demanda que tratándose la Sra. Montserrat de una persona de perfil conservador, nacida en el año 1933, afectada por una ceguera del 75% desde el año 2.006 y que no supo nunca leer ni escribir, como consta en su DNI, clienta de la entidad demandada, fue contactada por empleados de su sucursal que le ofrecieron un producto con mayor rentabilidad de la que le daba la cuenta donde tenía sus ingresos, y sin riesgo ninguno, de manera que, en la creencia de que estaba contratando un producto seguro, sin riesgo y a corto plazo, suscribió las obligaciones de autos. Resultó después que se trataba de productos complejos y de alto riesgo, obligaciones de deuda subordinada, cuya comercialización requería la máxima protección que exige la normativa del mercado de valores sin que la demandada informase de las características del producto contratado.

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

Básicamente alegaba la parte demandada, lo siguiente: caducidad de la acción de anulabilidad; actos contradictorios con las acciones ejercitadas; no existe dolo; no existió labor de asesoramiento; inexistencia de vicio del consentimiento; inexistencia de falta de información; ausencia de incumplimiento del contrato por la demandada; inexistencia de daños y perjuicios; e inexistencia de nexo causal entre la acción y el daño.

Celebradas la correspondiente audiencia previa (en la que se aclararon por la parte actora las acciones ejercitadas), y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona en fecha 18 de marzo de 2016 , por la que se desestimó la demanda sin imposición de costas a ninguna de las partes al apreciar la juez a quo dudas de hecho y de derecho.

Entendió la sentencia recurrida que no cabía declarar la nulidad radical como consecuencia de la vulneración de normativa administrativa, y, en cuanto a la acción de anulabilidad, que la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos constituyó una confirmación tácita del contrato u acto cuya nulidad se postula ( artículo 1.311 del CC ) o bien, la acción de anulabilidad se habría extinguido como consecuencia de dicha venta ( artículo 1.314 del CC ), haciendo imposible la restitución recíproca de prestaciones. En cuanto a la acción de indemnización de daños y perjuicios, analizado el caso, estaríamos en presencia de un servicio de inversión asesorado, tratándose la actora de una persona prácticamente ciega, que no sabe leer ni escribir, a la que no se le dio ningún tipo de información más allá del contenido de las ordenes de suscripción, ordenes que ni recogen los riesgos del producto ni el rendimiento, no habiéndose practicado a la actora ni siquiera test de conveniencia. A ello unido que en las fechas de la suscripción de las operaciones, el producto se calificaba como agresivo, sin que se informase a los clientes de la situación de la entidad en aquellas fechas, concluye que en la falta absoluta de información sobre el tipo de producto y los riesgos inherentes al mismo.

Concluye también la sentencia que hubo una defectuosa, por no decir inexistente, información facilitada por la demandada, lo que indujo a error excusable a la actora a la hora de contratar, pues ignoraba que el producto fuese complejo así como los riesgos de liquidez y pérdida de su patrimonio que llevaba aparejados, riesgos probables atendiendo a la calificación del producto según la agencia Moodys. No obstante lo cual, siguió argumentando la sentencia, dicho error podría amparar una acción de anulabilidad por vicio, acción esta, sin embargo, extinguida por la venta voluntaria de acciones al FGD, pero no una acción por incumplimiento con base en el artículo 1.101 del CC , a tenor del cual, el incumplimiento debería ser durante la vigencia del contrato y no previo al mismo, a salvo de que dicho error se hubiese ocasionado a consecuencia de una conducta dolosa de la entidad, dolo in contrahendo , que también descartó, rechazando también esta acción.

Contra esta sentencia ha formulado la parte actora recurso de apelación alegando la improcedencia de declarar la convalidación tácita de los contratos cuya acción de nulidad se ejercitó por dicha parte, lo que, siguiendo lo argumentado por la propia sentencia en cuanto a la existencia de error en el consentimiento como consecuencia de la ausencia de información imputable a la parte demandada, debería conducir a la estimación de la demanda.

La parte demandada se opuso al recurso.



SEGUNDO.- Hechos relevantes para la resolución del recurso.

No son objeto de controversia y constan documentados en las actuaciones, los siguientes hechos: 1º El 27/7/09 y el 23/3/11 la demandante suscribió con la demandada, CATALUNYA BANC S.A.

(sucesora de CAIXA CATALUNYA) orden de compra de obligaciones de deuda subordinada, de la 8ª emisión, por un importe nominal total de 39.000 € (18.000 € y 21.000 € respectivamente).

2º Por resolución de 7/6/13 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, se procedió a imponer a la entidad emisora la recompra obligatoria de las obligaciones de deuda subordinada y su canje o conversión en nuevas acciones emitidas por CATALUNYA BANC S.A.

3º Como consecuencia de la oferta de adquisición voluntaria de acciones ordinarias formulada por Catalunya Banc S.A., formulada por el Fondo de Garantía de Depósitos, la demandante procedió a la venta de las acciones de Catalunya Banc S.A. de las que era titular, como consecuencia del canje obligatorio antes aludido, al Fondo de Garantía de Depósitos, percibiendo por dicha operación a cantidad de 30.254,75 €.



TERCERO.- Confirmación del contrato. Actos propios.

Como se apuntaba más arriba, la sentencia recurrida argumentó para desestimar la acción de anulabilidad, que la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, sin queja alguna de la demandante desde que se produjo el cierre del mercado secundario, el canje obligatorio por acciones y el carácter ilíquido de dichas acciones, constituyó una confirmación tácita del contrato u acto cuya nulidad se postula ( artículo 1.311 del Código Civil -en adelante, CC-) o bien, la acción de anulabilidad se habría extinguido como consecuencia de dicha venta ( artículo 1.314 del CC ) por pérdida de la cosa por dolo o culpa, haciendo imposible la restitución recíproca de prestaciones.

La doctrina de los actos propios significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad, generalmente de carácter tácito, al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento ajeno y en la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento. En este sentido se contempla en el art. 111.8 del Código Civil de Catalunya: 'Nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual deriven consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual'.

El artículo 1.311 del Código Civil establece lo siguiente: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

El Tribunal Supremo se ha referido tanto a la doctrina de los actos propios como a la convalidación o confirmación, entre otras, en sentencia de fecha 6/10/16 , en la que ha dicho lo siguiente.

' 1.- El principio general del derecho que afirma la inadmisibilidad de ir o actuar contra los actos propios, constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior.

...

2.- De lo que se infiere que la doctrina de los actos propios tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS núm. 545/2010, de 9 de diciembre ; 147/2012, de 9 de marzo ; 547/2012, de 25 de febrero de 2013 ). No obstante, el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( sentencia núm. 788/2010, de 7 de diciembre .

Además, ha de tenerse presente que los actos que están viciados excluyen la aplicación de la doctrina, pues esta Sala viene exigiendo, para que los denominados actos propios sean vinculantes, que causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo, además de que el acto ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza. Lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia '.

Y en cuanto a la convalidación , ' 3.- El caso concreto de la posibilidad de confirmación del contrato de inversión viciado por error por unos supuestos actos propios consistentes en la percepción de liquidaciones positivas o intereses de tal inversión, o incluso el encadenamiento de contratos similares, ha sido tratado específicamente por esta Sala en numerosas resoluciones. En la sentencia núm. 573/2016, de 19 de julio , en que resumíamos los pronunciamientos jurisprudenciales en la materia, dijimos: «Existe ya un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, a cuyo contenido nos atendremos, y que ha sido recientemente resumido por la sentencia de esta Sala núm. 19/2016, de 3 de febrero .

»Como decíamos en dicha sentencia, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

»Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos. Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad. Para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. Ni tampoco cuando se decide cancelar anticipadamente el contrato para poner fin a la sangría económica que suponen las sucesivas liquidaciones negativas. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 CC ».

4.- En relación con lo anterior, hemos de tener en cuenta que la confirmación tácita solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste, según establece inequívocamente el artículo 1.311 del Código Civil . ....

...

En este caso, es difícilmente imaginable que los recurrentes pudieran tener un conocimiento anterior a su decisión de demandar cuando, por las fechas, hasta bien entrado 2009 no pudieron tomar conciencia de que su inversión iba a ser difícilmente recuperable, cuando no directamente ruinosa.

5.- Asimismo, hemos dicho en la sentencia 535/2015, de 15 de octubre , que: «[l]a confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración».

Además, aunque en este caso las participaciones preferentes se canjearon por acciones de la propia entidad, ello no tuvo como finalidad ni efecto la confirmación del contrato viciado, sino que únicamente se hizo para enjugar el riesgo de insolvencia que se cernía sobre los clientes si continuaban con la titularidad de tales participaciones (en este sentido, sentencia de esta Sala núm. 57/2016, de 12 de febrero ).

No concurre, en suma, el requisito del conocimiento y cese de la causa de nulidad que exige el art.

1311 CC ...'.

El canje y la posterior venta de las acciones consecuencia del canje obligatorio, se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (dictada en cumplimiento de los fines establecidos en la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito), por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc S.A., aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea. En virtud de esta Resolución tuvo lugar, primero el canje obligatorio de las obligaciones de deuda subordinada adquiridas por la demandante y su sustitución por acciones de la demandada, y después, la venta al Fondo de Garantía de Depósitos de las mencionadas acciones, como consecuencia de la oferta de adquisición voluntaria de acciones formulada por esta entidad.

En el caso de autos no se trata de que los actora tomara conocimiento del error sufrido en la adquisición de los productos de autos, y optara por renunciar a la nulidad contractual sino que, sencillamente, se produjo el canje que era obligatorio y con posterioridad la demandante decidió aceptar la venta al Fondo de Garantía de Depósitos y la recompra por la demandada como la única e imperiosa solución que se le ofrecía ante la imposibilidad de recuperar el dinero invertido.

Los criterios mantenidos en las sentencias a que alude la parte apelada como nueva corriente jurisprudencial de nuestros tribunales, en virtud de las cuales si el contrato ya está extinguido, hablar de caducidad, prescripción, vicios del consentimiento, nulidad o anulabilidad estaría fuera de lugar porque el punto de arranque estaría en la existencia misma del contrato (Madrid, Secc.19, 2/6/14), o que equiparan la pérdida por dolo o culpa a la disposición voluntaria que tiene lugar con la venta al FGD, lo que supone una confirmación táctica de los contratos de suscripción de obligaciones de deuda subordinada y por tanto extinción de la acción de nulidad (como la SAP Salamanca de 22/12/14, Secc. 1 , o las sentencia mencionadas de la AP de Burgos, o Valencia), han quedado superados por lo declarado por las recientes sentencias del Tribunal Supremo que se citan más arriba (entre otras, SSTS 3/2/16 , 19/7/16 y 6/10/16 ), según las cuales, ' ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria', ni tampoco 'conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error'.

Además, la sentencia del Tribunal Supremo de 13/7/17 , rechaza la tesis que sostiene la resolución recurrida, y casa la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca (1ª) que sostenía la procedencia de declarar extinguida la acción de nulidad contractual conforme con lo dispuesto en el artículo 1314 del Código Civil . Dijo el Tribunal Supremo que no podía considerase constitutivo de pérdida de la cosa por dolo o culpa el hecho de haberse efectuado la venta de las acciones canjeadas al FGD. Dicha pérdida se les impuso a los actores por el FROB y por las circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora.

A tenor de lo expresado no puede entenderse que los actos que refiere la resolución de instancia puedan considerarse actos convalidantes del negocio 'genéticamente viciado por error en el consentimiento', ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, ni tampoco suponen un conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error .



CUARTO.- Estimación de la demanda. Deber de información.

Sentado lo anterior y siguiendo los razonamientos de la resolución recurrida a que se ha hecho referencia en el fundamento jurídico primero de esta resolución, en el caso de autos la parte demandada no cumplió con los deberes de información exigibles en la comercialización de productos complejos y arriesgados como los de autos, lo que provocó error en la actora a la hora de prestar su consentimiento cuando suscribió las operaciones.

Tratándose de este tipo de operaciones incumbía a la entidad bancaria, proporcionar, con la debida antelación, información imparcial, clara, comprensible, adecuada, leal y no engañosa sobre el producto financiero y estrategias de inversión, con orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos.

En el caso de autos, pese a estar en presencia de un producto complejo, pese a ser la demandante una cliente minorista, ahorradora, y pese a tratarse de una persona de edad, sin estudios, que no sabía leer ni escribir, como se ha indicado, y, sobra decirlo, con nulos conocimientos financieros, lo cierto es que no se proporcionó la información a que estaba obligada la entidad demandada, ni tampoco se desaconsejó la inversión, a la vista de que no se había recabado la información correspondiente (no se practicó test de tipo alguno).

No consta, por tanto, acreditado que se obtuviera información sobre los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) de la demandante, ni tampoco sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad), para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convinieran.

El incumplimiento por parte de la demandada de los deberes que le eran exigibles conforme a las reglas de la buena fe contractual, atendida la complejidad del producto y el riesgo que entrañaba su contratación para quien era cliente minorista y conservadora, permiten concluir, como ya lo hizo la sentencia recurrida, que la referida parte incumplió una de las obligaciones esenciales de la actividad bancaria, siendo el deber de la entidad demandada facilitar a la demandante un producto más adecuado a sus necesidades y sin el riesgo inherente a las obligaciones subordinadas.



QUINTO.- Vicio de la voluntad. Error en el consentimiento.

Los hechos acreditados ponen de manifiesto que estamos ante un supuesto de error provocado del que expresamente se ocupa el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, de 17 de diciembre de 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de la parte de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Se trata por ello de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud, decantándose los PECL por imputar tal riesgo al contratante que facilitó la información errónea, en nuestro caso, a la entidad demandada.

El concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII Enero 2009), y así el art. 1298 CC presenta la siguiente redacción: ' 1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error 2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas. 3. Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error...' La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 especifica lo siguiente: 'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones es correcto, la representación equivocada de cual sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración de voluntad seriamente emitida'.

Sobre la excusabilidad del error resulta esclarecedora la STS de 20 de enero de 2014 , al destacar que ' La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros', añadiendo que la 'necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto' .

La expresada resolución concluye que 'La existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente '.

Estas consideraciones son ya doctrina consolidada y así se refleja en la sentencia del Tribunal Supremo de 8/9/14 , y también en la de 25/2/16 .

Por lo expuesto, acreditada la deficiente y errónea información proporcionada, y que la demandante no dispuso de información adecuada respecto del producto que contrató, no cabe sino concluir que el error con que contrató en la creencia de que se trataba de un producto seguro y sin riesgo, fue esencial y fue excusable, viciando el consentimiento prestado en la contratación, lo que provoca la nulidad de los contratos suscritos.



SEXTO.- Intereses.

El artículo 1.303 del Código Civil , que dispone la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato cuando se da lugar la declaración de nulidad de una obligación, según declara la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2009 , ' tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas puedan volver a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-) '.

Tiene también declarado el Tribunal Supremo que la aplicación del artículo 1303 del Código Civil , a los supuestos de nulidad radical o absoluta y a los de anulabilidad o nulidad relativa, no requiere petición expresa del acreedor (aunque en el caso sí la hubo) por ser consecuencia necesaria de la declaración de nulidad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2011 , entre otras).

Lo que se persigue a través de la restitución que prevé el artículo 1303 del Código Civil , con el fin de evitar cualquier tipo de enriquecimiento sin causa, es la restitución integral de las prestaciones realizadas en virtud de un contrato que se ha declarado nulo. En esa idea, los intereses, que se consideran frutos o rendimientos de un capital, se devengan respecto de un capital que se presume productivo, desde el momento en que cada una de las partes dispuso del mismo y respecto del total capital del que dispuso.

El interés a que se refiere el artículo 1303 del Código Civil , como forma de obtener la íntegra restitución de lo entregado, no puede ser otro que el interés legal (así lo han entendido sentencias del Tribunal Supremo de 27/10/05 , o de 6/6/16 ), que es la medida correctora que garantiza la íntegra restitución sin enriquecimiento injusto a favor de ninguna de las partes.

Por todo lo cual, procede estimar el recurso de apelación, y, con revocación de la sentencia de instancia, procede estimar la demanda y, en consecuencia, procede declarar la nulidad de los contratos de suscripción de obligaciones de deuda subordinada de 27/7/09 y 23/3/11, condenando a la parte demandada, a abonar a la demandante la cantidad de 8.745,26 € (que es la diferencia entre la cantidad invertida, 39.000 €, y la cantidad recuperada, 30.254,75 €) , más los intereses legales del capital invertido, desde la fecha de la inversión hasta la fecha de la venta de acciones al FGD, fecha a partir de la cual, los intereses legales se devengarán respecto de la cantidad de 8.745,26 €, con obligación de la demandante de devolver las remuneraciones recibidas (que fijaron las partes de mutuo acuerdo en la audiencia previa en la suma de 4.330,12 €), más los intereses legales que correspondan desde la fecha en que se efectuaron dichos abonos.

SÉPTIMO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se condena en las costas del recurso a ninguno de los litigantes, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 394 de la misma Ley Procesal , procede condenar en las costas de la instancia a la parte demandada como consecuencia de la estimación de la demanda.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: E stimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Montserrat , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona en fecha 18 de marzo de 2016 , y, con revocación de la misma, procede estimar la demanda y, en consecuencia, procede declarar la nulidad de los contratos de suscripción de obligaciones de deuda subordinada de 27/7/09 y 23/3/11, condenando a la parte demandada, a abonar a la demandante la cantidad de 8.745,26 € , más los intereses legales del capital invertido, desde la fecha de la inversión hasta la fecha de la venta de acciones al FGD, fecha a partir de la cual, los intereses legales se devengarán respecto de la cantidad de 8.745,26 €, con obligación de la demandante de devolver las remuneraciones recibidas (4.330,12 €), más los intereses legales que correspondan desde la fecha en que se efectuaron dichos abonos, condenando en las costas de la instancia a la parte demandada.

No se hace imposición de las costas causadas en apelación a ninguna de las partes.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia las indicadas Magistradas integrantes de este Tribunal.