Sentencia Civil Nº 98/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2086/2012 de 12 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.03.2-11/000659

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2086/2012 - A

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Bergara / Bergarako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP

Autos de Medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 119/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Juan Ramón

Procurador/a/ Prokuradorea:MIGUEL ANGEL OTEIZA ISO

Abogado/a / Abokatua: SABIN ZABALETA IRAZABALBEITIA

Recurrido/a / Errekurritua: FISCAL y María Cristina

Procurador/a / Prokuradorea: INES PEREZ-ARREGUI DE CODES

Abogado/a/ Abokatua: UNAI ITURRIOTZ ERDOTZIAIN

SENTENCIA Nº 98/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D/Dña. TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D/Dña. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a 12 de marzo de 2012.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 119/2011, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Bergara BERGARA (GIPUZKOA) a instancia de Juan Ramón apelante - demandante, representado por el Procurador Sr. MIGUEL ANGEL OTEIZA ISO y defendido por el Letrado Sr. SABIN ZABALETA IRAZABALBEITIA contra Dña. María Cristina apelado - demandado, representado por el Procuradora Sra. INES PEREZ-ARREGUI DE CODES y defendido por el Letrado Sr. UNAI ITURRIOTZ ERDOTZIAIN; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26/10/2011 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 26 de Octubre de 2011 el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Bergara dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

'ACUERDO:

I.-Que debo ESTIMAR y ESTIMO parcialmentela demanda presentada por el Procurador Sr. Oteiza en nombre y representación de D. Juan Ramón , contra DOÑA María Cristina ; con intervención del Ministerio Fiscal; y

II.-debo ACORDARy ACUERDOlas siguientes MEDIDAS PATERNO- FILIALES DEFINITIVAS:

1.- Los progenitores mismos pueden vivir separados.

2.- El cese de la presunción de la convivencia marital.

3.-La revocaciónde los consentimientos y poderes que cualquiera de los progenitores hubiera otorgado al otro, así como el cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro progenitor en el ejercicio de la potestad doméstica.

4.-La patria potestadserá compartida por ambos progenitores y la guarda y custodiade la hija menor de edad será atribuida a la madre Doña María Cristina .

5.-En materia de régimen de visitas, el progenitor no custodio tiene derecho-obligación de relacionarse con sus hijos, de la siguiente manera:

El padre tiene derecho a relacionarse y tener en su compañía a su hija hasta los tres años :

Entre semana: los martes y jueves desde las 16 horas o salida del colegio hasta las 20 horas, a excepción de los meses de junio y julio.

Los fines de semana alternos: sin pernocta, los sábados y domingos, desde las 15 horas hasta las 20 horas, a excepción de los meses de junio y julio.

Los meses de junio y julio:

Los martes y jueves desde las 15:30 horas o salida del colegio hasta las 20:30 horas.

Los fines de semana alternos, sábados y domingos, desde las 15 horas hasta las 20:30 horas.

En agosto: se fraccionara en periodos de 15 días. En los quince días correspondientes al padre el régimen de visita será el siguiente:

Los martes y jueves desde las 10 horas hasta las 20:30 horas

Y los dos fines de semana, sábados y domingos, desde las 10 horas hasta las 20:30 horas.

En Navidad: Se dividirá en dos periodos, el primero, desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre y el segundo, desde el día 30 de diciembre hasta el día anterior a la reanudación de la escuela. En el periodo que corresponde al padre el régimen de visitas será el siguiente:

Los martes y jueves desde las 10 horas hasta las 20 horas

Y los fines de semana, sábados y domingos, desde las 10 horas hasta las 20 horas

Durante el tiempo que la menor no este acudiendo a un centro escolar o guardería se entenderán los periodos de vacaciones de Navidad desde el 21 de diciembre hasta el 30 de diciembre y del 30 de diciembre hasta el 7 de enero.

En Semana Santa: Se dividirá en dos periodos, el primero, desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el lunes de Pascua y el segundo, desde el Lunes de Pascua hasta el día anterior a la reanudación de la escuela. En el periodo que corresponde al padre el régimen de visitas será el siguiente:

Los martes y jueves desde las 10 horas hasta las 20 horas

Y los fines de semana, sábados y domingos, desde las 10 horas hasta las 20 horas.

Durante el tiempo que la menor no este acudiendo a un centro escolar o guardería se entenderán los periodos de Semana Santa desde el Lunes Santo hasta el Lunes de Pascua y del Lunes de Pascua hasta el domingo siguiente.

En caso de discrepancia sobre la elección concreta de los periodos de vacaciones (en el mes de agosto, navidad y Semana Santa), el padre tendrá preferencia para elegirlos los años impares y la madre, los años pares.

El padre tiene derecho a relacionarse y tener en su compañía a su hija a partir de los tres años :

Entre semana: los martes y jueves desde las 16 horas o salida del colegio hasta las 20 horas.

Los fines de semana alternos: con pernocta, desde el viernes a las 16 horas o salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas.

En agosto: se fraccionara en periodos. Los periodos serán desde el último día de clase, a la hora de la salida del mismo hasta las 20:30 horas del día 15 de julio, desde las 20:30 horas del día 15 de julio hasta las 20:30 horas del 31 de julio, desde las 20:30 horas del 31 de julio hasta las 20:30 horas del 15 de agosto y de éste hasta la víspera del inicio de las clases a las 20:30 horas.

En Navidad: Se dividirá en dos periodos, el primero, desde el inicio de las vacaciones escolares hasta las 20 horas del día 30 de diciembre y el segundo, desde el día 30 de diciembre a las 20 horas hasta las 20 horas del día anterior a la reanudación de la escuela.

Y en Semana Santa: Se dividirá en dos periodos, el primero, desde el inicio de las vacaciones escolares hasta las 20 horas del lunes de Pascua y el segundo, desde las 20 horas del Lunes de Pascua hasta las 20 horas del día anterior a la reanudación de la escuela.

En caso de discrepancia sobre la elección concreta de los periodos de vacaciones (en el mes de agosto, navidad y Semana Santa), el padre tendrá preferencia para elegirlos los años impares y la madre, los años pares.

En consecuencia, las recogidas durante la vigencia de la prohibición de acercamiento se realizaran en el domicilio de la abuela materna, Doña Gregoria , sito en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Zumarraga, salvo en el caso de las recogidas cuando el régimen se inicie a la salida del centro escolar que será recogida en el mismo. Las entregas se llevarán a cabo en la plaza Euskadiko Enparantza de la localidad de Zumarraga. Y una vez extinguida la prohibición se realizaran en el domicilio de la madre, DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 de la localidad de Urretxu, salvo en el caso de las recogidas cuando el régimen se inicie a la salida del centro escolar que será recogida en el mismo.

Sobre el derecho de comunicación, ambos progenitores, durante el tiempo que estén con su hija, facilitarán la comunicación telefónica o por correo de la hija con el otro progenitor siempre que no se use de este derecho de forma abusiva y se respeten los horarios de la niña.

Si la menor se encontrase enferma durante las estancias con el padre, éste se compromete a ponerlo en conocimiento de la madre y viceversa.

6.-El padre D. Juan Ramón contribuirá al levantamiento de las cargas del matrimonio en concepto de pensión alimenticiaa favor de su hija, en una cantidad mensual de 275 euros, la cual se hará efectiva dentro de los siete primeros días de cada mes mediante su ingreso en la cuenta bancaria que determina la madre con número NUM003 de Caja Laboral-Euskadiko Kutxa, o cualquier otro procedimiento que deje constancia de su cumplimiento.

Dicha suma será revisada anualmente con efectos de 1º de enero con arreglo al índice de precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo Público competente, automáticamente y sin necesidad de previo pronunciamiento judicial.

Dicha obligación sólo cesará según las causas previstas legalmente ( artículo 152 del Código Civil ) y cuando la hija, aún siendo mayor de edad, alcance la independencia económica.

7.-Los gastos extraordinariosserán satisfechos por ambos progenitores por mitad, al 50%; entendiéndose por tales, todos aquellos gastos sanitarios que no cubra la Seguridad Social, la educación extra- escolar y la posterior a la E. S. O. no contemplada para el cálculo de la contribución a la manutención de los hijos y que se devengue como nuevo gastos en el futuro tales como estancias fuera del hogar familiar, traslados y otros gastos para cursar estudios que no hayan sido calculados ya y, en caso de desacuerdo, se someterá la controversia a decisión judicial.

8.- La menor, Tatiana , acudirá a la Ikastola de Urretxu.

No procede pronunciamiento alguno en materia de costas.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal previniéndoles que contra esta sentencia cabe RECURSO DE APELACIÓN ante la Ilma. Audiencia Provincial de Guipúzcoa, en el plazo de CINCO DÍAS desde su notificación, conforme a los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), consignación que deberá ser acreditada al prepararel recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso por una de ellas recurso de apelación, que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para la Votación y Fallo el 6 de marzo de 2012.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.-Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de Juan Ramón interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 26 de octubre de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bergara en solicitud de que se sustituya el término 'agosto ' por el de 'vacaciones de verano' respecto al período en que la niña sea menor de tres años, se establezca que el lugar de recogida de la menor ,a efectos de régimen de visitas se realice en la Plaza de Zumarraga , se declare que la escolarización de la menor se lleve a cabo en su lugar de residencia (Ikastola de Urretxu) y se establezca un régimen de visitas especifico para los puentes y días festivos durante la semana.

Como motivo de recurso se efectúan diversas alegaciones ,por un lado se alega la existencia de un error material al emplear el término 'agosto 'en lugar de la expresión 'vacaciones de verano'. Por otro la parte recurrente plantea en esta instancia cuestiones nuevas que no fueron alegadas en la instancia y sin embargo pretende que en apelación se revise la sentencia de primera instancia con el objeto de introducir dichas cuestiones y resolver sobre las mismas (lugar de recogida de la menor, días festivos entre semana y puentes), finalmente pone de manifiesto una serie de circunstancias sobrevenidas que determinarían su cambio de postura en cuanto al lugar para la escolarización de la menor.

En definitiva, del análisis de los motivos alegados por la parte recurrente a la hora de justificar el recurso de apelación ,se constata que ninguno de ellos propiamente constituye motivo real de impugnación de la sentencia dictada en primera instancia pudiendo haber sido soslayado el error material por vía de aclaración en la instancia.

En todo caso ,suscitadas diversas cuestiones en esta alzada ,con clara repercusión para el bienestar del hijo menor de edad ,el Tribunal procederá al análisis de las mismas.

En cuanto a la petición que consiste en sustituir la referencia al mes de agosto realizada para el período de vacaciones hasta los tres años por la expresión más genérica de 'verano'o 'período de vacaciones de verano.'

La parte recurrente, tras manifestar que dicha cuestión pudo haber sido resuelta mediante el trámite de aclaración de sentencia, concluye indicando que ,no obstante, estimó más oportuno suscitar dicha cuestión en esta segunda instancia.

Respecto de la misma sostiene que contemplando la sentencia de instancia una clara diferenciación según la edad de la menor, antes de los tres años y después de los tres años, para el período anterior a los tres años establece un régimen de vacaciones exclusivamente referido al mes de agosto ,cuando a su juicio debió incluirse también el mes de julio ,utilizando la expresión de 'verano'.

La sentencia de instancia distingue en la regulación del régimen de visitas dos períodos bien diferenciados.

Hasta los tres años:

Entre semana ,los martes y jueves desde las 16 horas o salida del colegio hasta las 20 horas ,a excepción de los meses de junio y julio.

Fines de semana alternos sin pernocta ,los sábados y domingos desde las 15 horas hasta las 20 horas ,a excepción de los meses de junio y julio.

Los meses de junio y julio:

Los martes y jueves desde las 15.30 horas hasta las 20.30 horas.

Los fines de semana alternos ,sábados y domingos desde las 15 horas hasta las 20.30 horas.

En agosto se fraccionará en períodos de 15 días .En los 15 días correspondientes al padre el régimen de visita será el siguiente:

Martes y jueves desde las 10 horas hasta las 20.30 horas.

Los dos fines de semana, sábados y domingos desde las 10 horas hasta las 20.30.

Pues bien de la literalidad del Fallo se desprende que la juzgadora de instancia ha contemplado como mes de vacaciones propiamente dicho, el mes de agosto ,siendo así que durante dicho período se asigna al régimen de visitas la posibilidad de que el progenitor no custodio permanezca con la menor durante la mañana y se alargan los horarios , pero evidentemente dicho régimen no puede extrapolarse al mes de julio como pretende la parte recurrente por cuanto que se trata de regular las visitas de una niña menor de tres años cuya escolarización aún no es obligatoria y en consecuencia no dispone de vacaciones escolares propiamente dichas , pretendiendo a través del régimen señalado garantizar a la menor de la máxima estabilidad posible.

Por lo expuesto deberá mantenerse el contenido de la sentencia de instancia con relación a dicho apartado.

A partir de tres años:

Entre semana: los martes y jueves desde las 16 horas o salida del colegio hasta las 20 horas.

Los fines de semana alternos: con pernocta, desde el viernes a las 16 horas o salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas.

En agosto: se fraccionará en períodos. Los períodos serán desde el último día de clase, a la hora de la salida del mismo hasta las 20:30 horas del día 15 de julio, desde las 20:30 horas del día 15 de julio hasta las 20:30 horas del 31 de julio, desde las 20.30 horas del 31 de julio hasta las 20:30 horas del 15 de agosto y de éste hasta la vispera del inicio de las clases a las 20.30 horas.

En Navidad: Se dividirá en dos períodos, el primero, desde el inicio de las vacaciones escolares hasta las 20 horas del día 30 de Diciembre y el segundo, desde el día 30 de diciembre a las 20 horas del día anterior a la reanudación de la escuela.

Y en Semana Santa: Se dividirá en dos períodos, el primero, desde el inicio de las vacaciones escolares hasta las 20 horas del Lunes de Pascua hasta las 20 horas del día anterior a la reanudación de la escuela.

Del tenor del régimen de visitas que ha sido transcrito para el período posterior a los tres años se desprende que la sentencia de instancia se refiere al período de vacaciones de verano frente al de Navidad y Semana a Santa a la hora de regular el régimen de visitas ,estableciendo para cuando la menor tenga más de tres años períodos fragmentados de 15 días expresamente delimitados (folio 327). Es por ello que, ciertamente ,se ha observado un error de trascripción en la redacción del fallo de la sentencia de instancia cuando respecto al régimen de visitas a partir de los tres años ,después de fijar los términos del mismo entre semana y los fines de semana alternos ,establece 'en agosto' ,ya que de la literalidad del contenido de dicho epígrafe se desprende, sin lugar a dudas ,que se trataba de regular el régimen de visitas durante las vacaciones de verano, pues no podría entenderse de otro modo la distribución por períodos que se acoge para dicho tramo ,distinguiendo desde el último día de clase, que coincide en el mes de junio hasta el día 15 de julio; del 15 de julio hasta el 31 de julio; desde el 31 de julio al 15 de agosto y desde este hasta la víspera del inicio de las clases.

Por todo ello procederá llevar a cabo la rectificación anteriormente expuesta en la parte dispositiva de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-

Entregas de la menor:

Con relación a dicho extremo la parte recurrente sostiene que ,aún acogiéndose en la sentencia recurrida su planteamiento al respecto ,'se ha replanteado esta cuestión' ,y habiéndose producido un deterioro importante de las relaciones personales ,estima más oportuno que tanto la entrega como la recogida de la menor se lleve a cabo en la Plaza de Zumarraga ,con el fin de que los relevos se lleven a cabo con el mayor rango público posible.

Pues bien, analizadas las circunstancias del caso que se analiza, el resultado de la prueba y los razonamientos acogidos en la sentencia de instancia a la hora de adoptar la decisión que en ella se recoge, en cuanto al modo de llevarse a cabo las entregas y recogidas de la menor ,se está en el caso de confirmar el contenido de dicha resolución, en la medida que en la misma se prioriza, como no podía ser de otro modo ,el bienestar de la menor, la proximidad del domicilio familiar según los horarios de la menor , y en definitiva la estabilidad protección y seguridad de la misma, Y en este sentido es razonable la decisión de que la recogida se lleve a cabo en el portal domicilio de la abuela materna , por cuanto que de ese modo se garantiza la máxima permanecía posible de la menor en una vivienda familiar, dando así continuidad a la estancia hasta que no la reclame el padre ,en lugar de abandonar dicha vivienda y permanecer en la calle hasta que el mismo aparezca.

Por otro lado no se acepta el nuevo 'replanteamiento de la cuestión' como causa justificativa de la revisión de la sentencia de instancia, dados los limite que se establecen para el recurso de apelación y la función revisoría de la sentencia de instancia .Es más la cuestión que ahora se suscita en cuanto al lugar de recogida de la menor no fue puesta de manifiesto en la instancia y menos aún propugnada por la parte recurrente en su momento, y en cuanto al supuesto empeoramiento de las relaciones personales precisar en primer lugar que se trata de afirmaciones de parte exentas de refrendo probatorio alguno, pero es más ,la sentencia de instancia ya ha ponderado dicho extremo y, precisamente por ello determina el régimen de entregas y recogidas de la menor en la forma que se recoge en la fallo de la sentencia de instancia, por lo que el recurso de apelación deberá ser rechazado en lo relativo al extremo que se analiza.

TERCERO.-

Escolarización de la menor:

Señala la parte recurrente con relación a dicho extremo que las circunstancias económicas de ambos litigantes han experimentado cambios sustanciales a la baja lo que lleva a la parte recurrente a instar un cambio en cuanto al centro de enseñanza al que deberá acudir la menor durante la escolarización , siendo este el centro publico más cercano a su domicilio habitual.

Pues bien ,como quiera que con relación a dicho extremo, la parte apelada se muestra conforme y en tal sentido alega en su escrito de oposición al recurso de apelación que no se opone a que Tatiana sea matriculada y escolarizada en la escuela pública de Urretxu ,instando a dejar sin efecto la medida nº 8 de la parte dispositiva de la sentencia de 26/10/ 2011 sustituyéndola por :'la menor Tatiana acudirá a la escuela pública de Urretxu', procederá la estimación de dicha pretensión, con la salvedad de que la modificación de la sentencia de instancia con relación a dicho extremo no obedece a la concurrencia de motivo alguno que justifique la revocación de la misma sino al acuerdo alcanzado por los litigantes respecto al centro de enseñanza en que cursará los estudios la menor.

CUARTO.-Finalmente la parte recurrente impugna el contenido de la sentencia de instancia y solicita que se incluya un pronunciamiento relativo al régimen de visitas para los días festivos entre semana y los puentes y para ello se alega que aún cuando dicha cuestión no se suscitó en la instancia resultaría de interés un pronunciamiento sobre dichos extremos para completar el resto de los apartados recogidos en la sentencia.

La facultad revisoría que confiere el recurso de apelación al tribunal, con las especificidades propias en materia de familia no justifica en modo alguno el abordaje en esta alzada de cuestiones nuevas que no fueron debidamente propuestas en la instancia , ni debatidas en la misma.

En el presente caso no se suscitó por ninguna de las partes la necesidad o conveniencia de instaurar un régimen de visitas específico para los días de fiesta entre semana, de modo que no podrá ser valorada dicha cuestión en los términos propuesto por la parte. recurrente, en esta alzada.

La sentencia de instancia fija un régimen de visitas detallado con clara diferenciación entre períodos vacacionales y fines de semana ,y puesto que en la misma no se establece ninguna otra distinción habrá de estarse a lo resuelto haciendo abstracción de los días de fiesta entre semana

QUINTO.- A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso y teniendo en cuenta el contenido de la presente resolución no procederá efectuar pronunciamiento alguno relativo a las costas ocasionadas en esta instancia.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de SM el Rey.

Fallo

Se estima el recurso de apelación formulado por la representación de Juan Ramón contra la sentencia de fecha 26 de octubre de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bergara ,se rectifica dicha resolución en su parte dispositiva en el sentido de que deberá sustituirse la expresión 'agosto' por 'vacaciones de verano' en cuanto al régimen de visitas de la menor a partir de tres años, asimismo se declara en virtud del acuerdo de las partes que la menor será escolarizada en su lugar de residencia (ikastola pÚblica de Urretxu) manteniendo en lo demás el contenido de la sentencia de instancia ,y todo ello sin que proceda efectuar pronunciamiento alguno relativo a las costas ocasionadas en esta instancia partes litigantes .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firma.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.