Sentencia CIVIL Nº 977/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 82/2019 de 22 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN ATALA

AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

TEL.: 945-004821 Fax/ Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/009704

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0009704

Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 82/2019 - C UPAD CIVIL

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario 1079/2018 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:COVADONGA PALACIOS GARCIA

Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO

Recurrido/a / Impugnante: Aureliano y Araceli

Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA

Abogado/a/ Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE y NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D.ª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. Iñigo Madaria Azcoitia, Magistrados, ha dictado el día veintidos de noviembre de dos mil diecinueve, la siguiente

SENTENCIA Nº 977/19

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 82/19 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 1079/18, promovido por KUTXABANK, S.A.,dirigida por el Letrado D. José Ramón Márquez Moreno y representada por la Procuradora D.ª Covadonda Palacios García, frente a la sentencia nº 1799/18 dictada el 29-10-18,y siendo parte apelada/impugnante D. Aureliano y D.ª Araceli,dirigidos por la Letrado D.ª Nahikari Larrea Izaguirre, y representados por el Procurador D. Javier Fraile Mena, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta D.ª Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 1799/18 cuyo FALLOes del tenor literal siguiente:

'Estimo sustancialmente la demanda formulada por Aureliano y Araceli contra Kutxabank y, en su virtud,

1. Declaro la nulidad de la cláusula 5, gastos relacionadas en la demanda, en tanto que condición general de contratación de carácter abusiva y contraria a la normativa, eliminando citada cláusula de la escritura de 29 de mayo de 2002.

2. Condeno a la demandada a que abone al actor la cantidad de , 341,1 euros. A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de KUTXABANK, S.A.,recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 30-11-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Aureliano y D.ª Araceli,escrito de oposición al recurso planteado de contrario y de impugnación de la Sentencia, dándose traslado del mismo a la contraparte y no presentando ésta escrito de oposición a la impugnación, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 25-01-19 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Presidenta D.ª Mercedes Guerrero Romeo. Por resolución de fecha 10-10-19, se señaló para deliberación, votación y fallo el 21-11-19.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la existencia de un pacto expreso previo al otorgamiento de la escritura pública.

Kutxabank SA impugna la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, en su primer motivo afirma que no niega la naturaleza de condición general de la contratación de la estipulación quinta del contrato en la que se establecen los gastos a cargo de la prestataria. A la vista de la jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida en su sentencia de 23 de diciembre de 2.015, se allanó a la declaración de nulidad de la cláusula.

Admitido esto, alega que el expreso acuerdo entre la entidad prestamista y el prestatario, en virtud del cual éste asumió el pago de los gastos devengados por el otorgamiento de la escritura pública y su inscripción en el Registro es válido y no infringe ninguna disposición legal, no existiendo fundamento para que se condene a Kutxabank a hacerse cargo de los mismos.

Hemos dado respuesta a esta cuestión en numerosas sentencias (por todas SAP Álava de 17 de octubre de 2.019 y 25 de octubre de 2.019) a las que nos remitimos para no ser reiterativos. El pacto privado entre las partes debe acreditarse por quien lo alega ex art. 217 LEC, sin embargo, la demandada ni siquiera propuso prueba al respecto. Queda claro que la cláusula sobre gastos no fue objeto de una negociación individual, el prestamista únicamente aceptó concertar el préstamo, su decisión se limitó a decir si se celebraba o no el contrato, si aceptaba o rechazaba en bloque las condiciones, y con ello la condición esencial, el interés remuneratorio aplicado a los plazos de devolución del principal.

El motivo no puede prosperar.

SEGUNDO.- Gastos derivados de la constitución de la escritura del préstamo y su inscripción en el Registro.

Las STS de 23 de enero de 2.019 (nº 44/19, 46/19, 47/19, y 49/19) resuelven los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula sobre gastos, a las que nos remitimos para evitar inútiles reiteraciones.

En la medida en que la sentencia recurrida se ajusta a la jurisprudencia contenida en dichas resoluciones, ha de ser confirmada.

Los gastos de Notaría se abonarán por mitad entre las partes. Los de Registro corresponden a la entidad bancaria, en cuanto que en este caso recurre Kutxabank aplicar esta doctrina a los gastos de Registro significaría ir en contra del principio 'reformatio in peius'.

Los de Tasación se abonarán por mitad como ya dijimos en las sentencias mencionadas (19 y 25 de octubre de 2.019), aplicando de forma análoga lo resuelto para los gastos de gestoría por el Tribunal Supremo.

El motivo no puede prosperar.

TERCERO.- Interés de la parte demandante en obtener las condiciones de una financiación hipotecaria.

Los distintos negocios que conforman el complejo contractual de un 'préstamo con garantía hipotecaria' reportan intereses más relevantes respecto a uno u otro de los contratantes, cual obtener un préstamo de una parte o una garantía real de otra, pero en la integridad del contrato conforma un equilibrado y recíproco conjunto obligacional. Lo cual permite atisbar una necesaria reciprocidad en la distribución de los gastos, notariales, registrales, tasación y gestoría, la hipoteca no solo favorece al cliente, para el banco supone un negocio, le reporta unos intereses en pago del dinero prestado, garantizándose con el propio inmueble la devolución del capital, de no ser así tiene el título de propiedad de la vivienda.

CUARTO.- Incorrecta aplicación del art. 1.303 CC . Intereses legales.

La reciente sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 19 de diciembre de 2018 ha venido a ratificar el criterio mantenido por esta Sala, considerando que los intereses de las sumas abonadas por el consumidor por los gastos cuya imposición en el contrato se declara nula se devengan desde la fecha en que fueron abonados y no desde su reclamación judicial o extrajudicial. Afirma el Tribunal Supremo que la consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la propia Sala Primera, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda, según nuestro ordenamiento jurídico.

El régimen de los intereses ha de regirse por lo establecido en el art. 1.303 C, su devengo ha de retrotraerse a la fecha de celebración del contrato, lo que en este caso iría en contra de los intereses de la entidad y vulneraría el principio 'reformatio in peius'.

Así, el interés legal deberá abonarse desde la fecha de los respectivos pagos, no nos encontramos ante un supuesto de mora sino de nulidad. Y, consideramos que ha de entenderse como fechas de los pagos las de las facturas presentadas por la parte actora. Estos intereses serán los establecidos en el art. 1.108 CC.

Además, el condenado al pago también deberá hacer efectivos los intereses legales ex art. 576 LEC.

QUINTO.-El Derecho Comunitario. Asunción del prestatario de los gastos de constitución de los préstamos hipotecarios.

El recurrente cita la Directiva 17/2014, de aplicación directa por falta de trasposición actual, el coste total del crédito para el consumidor debe incluir todos los gastos que este deba abonar en relación con el contrato de crédito y que conozca el prestamista, refiriéndose a impuestos, comisiones, remuneración de los intermediarios, tasación, y otros.

La jurisprudencia que hemos venido resumiendo es respetuosa con la Directiva de la Unión Europea y también con la jurisprudencia del TJUE, nos remitimos expresamente a los fundamentos de la sentencia de 17 de octubre de 2.019 para no ser reiterativos.

Además, la Directiva 2014/17/UE del Parlamento y del Consejo, de 4 de febrero del 2014, ha sido traspuesta al derecho interno a través de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, por lo que esta cuestión deja de tener sentido.

El motivo no puede estimarse.

SEXTO.- Impugnación de Aureliano y Araceli. Nulidad de la cláusula de comisión de apertura.

Los actores recurren la sentencia y denuncian incongruencia omisiva por no resolver sobre la nulidad de la cláusula de comisión de apertura. Al respecto citan sentencias del Tribunal Supremo sobre la congruencia de las sentencias. Sobre el fondo alegan que Kutxabank les obligó a abonar la comisión de apertura sin razón alguna y sin que respondiese a un servicio prestado.

La sentencia incurre en incongruencia omisiva en cuanto que no resuelve sobre la nulidad de la cláusula sobre comisión de apertura, cuestión que resolverá la Sala a continuación, sin que sea necesario devolver al juzgado de instancia el procedimiento.

Respecto del fondo, la STS de 23 de enero de 2.019 establece que la comisión de apertura y el interés remuneratorio constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Así, dice la sentencia que, tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria.

Pasamos a transcribir algunas de las citas que realiza la STS de 23 de enero de 2.019 en relación a la comisión de apertura:

'La comisión de apertura no es uno más de los posibles pagos que eventualmente deba realizar el prestatario por el disfrute del préstamo (como era el caso de la 'comisión de riesgo' objeto de la citada sentencia del TJUE de 26 febrero de 2015) sino que constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo, por lo que entra de lleno en la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE'.

'Que algunas entidades financieras hayan optado por no cobrar comisión de apertura no supone otra cosa que, en el ejercicio de la libertad de empresa, han preferido limitar el precio de su servicio al cobro de un interés remuneratorio, pero no configura como abusiva la opción de dividir ese precio en una comisión de apertura, que se cobra de una vez cuando se concede el préstamo, y en un interés remuneratorio que se cobra durante toda la duración del préstamo.'

La comisión de apertura es parte del precio, el cliente conocía tanto el interés remuneratorio como la comisión que se iba a cobrar por la concesión del préstamo, era parte de la información precontractual. La comisión debe abonarla el cliente.

El motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO.- Sobre las consecuencias de la cancelación del préstamo y la nulidad de la cláusula de intereses de demora.

Los recurrentes consideran que la cláusula sobre interés de demora debe ser declarada abusiva, no pudiendo ser un obstáculo que el préstamo se haya cancelado de forma voluntaria y anticipada por los prestatarios.

Es un hecho acreditado que el préstamo hipotecario fue amortizado y cancelado, circunstancia que no afecta a la nulidad de las cláusulas objeto de litigio. La cláusula no queda convalidada por la cancelación del préstamo, al igual que si el contrato continúa vigente, se trata de valorar si la cláusula reunía los requisitos necesarios para su validez de conformidad con la legislación de consumidores y la jurisprudencia desarrollada al efecto.

Las cláusulas abusivas no pueden quedar convalidadas porque el prestatario ha cumplido con el pago de los plazos para la devolución de las cuotas del préstamo. El desequilibrio que ha causado la imposición de las cláusulas abusivas continuaría perjudicando al prestatario por el hecho de cumplir con sus obligaciones.

Sobre el interés de demora la sentencia del TS de 28 de noviembre de 2.018 indica en su fundamento jurídico segundo:

'1.-En las sentencias 265/2015, de 22 de abril , 470/2015, de 7 de septiembre , y 469/2015, de 8 de septiembre , este tribunal abordó la cuestión del control de abusividad de las cláusulas que establecían el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores. Las sentencias del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre , 79/2016, de 18 de febrero , y 364/2016, de 3 de junio , abordaron esta misma cuestión respecto de la cláusula del interés de demora en los préstamos con garantía hipotecaria concertados con consumidores.

2.- En estas sentencias, este tribunal consideró que, ante la falta de una previsión legal que fijara de forma imperativa el criterio aplicable para el control de su abusividad ( sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13 , C 484/13 , C 485/13 y C 487/13 , caso Unicaja y Caixabank), el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si el interés de demora queda fijado por encima de este porcentaje, la cláusula que lo establece es abusiva.

En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad, la misma sentencia dice:

9.- Por esas razones, la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula que fija el interés de demora es su supresión, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria del Derecho nacional, y sin que pueda integrarse el contrato, pues no se trata de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato en beneficio del consumidor.'

Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, debe declararse la nulidad de la cláusula que contiene el interés de demora, la jurisprudencia del TS y del TJUE no dejan lugar a la duda, el interés es excesivo, excede en más de dos puntos el interés remuneratorio y, además, no ha sido objeto de negociación individual con el cliente, la cláusula no es transparente.

Se trata de una nulidad de pleno derecho, sus efectos se retrotraen al momento del origen contractual, con la finalidad de dejarlo sin efecto, independientemente del cumplimiento por una de las partes de todas sus obligaciones.

El motivo debe prosperar.

Se estima la impugnación parcialmente.

OCTAVO.- Costas.

En la instancia procede declarar la validez de la comisión de apertura, por lo que la demanda se estima parcialmente. Esto significa que no procede imponer las costas de la instancia.

En cuanto a las de ésta apelación, las derivadas del recurso de Kutxabank se abonarán por el recurrente.

No procede hacer especial pronunciamiento de las de la impugnación al haber sido estimada parcialmente. Todo ello de conformidad con lo establecido en los art. 394 y 398 LEC.

Fallo

DESESTIMARel recurso interpuesto por KUTXABANK SArepresentada por la procuradora Covadonga Palacios contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento Ordinario nº 1079/18.

ESTIMAR PARCIALMENTEla impugnación interpuesta por Aureliano y Araceli contra la misma sentencia y, en consecuencia procede:

ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda interpuesta por Aureliano y Araceli, DECLARANDOla nulidad de la cláusula sobre intereses de demora del contrato de préstamo elevado a escritura pública el 29 de mayo de 2.002. Y la validez de la cláusula sobre comisión de apertura.

CONFIRMANDOel resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia en lo referido a la nulidad de la cláusula quinta, devolución de las cantidades del apartado segundo, e intereses correspondientes.

No procede hacer expresa imposición de las costas en primera instancia.

En esta apelación las derivadas del recurso de Kutxabank se abonarán por el recurrente. Sin hacer especial pronunciamiento de las derivadas de la impugnación formulada por los actores.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0082-19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo./Iltma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.