Sentencia Civil Nº 98/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3005/2013 de 08 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.06.2-11/002443

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 3005/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Irún / Irungo Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 274/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Bibiana

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA

Abogado/a / Abokatua: BEATRIZ CIPRIAN ANSOALDE

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL y Francisco

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA MARGARITA ALCAIN GOICOECHEA

Abogado/a/ Abokatua: MERCEDES ALDAY AGUIRRECHE

S E N T E N C I A Nº 98/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a ocho de abril de dos mil trece.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso LEC 2000 274/2011, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Irún a instancia de Bibiana apelante, representado por el Procurador Sr. JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA y defendido por la Letrada Sra. BEATRIZ CIPRIAN ANSOALDE contra Francisco -apelado-, representado por la Procuradora Sra. MARIA MARGARITA ALCAIN GOICOECHEA y defendido por la Letrada Sra. MERCEDES ALDAY AGUIRRECHE, siendo parte el Ministerio Fiscal; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10/05/2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Irún, se dictó sentencia de fecha 10 de mayo de 2012 , que contiene el siguiente fallo:

'DISPONGO: Que estimando como estimo la demanda formulada por el Procurador D. José María Carretero Zubeldia , en nombre y representación de Dña. Bibiana , contra D. Francisco , representado por la Procuradora D.ª Margarita Alcain Goicoechea, DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIOel vínculo matrimonial de dichos cónyuges derivado de matrimonio celebrado en la ciudad de en fecha, con todos los efectos inherentes a dicha declaración, y en especial los siguientes:

1.- Se revocan los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro.

2.- Cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3.- En cuanto a la guardia y custodia se estará a lo dispuesto en el convenio regulador de 22 de Enero de 2001 y aprobado por sentencia de 23 de febrero de 2001.

4. en cuanto al régimen de visitas, a falta de acuerdo de los padres se estará al régimen siguiente:

a)el padre podrá estar en compañía de las menores durante fines de semana alternos, desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo. Si el fin de semana en el que las menores están con el padre coincide con un puente festivo escolar, la estancia de éstas podrá prolongarse durante todo el puente.

b) las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano serán divididas en los siguientes periodos:

*Navidad: el primer periodo será desde las 20 horas del día 20 de diciembre hasta las 20 horas del día 29 de Diciembre. El segundo, desde las 20 horas del 29 de Diciembre hasta las 20 horas del día de Reyes.

*Semana Santa: El primer periodo comprenderá desde las 20 horas del viernes anterior a la Semana Santa hasta las 20 horas del Domingo de Resurrección y el segundo desde las 20 horas del Domingo de Resurrección hasta las 20 horas del domingo en que finalice la Semana de Pascua.

*Verano. El primer periodo comprenderá desde las 20 horas del día 1 de julio hasta las 20 horas del día 31 de julio. El segundo, desde las 20 horas del 31 de julio hasta las 20 horas del 31 de Agosto.

Los padres disfrutarán de forma alterna de cada uno de los periodos, pudiendo escoger el padre en los años pares y la madre en los impares.

Si alguno de ellos deseara llevarse a los menores de vacaciones durante el tiempo en que estén con él, deberán comunicárselo al otro progenitor. El pago de las vacaciones corresponderá al progenitor que las disfrute.

5.- Se fija como cantidad para el auxilio económico la suma de 200 euros mensuales por hija, para el levantamiento de las cargas familiares como contribución alimenticia para cada una de las menores, que deberá abonar el padre a la madre, así como el 50 % de los gastos extraordinarios, entendiendo por estos gastos de farmacia, tratamientos odontológicos y óptica, no cubiertos por la Seguridad Social, que presente el menor, y el 50 % de gastos extraescolares, siempre y cuando estos sean aceptados de mutuo acuerdo por ambas partes.

Esta entrega se hará por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y en doce mensualidades al año. Este ingreso se hará en la cuenta corriente o de ahorro que la esposa establezca al efecto, y será devengada desde la notificación de la presente resolución. La cantidad consignada deberá ser actualizada directamente y sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago cada primero del mes de enero de cada año, a partir del año 2.013, en la misma proporción que experimente de variación el I.P.C. del ejercicio anterior.

Todo ello sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Ha sido designado Magistrada encargada de resolver el recurso a la Iltma. Sra. Magistrada Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora se alza frente a la Sentencia de instancia, recurriendo concretamente el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos establecida a favor de cada una de las hijas habidas en el matrimonio de los litigantes, y la desestimación de la petición de medidas de garantía instadas por dicha parte a fin de garantizar la efectividad de la precitada pensión de alimentos.

Se esgrimen como motivos de apelación:

1º.-error en la valoración la prueba por haber omitido la valoración de la prueba documental practicada a instancia de una y otra parte y encaminada a determinar las circunstancias económicas y laborales de los litigantes, limitándose la Juzgador 'a quo' a recoger las respuestas que los mismos dieron en el acto de la vistas a preguntas planteadas por el Ministerio Fiscal, resultando de dicha prueba documental:

.-respecto al Sr. Francisco :

-obtuvo una indemnización de 49.865 € cuando fue despedido el 31 de mayo de 2007 de Lagun Aro como consecuencia de sus incumplimientos contractuales.

2.- El INEM le reconoció una prestación de 720 días de duración por 43,68€/día, de los que cobró cuatro meses en forma de prestación diaria (1/06/07 a 30/10/07), 9.986,37 € fueron capitalizados (231 días de prestación) y el resto lo ha percibido en concepto de subvención de cuotas a la Seguridad Social (262,02€/mes), finalizando en junio de 2012.

3.- Ha percibido subvenciones por valor 7.000€ (oficio de Caja Madrid): 1.000 € fueron abonados por Fomento de San Sebastián el 14/12/07 en concepto de subvención a la creación de empresas y 6.000 € fueron abonados por el Gobierno Vasco (3.000 el 4/09/08 y 3.000 € el 9/12/08).

4.- Recibió del INEM 5.000 € el 16/07/08 (concepto Adop 1166/08 EP 756/08). En la vista dijo no saber de donde procedía dicha cantidad.

5.- Los ingresos de su actividad profesional de agente de seguros de MAPFRE han sido de 26.287,18€, 36.919,28 € en 2009 y 33.049,91 € en 2010.

6.- Los gastos de su actividad profesional corresponden a los conceptos de Salarios y Seguridad Social (en torno a los 11.000/12.000 € en los 3 ejercicios) y otros gastos deducibles sin especificar (en torno a los 3.000€ los 3 ejercicios). En 2008 tuvo gastos de reparación, de servicios exteriores y financieros de 3.500 €.

7.- Las cantidades netas que percibió de su actividad (I-G) fueron de 8.624,87 € en 2008, 21.456 € en 2009 y 18.136,72 € en 2010, a las que deben sumarse las cuotas percibidas del INEM en concepto de subvención a las cuotas de la Seguridad Social (no figuran en los ingresos de la actividad por estar exentas de IRPF), de donde resultan unos ingresos netos por actividad de

-2008: 11.769,11 € (980 €/mes)

-2009: 24.600,39 € (2.050 €/mes)

-2010: 21.280,96 € (1.773,41€/mes)

8.- El Sr. Francisco paga un préstamo hipotecario en BANESTO , parte del cual (30.000 €) amortizó de forma anticipada (20.000 € el 06/06/07 y 10.000 el 11/01/08). Actualmente paga una cuota de 450 €/mes, según dijo en la vista.

10.- Tiene varios préstamos personales por devolver (oficio BANESTO): uno de un capital de 10.000€ concedido el 27/12/10 para el pago de parte de la deuda acumulada por impago de alimentos, por el que paga actualmente 206,61 €/mes, y otro de 6.000 € solicitado el 01/03/11, de los que 4.000 € fueron para el pago de la deuda acumulada por impago de alimentos, por el que devuelva una cuota de 137 €/mes.

11.- Adquirió una Mobil Home el 26/09/08 por 10.981,60€ (pagó 6.000 a la fecha de compra y el resto en cuotas de 428,60€ pagadas a 'Inma Olasagasti', según consta en el oficio de Caja Madrid).

12.- Afirmó en la vista que, además de las comisiones de Mapfre, que no cuantificó, cobraba al mes 200 € más de distintos trabajos que realizaba.

13.- En el año 2000, cuando se pactó la separación de mutuo acuerdo, sus ingresos por trabajo eran: 36.619,13 - 1.867,59 (S.S.) - 6.957,6 (IRPF) = 27.793,94/12=2.316,16 €

En resumen, los ingresos percibidos por el Sr. Francisco desde el año 2000 hasta la fecha son:

-2000: 2.316,16€/mes

-2007: 49.865 € por despido más cuatro meses de prestación de 1.310,40 €/mes.

-2008: 21.986,37 € por capitalización del paro, subvenciones e INEM, equivalentes a 1.832,19 €/mes. Ingresos netos por la actividad de 980 €/mes. Total: 2.812,19€/mes.

-2009: Ingresos netos por actividad de 2.050€/mes

-2010: Ingresos netos por actividad de 1.773,41 €/mes.

A estas últimas cantidades se han de añadir los 200€/mes que el apelado afirmó en la vista recibir de distintos trabajos esporádicos que realiza.

En la actualidad presta sus servicios para la compañía aseguradora PREVISORA BILBAINA DE SEGUROS, a quien mediante otrosí se solicita se libre oficio a fin de que certifique las cantidades que abona al demandado por su trabajo.

De la prueba documental que consta en autos referente a la Sra. Bibiana se deduce que:

1.- Ha percibido en 2011: del INEM: 11.108,95-527,56=10.581,39€ y de EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS S.A.:3.541,80-222,84=3.318,96 €

2.- En la actualidad cobra únicamente el subsidio por desempleo (426€/mes)

3.- Paga una cuota de préstamo hipotecario de 526,73 €/mes

4.- Constan acreditados los gastos de comedor escolar (84€/mes), gas (73,87 €/mes), luz (86,78 €/mes), teléfono (30,89€/mes) y 29,10 €/trimestre de basuras, lo que arroja una cantidad de 285,24 €/mes'.

2º.-falta de motivación del pronunciamiento que fija la pensión de alimentos, omitiendo que se trata de una modificación de medida pactada en la separación matrimonial, y cuya nueva determinación debe tener una motivación fundamentada en una acreditada y sustancial alteración de las circunstancias, reproduciendo a continuación las alegaciones expuestas en la vista, en el sentido que:

.- la alteración no es relevante ni permanente por cuanto si bien es cierto que , tras ser despedido de LAGUN ARO, los ingresos que por la actividad de agente de seguros comenzó a percibir el apelado son inferiores a los que percibía en el año 2000 por cuenta ajena, también lo es que dicha merma de ingresos no tiene la entidad que se pretende de contrario, y que además ha sido compensada con la indemnización de casi 50.000 € que cobró en 2007, con el importe capitalizado del paro (casi 10.000 €), con las subvenciones cobradas por valor de 7.000€, con el importe de 5.000€ percibido del INEM y, finalmente, con el pago de las cuotas de autónomos en concepto de subvención.

Que además, el descenso que sufrieron sus ingresos en 2008 (980 €/mes), primer año en el que se estableció por cuenta propia, ha ido disminuyendo en los ejercicios sucesivos, de forma que en 2009 percibió 2.050 €/mes y 1.773,41 €/mes en 2010, respondiendo seguramente este último descenso a la actual situación de crisis económica que incide en todos los sectores de actividad, y también, por tanto, en el de la apelante.

Que quedan por determinar, con la prueba cuya práctica se solicita mediante otrosí, los ingresos que percibe el demandado en su nuevo puesto de trabajo en PREVISORA BILBAINA DE SEGUROS.

.- y tampoco la alteración de las circunstancias es ajena a la voluntad del que pide la modificación puesto que, por un lado, el cambio de la situación laboral del apelado se debe al despido disciplinario del que fue objeto por incumplimiento contractual, como lo acredita LAGUN ARO en su oficio; y por otro lado, dicha modificación ha sido favorecida por la falta absoluta de previsión del hoy apelado, quien no tuvo ningún reparo en destinar, de las elevadas cantidades percibidas que se han descrito, 30.000€ a cancelar de forma anticipada parte del préstamo hipotecario que grava la vivienda de su propiedad y 10.119€ a comprarse una Mobil Home. Y solicitó también un préstamo personal de casi 10.000€ a finales de 2008, justo antes de comenzar el impago de alimentos.

3º.- infracción de lo dispuesto en los artículos 93 y 158.1 CC , por cuanto la finalidad de dichos preceptos es asegurar de forma anticipada, en beneficio de las menores, el cumplimiento de la obligación del pago de alimentos sin tener que esperar a que se produzca su incumplimiento para instar su ejecución, ejecución que lógicamente cabrá cuando el incumplimiento se haya consumado, pero que es lo que se busca evitar con la adopción de la medida solicita. Y que el proceder del apelado en los últimos años, en los que ha incumplido de forma reiterada su obligación de pago de alimentos, justifica sobradamente la adopción de tal medida de garantía en la sentencia de divorcio, de forma previa a la consumación de un eventual futuro incumplimiento.

Y termina solicitando que se revoquen los pronunciamientos impugnados y se dicten otros por los que se acuerden las siguientes medidas:

1.- La obligación del Sr. Francisco de pagar en concepto de alimentos 317 €/mes a cada una de sus hijas, cantidad que deberá ser actualizada anualmente conforme a la variación que experimente el IPC.

2.- Adoptar como medida de garantía para la efectividad del pago de alimentos a las menores el embargo mensual de las cantidades que éste perciba de la aseguradora PREVISORA BILBAINA DE SEGUROS, en la cuantía en que quede fijado el importe de la pensión.

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de D. Francisco se oponen al recurso de apelación, interesando su desestimación y confirmación integra de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Planteados en estos términos el objeto del recurso, un orden lógico de su análisis impone comenzar por el segundo.

El art. 218 LEC 1/2000 , rector de la resolución recurrida, bajo la rúbrica «Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación» precisa en sus apartado segundo que:

'Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón'.

En cuanto a la motivación, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 15-7-2010 :

'A) La motivación de las sentencias tiene como finalidad exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir así su eventual control jurisdiccional - SSTS de 1 de junio de 1999 y de 22 de junio de 2000 -, así como la crítica de la decisión y su asimilación por quienes integran la cultura jurídica interna y externa, garantizando el cumplimiento del principio de proscripción de la arbitrariedad que se proyecta sobre todos los poderes públicos y también sobre el poder judicial ( SSTS 4 de diciembre de 2007, RC núm. 4051/2000 , 13 de noviembre de 2008, RC núm. 680/2003 , 30 de julio de 2008, RC núm. 1771/2001 ).

Concurre motivación suficiente para satisfacer estas finalidades siempre que la argumentación de la sentencia sea racional y no arbitraria y no incurra en un error patente (pues entonces no cabe decir que se halla fundada en Derecho - STC de 20 de diciembre de 2005 -), aun cuando la fundamentación jurídica pueda calificarse de discutible - SSTS de 20 de diciembre de 2000 y de 12 de febrero de 2001 -.

La exigencia de motivación no impone el deber de realizar una argumentación extensa ni de dar una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que basta que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y ofrezca un enlace lógico con los extremos sometidos a debate ( SSTS 4 de diciembre de 2007, RC núm. 4051/2000 , STS 13 de noviembre de 2008, RC núm. 680/2003 , STS 30 de julio de 2008, RC núm. 1771/2001 )'.

En la misma línea el Tribunal Supremo Sala 1ª, en sentencia de 19-12-2008 :

'Procede recordar que el Tribunal Constitucional ha manifestado que la exigencia constitucional de motivación no impone ni una argumentación extensa, ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté fundada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC numero 101/92, de 25 de junio ), y que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución ( STC número 186/92, de 16 de noviembre ); por otra parte, ha sentado que no se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide ( SSTC de 28 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992 ).

Por otra parte, esta Sala no excluye una argumentación escueta y concisa (STS de 5 de noviembre de 1992 ), y considera motivación suficiente que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenida en la parte dispositiva ( STS de 15 de febrero de 1989 ), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo ( SSTS 30 de abril de 1991 y 7 de marzo de 1992 ).'

Pues bien, desde el entendimiento adecuado de esta doctrina no podemos aceptar el motivo que defiende la falta de motivación, ya que al margen de la discusión sobre si el procedimiento de divorcio como es el presente es un proceso autónomo del previo proceso de separación (que en este caso se produjo de mutuo acuerdo, aprobándose en la Sentencia el convenio regulador suscrito por ambos cónyuges) y, por tanto, si las medidas a adoptar que afectan a los hijos del matrimonio han de resolverse 'ex novo', analizando las circunstancias actualmente concurrentes sin vinculación o influencias del proceso precedente, o por el contrario en función del cambio de circunstancias, lo cierto es que en toda determinación de los alimentos deben tenerse en cuenta las posibilidades económicas de los alimentantes y las necesidades de los alimentados, fijando la cuantía conforme al criterio de proporcionalidad de los ingresos de cada uno de los progenitores.

Y de la lectura conjunta de los Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero, se infiere claramente que la Juzgadora de Instancia ha tenido en cuenta las medidas establecidas en el previo proceso de separación, manteniendo todas ellas, a salvo la cuantia de la pensión de alimentos, que minora teniendo en cuenta la situación o capacidad económica actual del Sr. Francisco , acogiendo asi parcialmente la pretensión deducida por el mismo en la demanda de divorcio interpuesta ante los Juzgados de San Sebastian también con fecha 29-7-2011, y posteriormente acumulada a los presentes autos.

Pretensión de minoración de la cuantia de la pensión de alimentos establecida en la Sentencia de separación debe recordarse, dadas las alegaciones que ser realizan ahora en oposición al recurso de apelación, con fundamento en la modificación radical de la situación económica del Sr. Francisco respecto a la existente al tiempo de la separación matrimonial, invocando los arts. 90 y 91 en relación a la alteración de las circunstancias, y diversas resoluciones judiciales en tal sentido.

Añadir que la extensión mayor o menor de los razonamientos no es motivo para revocar la Sentencia.

Por lo demás la alegación de falta de motivación no funda petición de nulidad derivada de la infracción que se denuncia, sino que se postula la revocación del pronunciamiento sobre la pensión alimenticia de la Sentencia de instancia, por lo que habrá de ser en el examen por la Sala de los restantes motivos del recurso, muy particularmente en los relativos a la errónea valoración de la prueba (y en los que han de incardinarse todas las alegaciones de la apelante sobre la no concurrencia de los requisitos para la reducción de la pensión de alimentos establecida en el previo proceso de separación), donde pueda darse puntual respuesta a las alegaciones de la apelante.

TERCERO.-La postura de la apelante se pueden sintetizar diciendo que, a su juicio, no se ha producido desde que se dictara la Sentencia de separación modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para fijar la pensión alimenticia a favor de las hijas menores del matrimonio, y que la Juzgadora 'a quo' incurre en errónea valoración de la prueba.

Al respecto de la errónea valoración de la prueba, ha de comenzarse señalando que pese a hallarnos en el recurso de apelación ante un recurso de cognición plena respecto a todos los elementos probatorios de la instancia y la valoración probatoria en la alzada de los mismos, es doctrina jurisprudencial que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( T.S sentencias de 1 marzo de 1994 y 20 julio de 1995 ).

Ello obligará a señalar que no hay precepto que exija una constatación pormenorizada o examen de cada una de las pruebas y el Tribunal de segunda instancia tiene el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Como principio y por regla general, debe primar la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante la que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, pudiendo el Juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en la narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos.

En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias.

Igualmente ha de ponerse de relieve que el hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de las partes no significa que no hayan sido debidamente valorados por la Sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 10-10-2011 y 8-7-2009 ), a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto.

Sentado ello, ha de señalarse que la parte actora-apelante postula en la demanda de divorcio que se establezca o mantenga la cuantía de la pensión alimenticia fijada en el proceso de separación, esto es, 317 euros por cada una de las hijas, cantidad correspondiente a aquel importe actualizado anualmente conforme al índice general de precios al consumo.

El apelado por su parte en la demanda de divorcio que a su vez interpuso, interesa la reducción de la pension alimenticia a la cantidad de 150 euros por cada hija con fundamento en la reducción de sus ingresos laborales respecto a los que percibía al tiempo de la separación y en la situación de endeudamiento en que se encuentra al haber tenido que suscribir dos préstamos por importes de 10.000 y 6.000 euros respectivamente para hacer frente a las obligaciones alimenticias impagadas por causa de la pérdida de empleo en el año 2007, y por los que abona unas cuotas de 136,73 euros y 240 euros mensuales, además de la cuota correspondiente al préstamo hipotecario que grava su vivienda.

Es decir, lo que se plantea es el mantenimiento o modificación de la medida ya existente o fijada en el previo proceso de separación.

Pues bien, delimitado en tales términos la controversia, no ofrece duda que en este proceso de divorcio no se trata de valorar si la pensión que se fijó en su día fue o no la correcta en función de las circunstancias concurrentes en aquél momento, por cuanto ninguna de las partes lo plantea en tales términos, asumiendo que lo era, pudiendo añadirse que el convenio regulador se suscribe por los propios interesados, quienes son los que mejor conocen sus circunstancias económicas (en lo que hace al objeto del presente pleito) y por tanto están en las mejores condiciones para determinar las consecuencias de la ruptura, sino de valorar, tal y como alega la recurrente y lo esgrimió el apelado en primera instancia, si la modificación de la capacidad económica del Sr. Francisco justifica la alteración pretendida por éste de la cuantia de la pensión alimenticia.

Como anteriormente se ha señalado en toda determinación de los alimentos, y en lo que afecta a este procedimiento, ya sea en proceso de separación ya sea en ulterior proceso de divorcio y ya se configure éste como independiente y autónomo del anterior o no, deben tenerse en cuenta las posibilidades económicas de los alimentantes y las necesidades de los alimentados, fijando la cuantía conforme al criterio de proporcionalidad de los ingresos de cada uno de los progenitores.

Pues bien, tras el análisis de la prueba de interrogatorio de las partes y documental obrante en autos, resulta que los emolumentos que el Sr. Francisco percibe actualmente son inferiores a aquellos que ostentaba a la fecha de la separación, quedando probado en virtud de la prueba practicada en esta instancia que actualmente mantiene relacion laboral con Azkazaran, con un contrato indefinido a tiempo completo, percibiendo una retribución mensual bruta, incluída la parte proporcional de pagas extras, de 1.334,59 euros, a los que hay que añadir 200 euros que el Sr. Francisco declaró en el acto de la vista percibía por chapuzas o trabajos extra.

En la fecha de separación sus ingresos laborales eran de 2.316,16 euros mensuales.

Y tal y como declara probada la Sentencia de instancia soporta unos gastos mensuales de 450 euros en concepto de préstamo hipotecario, además de otros préstamos personales, más concretamente:

-el préstamo concedido el 27/12/10 por la entidad Caja Rural de Navarra por importe de 10.000 euros a abonar en 60 cuotas mensuales a razón de 206,61 euros al mes (folios 130 y ss)

-el concedido por Banesto el 1/03/2011 por importe de 6.610,48 euros y vencimiento el 1/03/2016 con una cuota mensual de 137 euros (folios 136 y ss).

- y el contrato de financiación para la compra de un vehículo el 7-10-08 (por precio de 20.900 euros, desembolsando 11.062,56 euros) por importe de 9.837,44 euros con vencimiento el 5-10-2013 a amortizar mediante el pago de cuotas mensuales de 200, 65 euros a cagar en una cuenta bancaria de Caja Madrid, cuenta nº NUM000 (folios 555 y ss)

En cuanto a la capacidad económica de la Sra. Bibiana , como declara probada la Sentencia de instancia y no se impugna por el apelado, cobra actualmente 426 euros por desempleo teniendo que hacer frente a una hipoteca de 526 euros.

Y en cuanto a las necesidades de las hijas en ningún modo se acredita hayan disminuido. Y en este sentido no es preciso probar cuáles son las necesidades ordinarias de Leyre e Irati que actualmente cuentan con la edad de 15 y 17 años respectivamente, necesidades no sólo de alimentación, habitación y educación, sino también a vestido, ocio, etc., cuidado y demás atenciones que, dentro de la normalidad, son comunes y necesarias para el desarrollo y desenvolvimiento de menores en dicho margen de edad en condiciones de suficiencia y dignidad.

De lo consignado resulta que es incuestionable que los ingresos laborales del Sr. Francisco han sufrido una minoración del 35 % aproximadamente respecto a los que percibía al tiempo de la separación.

Alteración que atendiendo al importe que supone dicha reducción no puede catalogarse de irrelevante.

En cuanto a las alegaciones de la recurrente en cuanto al despido disciplinario del que fue objeto el Sr. Francisco en el año 2007 y falta de previsión por parte del mismo dadas las disposiciones efectuadas del importe de casi 50.000 euros percibidos en concepto de indemnización, si bien pueden compartirse ya que propio el apelado no cuestiona en oposición al recurso la realidad de los hechos que resultan de la prueba documental, no permiten inferir que su actuación haya venido determinada por mala fe o ánimo defraudatorio.

Por lo que la reducción operada en la pensión de alimentos, apoyada en dicho dato objetivamente contrastado, debe mantenerse.

Sin embargo a entender de esta Sala, atendidas la actual capacidad económica de ambos progenitores y las necesidades de las hijas, no queda justificada la minoración de los alimentos por importe de 117 euros mas al mes por cada hija, entendiendo más ajustado y proporcionado fijar la suma con la que aquel contribuirá a los alimentos de sus hijas en la cuantia total de 250 euros al mes por cada una de ellas. Y ello por lo que a continuación se argumenta.

Ha ponerse de relieve que las hijas de los litigantes no ocupan la que fuera la vivienda familiar (bien ganancial), cuyo uso y disfrute fue atribuido a la Sra. Bibiana en beneficio de aquellas, si no que residen en el nuevo domicilio adquirido por ésta, lo que implica que la económica es la única forma de contribución del Sr. Francisco a sus alimentos, mientras la Sra. Bibiana da cumplimiento a la obligación proporcional que a ella le incumbe de contribuir a los alimentos de las hijas, no sólo con atenciones personales, materiales y directas, sino incluso dando cobertura a Žla necesidad habitacional de aquellas.

Necesidad habitacional la propia del Sr. Francisco por la que si actualmente abona la cuantía mensual de 450 euros en concepto de préstamo hipotecario, se trata de un gasto que asimismo se estima tuvo que afrontar con ocasión de la separación matrimonial.

Y en cuanto a la situación de endeudamiento del Sr. Francisco derivada de los préstamos personales suscritos por el mismo, no pueden considerarse en perjuicio de las menores a efectos del cálculo de la pensión alimenticia, debiendo recordarse que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos a los hijos menores de edad presenta una marcada preferencia no pudiendo imponerse aquellas deudas a los alimentos, ni sacrificarse las necesidades de las menores a las necesidades financieras del Sr. Francisco . Necesidades financieras cabe decir a la vista de los movimientos de las cuentas de su titularidad y gastos contraídos, voluntariamente creadas por el mismo.

Son los superiores intereses de las hijas los que aquí se han de hacer prevalecer, sin que la contribución económica de 200 euros mensuales por hija colme la totalidad de lo que es preciso al digno sustento de las mismas, sin que pueda obviarse que los actuales emolumentos de la Sra. Bibiana no le alcanzan siquiera para abonar la cuota del préstamo hipotecario, por lo que no puede ser obligada a suplir mayores carencias que deje en descubierto la aportación paterna, cuando éste tiene mayor capacidad económica y aquella ya da perfecta satisfacción a la obligación que le viene impuesta.

Por todo lo cual, en el sentido expuesto debe ser acogido el recurso fijándose como pensión de alimentos a favor de cada una de las hijas la cantidad de 250 euros mensuales.

CUARTO.-Finalmente, la recurrente impugna el pronunciamiento de la Sentencia de instancia que desestima la solicitud formulada en el acto de la vista de adopción como medida cautelar o de garantía para la efectividad del pago de alimentos a las menores el embargo mensual de la cuantia de los alimentos de las cantidades que perciba el Sr. Francisco de la aseguradora Mapfre (entidad para la que trabajaba en aquél momento), entendiendo la recurrente que se incurre en infracción de los artículos 93 y 158.1 CC , por cuanto la finalidad de dichos preceptos es asegurar de forma anticipada, en beneficio de las menores, el cumplimiento de la obligación del pago de alimentos sin tener que esperar a que se produzca su incumplimiento para instar su ejecución, ejecución que lógicamente cabrá cuando el incumplimiento se haya consumado, pero que es lo que se busca evitar con la adopción de la medida solicita. Y que el proceder del apelado en los últimos años, en los que ha incumplido de forma reiterada su obligación de pago de alimentos, justifica sobradamente la adopción de tal medida de garantía en la sentencia de divorcio, de forma previa a la consumación de un eventual futuro incumplimiento.

Este motivo de apelación ha de desestimarse, por cuanto y si bien asiste razón a la recurrente en cuanto a la naturaleza y finalidad de las medidas de garantía como la postulada, ha de tenerse en cuenta que la adopción de medidas de aseguramiento tiene carácter excepcional y por ello subsidiario, y no se estima que en el presente caso concurran la necesidad, oportunidad y conveniencia que justifiquen se adopten en este proceso una vez que se ha procedido a ajustar la pensión alimenticia, sin perjuicio de que, a su instancia, puedan adoptarse en proceso de ejecución, de incurrirse en nuevas desatenciones de dicha obligación alimenticia.

QUINTO.-En atención a la naturaleza de la materia propia de este recurso y a su estimación parcial, no ha lugar a la imposición de las costas procesales de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso y doctrina legal de esta índole

Fallo

Que debemos de estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Bibiana contra la Sentencia de fecha 10 de Mayo de 2012, recaída en autos de divorcio contencioso 274/11 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Irún , y en consecuencia, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución recurrida, en el único sentido de fijar la pensión alimenticia a cargo de D. Francisco en la cantidad de 250 euros mensuales por cada una de las hijas, manteniendo el resto de pronunciamientos.

No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvase a Bibiana el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del T.S.. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 1895.0000.00.3005.13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.