Sentencia CIVIL Nº 97/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 533/2020 de 10 de Marzo de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.092.00.2-2019/0016182

Recurso de Apelación 533/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Móstoles

Autos de Procedimiento Ordinario 1465/2019

APELANTE:BANCO SANTANDER S.A

PROCURADOR D./Dña. JOSE ALVARO VILLASANTE ALMEIDA

APELADO:D./Dña. Alexis

PROCURADOR D./Dña. DAVID VAQUERO GALLEGO

SENTENCIA Nº 97/2021

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D./Dña. INMACULADA MELERO CLAUDIO

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ

D./Dña. LUIS PUENTE DE PINEDO

Siendo Magistrado Ponente D./Dña. LUIS PUENTE DE PINEDO

En Madrid, a diez de marzo de dos mil veintiuno.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio ordinario sobre nulidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Móstoles, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado D. Alexis, representado por el Procurador D. DAVID VAQUERO GALLEGO y asistido por el Letrado D. FLORENCIO BERMÚDEZ BENITO, y de otra, como demandado-apelante BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador D. JOSE ALVARO VILLASANTE ALMEIDA y asistido por el Letrado D. JAVIER ORTEGA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Móstoles, en fecha 11 de julio de 2020, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el/la Procurador/a D./Dña. David Vaquero Gallego, en nombre y representación de D. Alexis, en los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos en este Juzgado contra BANCO SANTANDER S.A., se DECLARA la nulidad de las órdenes de suscripción de Acciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., en cuya virtud la actora adquirió, en fecha 20.6.2016, 5.278 Acciones por valor de 6.597,50 euros y el consiguiente reintegro entre las partes de las prestaciones recíprocas, debiendo la demandada devolver a la actora la cantidad total de 6.597,50 euros. Esta cantidad deberá incrementarse con los intereses legales devengados desde la fecha de la inversión. Por su parte, la demandante deberá proceder a la devolución de cualquier cantidad que hubiera podido percibir en razón de los títulos adquiridos, incrementada en los intereses legales desde su percepción. La cantidad resultante devengará, desde la fecha de esta resolución, los intereses del art. 576 LEC.

Y todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANCO SANTANDER S.A, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha 7 de octubre de 2020, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día 9 de marzo de 2021.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento y antecedentes. Don Alexis interpuso demanda de juicio ordinario contra el Banco de Santander, S.A., ejercitando la acción de nulidad contractual en relación a la compra el 20 de junio de 2016 por la suma de 6597,50 € de 5278 títulos en acciones del Banco Popular Español, S.A. Se argumentaba de la operación se formalizó dentro de la campaña desarrollada por los empleados de esa entidad en la que se proporcionó una información poco fiel de la situación financiera, reflejando una situación conforme al folleto de la ampliación de capital muy alejada del verdadero estado económico, y que terminó desembocando en la absoluta pérdida de valor de las acciones adquiridas. Por todo ello, se solicitó que se declarase la nulidad de los contratos de adquisición de esos títulos, reintegrando la parte demandante la suma de 6597,50 €, debiendo reintegrar a la parte actora los títulos que tuviera en su poder y los dividendos percibidos, más los intereses legales. En segundo lugar, se escrito subsidiariamente acción de daños y perjuicios al amparo del artículo 1101 del Código Civil y, también de forma subsidiaria, la acción amparada en el artículo 38 LMV. Finalmente, se interesó, también de forma subsidiaria, la nulidad del contrato por vulneración del artículo 6.3 del Código Civil y la resolución contractual en base al artículo 1124.

Por el Banco de Santander, S.A., se presentó escrito de contestación negando que hubiese existido un incumplimiento del deber de información del banco, sin que en ningún caso pudiera calificarse la situación como invalidante del consentimiento. Por otro lado, se entendían improcedentes las acciones indemnizatorias al no concurrir los requisitos previstos para ello y en todo caso una ausencia de relación de causalidad que descartaría la generación de responsabilidad. Se argumentaba que la información facilitada por la entidad se correspondía fielmente con su situación financiera y que las circunstancias sobrevenidas con posterioridad a la ampliación desembocaron en la pérdida de valor de las acciones, por lo que no existiría incumplimiento de sus obligaciones, ni justificación para la estimación de la pretensión resarcitoria de la demanda, solicitando su íntegra desestimación.

El Juzgado de Primera Instancia número 6 de Móstoles dictó sentencia el 11 de junio de 2020 estimando íntegramente la demanda y declarando la nulidad de las órdenes de suscripción de 20 de junio de 2016, con un total de 5278 acciones, por valor de 6597,50 €, ordenando la recíproca restitución de prestaciones, debiendo devolver a la parte actora esa suma con sus intereses legales desde la fecha de la inversión, y el demandante cualquier cantidad que hubiera podido percibir por razón de los títulos adquiridos, también con sus intereses legales, condenando a la parte demandada al pago de las costas.

SEGUNDO.- Recurso de apelación. Por el Banco de Santander, S.A., se interpuso recurso de apelación contra esa sentencia alegando, en primer lugar, la improcedencia de la estimación de la acción ejercitada porque vulnera lo dispuesto en la Ley 11/2015, de 18 de junio, sobre recuperación y resolución de entidades de crédito. En segundo lugar, se alegó error en la valoración de prueba de la sentencia al considerar acreditadas irregularidades contables en la situación financiera acompañada al folleto de la oferta pública de suscripción de la ampliación de capital de junio de 2016, añadiendo que ese error afectaba igualmente a la presunción de validez de los estados financieros de la entidad, a la valoración sobre las discrepancias entre las pérdidas estimadas y registradas en las cuentas del año 2016 y las verdaderas causas de la resolución del Banco Popular, centradas en la falta de liquidez, por todo lo cual se interesó la revocación de la resolución dictada en primera instancia y la desestimación de la demanda interpuesta.

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado del mismo a la parte apelada que dentro del plazo concedido presentó escrito de alegaciones en el que interesó la confirmación de la resolución dictada en primera instancia.

TERCERO.-Infracción de la Ley 11/2015, de 18 de junio. El primer motivo del recurso se centró en la vulneración de la Ley 11/2015 considerando la parte apelante, de acuerdo con las orientaciones fijadas por las Audiencias Provinciales de Oviedo y Cantabria, que esa norma legal consagró el principio de absorción de pérdidas por parte de los accionistas, de modo que el demandante dejó de ser titular de las acciones el 7 de junio de 2017, y así aparecía recogido en el artículo 34 de la ley 11/2015, de modo que no podía procederse a la restitución ya que en el momento de interponerse la demanda el Banco de Santander, S.A. era ya propietario de la totalidad del capital del Banco Popular, por lo que sería de aplicación lo establecido en el artículo 1308 del Código Civil, conforme al cual mientras no realice uno de los contratantes la devolución de aquello a que en virtud de la declaración de nulidad, no podrá ser el otro compelido a cumplir la parte que le incumbe. Conforme se señaló por la Audiencia Provincial de Cantabria en sentencia de 24 de febrero de 2020, quienes hubieran adquirido acciones del Banco Popular Español en el mercado primario carecerían de acción de nulidad, pues el posible deber de restitución dejó de existir tras en instrumento de resolución aplicado por el fraude en la resolución de 7 de junio de 2017.

Nos hallamos ante una cuestión ciertamente controvertida siendo conocedores del tribunal de que esa línea jurisprudencial ha sido también seguida incluso en alguna resolución de esta misma Audiencia Provincial de Madrid. Este tribunal, sin embargo, siguiendo la línea mayoritaria de esta Audiencia Provincial ha venido entendiendo que es el precepto no puede en modo alguno privar de la acción de nulidad por vicio del consentimiento. Siguiendo la línea jurisprudencial marcada por una mayoría de resoluciones, entre las que cabe citar a la Audiencia Provincial de Pontevedra en sentencia de 19 de octubre de 2020, debe recordarse que no hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores.

La intervención del Banco por la JUR no es la causa de la pérdida, sino el acto que pone de manifiesto la pérdida, la cual se produce en el mismo momento de la compra de las acciones porque se compran por un precio que se corresponde con la apariencia de solvencia que manifiesta el Banco, pero que ha resultado radicalmente incierta, trasladando una falsa información que ha provocado en el demandante un vicio en su consentimiento, no debiendo padecer el perjuicio que le ha causados.

Aunque no trata directamente la cuestión que ahora nos ocupa y se dicta con anterioridad a la vigencia de la Directiva 2014/59/UE, puede citarse la sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 en el asunto C-174/12 en relación a la Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976, Segunda Directiva tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades, definidas en el [ artículo 48 CE, párrafo segundo], con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital. La mencionada sentencia da respuesta a una cuestión prejudicial que tenía como trasfondo fáctico la compra de acciones de una entidad financiera en bolsa que había publicado una información no veraz sobre su situación financiera, a raíz de lo cual, el inversor ejercita una acción de nulidad respecto de tal adquisición.

La mencionada STJUE señala que las Directivas aprobadas para proteger el capital social no se oponen al derecho del inversor a ser indemnizado, de modo que la sociedad emisora está obligada a reembolsarle el precio de adquisición de las acciones y hacerse cargo de éstas:

'De ello se infiere que, como sostienen el Sr. Eloy, los Gobiernos austriaco y portugués, y la Comisión Europea, las disposiciones controvertidas de la Segunda Directiva no pueden oponerse a una normativa nacional que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas .

En efecto, en tal supuesto, la responsabilidad de la sociedad de que se trate frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones'.

Es de interés, pues nos sitúa en la posición del accionista no como tal, sino como inversor, de forma que el hecho causante del daño es una información falsa o no veraz que se produce antes de adquirir la condición de accionista.

En tal situación, la acción ejercitada por la parte actora no es incompatible ni resulta prohibida por la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que viene a sustituir a la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, con la finalidad de adaptar la legislación nacional a la Directiva 2014/59/UE, aun cuando ya la Ley 9/2012 había tenido en cuenta las iniciativas en el marco de la Unión Europea cuyo fruto fue la mencionada Directiva.

La Ley 11/2015, de 18 de junio, establece en su Preámbulo que, como cuarto principio que sustenta la ley, se afronta la necesidad de que todo el esquema de resolución de entidades descanse de manera creíble en una asunción de costes que no sobrepase los límites de la propia industria financiera. Es decir, los recursos públicos y de los ciudadanos no pueden verse afectados durante el proceso de resolución de una entidad, sino que son los accionistas y acreedores, o en su caso la industria, quienes deben asumir las pérdidas. Para ello es imprescindible definir los recursos que se utilizarán para financiar los costes de un procedimiento de resolución, que en ocasiones son enormemente elevados. Esta Ley, en línea con lo establecido en los países de nuestro entorno, diseña tanto los mecanismos internos de absorción de pérdidas por los accionistas y acreedores de la entidad en resolución, como, alternativamente, la constitución de un fondo de resolución financiado por la propia industria financiera.

Es decir, el coste de la reestructuración o resolución recaerá sobre los accionistas y acreedores en función del instrumento de resolución que se elija según el caso. Será en la aplicación de dicho instrumento de resolución respecto del que no existirá ningún derecho de indemnización, pero ello no debe privar necesariamente del ejercicio de otro tipo de acciones que no tienen su fundamento en estos instrumentos de resolución de crisis de entidades financieras.

Así puede interpretarse el art. 37.2 b) y 39.2 b) Ley 11/2015, de 18 de junio, cuando en supuestos de amortización o conversión de instrumentos de capital, que puede ser una medida independiente de cualquier medida de resolución o realizada de forma conjunta, establecen que: art. 37.2 b) En relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna, todo ello sin perjuicio de la aplicación a dicho titular de lo dispuesto en el artículo 39.3.

Y art. 39.2 b), No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

Lo dispuesto en esta letra no impedirá la provisión de instrumentos de capital ordinario de nivel 1 para un titular de instrumentos de capital, de conformidad con el apartado 3.

Es decir, hay excepciones a la pérdida de derechos, subsistiendo cuando menos las obligaciones ya devengadas. Máxime en el supuesto enjuiciado en que se ejercita acción no tanto en cuanto accionista sino como inversor, situación previa y en la que se produce, según la parte demandante, el hecho generador de la nulidad que se pretende. Acción totalmente ajena a los instrumentos de resolución de la Ley 11/2015, de 18 de junio, para dar solución a las situaciones de dificultad en la que se pueden encontrar las entidades de crédito o las empresas de servicios de inversión.

Finalmente, hemos de traer a colación algunas sentencias del Tribunal Supremo, resolviendo asuntos en que se ejercitaban idénticas o similares acciones respecto de la adquisición de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas de las Cajas de Ahorros que fueron intervenidas al amparo de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, cuyo art. 49.2 también prohibía las indemnizaciones de las pérdidas causadas por la intervención. Así, el Alto Tribunal establece en la STS núm. 139/2018, de 13 de marzo, con cita de la núm. 580/2017, de 25 de octubre, la núm. 40/2018, de 26 de enero y la núm. 448/2017, de 13 de julio, lo siguiente:

'El art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio'.

Conforme a la doctrina expuesta, cabe concluir que el canje obligatorio y la posterior venta de las acciones no privan de legitimación activa a los demandantes, ni impide el ejercicio de la acción de anulabilidad por error en la prestación del consentimiento o el resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento del deber de información en el folleto.

CUARTO.-Error en la valoración de la prueba. El escrito de recurso plantea seguidamente en los siguientes motivos de recurso la existencia de un error en la valoración de la prueba derivado de la conclusión alcanzada en la sentencia en el sentido de considerar acreditadas irregularidades contables, la presunción de validez de los estados financieros de la entidad, las causas de las diferencias en las estimaciones sobre pérdidas en las cuentas del año 2016 y las causas de la resolución del Banco Popular, considerándose errónea la interpretación de las pruebas, más concretamente las diversas documentales adjuntas por las partes, y especialmente el propio informe pericial aportado por la parte apelante y que no había sido tenido en consideración en la sentencia apelada.

Pues bien, debe comenzarse por determinar la sucesión de hechos que desembocaron en la pérdida de la inversión por el demandante, debiendo señalarse que son de público y general conocimiento determinados datos sobre la situación financiera del Banco Popular, algunos incluso aportados como hechos notorios correctamente destacados en la sentencia apelada o reconocidos por la propia parte apelante.

1.-El día 25 de mayo de 2016 se aprobó una ampliación de capital de 2.505 millones de euros por el Banco Popular, S.A. En la oferta y en el folleto se hizo constar la posibilidad de que se produjese un deterioro durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700.-millones de euros, añadiendo que ello acarrearía unas pérdidas contables en el entorno de 2.000 millones de euros que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto de dividendos.

2.-El 3 de febrero de 2017 la CNMV hizo pública la nota de prensa de Banco Popular en que consta que las pérdidas de 2016 habían sido de 3.485 millones, lo que se había cubierto con la ampliación y exceso de capital.

3.-El 3 de abril de 2017 la demandada comunicó como hecho relevante que el departamento de auditoría estaba realizando una revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016, y efectuaba un resumen de las circunstancias fundamentales objeto de análisis. Se hacía referencia a la '1) insuficiencia en determinadas provisiones respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones individualizadas, afectando a los resultados de 2016 por un importe de 123 millones de euros; 2) posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos estimada en 160 millones de euros; afectando fundamentalmente a reservas; 3) respecto al punto 3) del Hecho Relevante se está analizando la cartera de dudosos de 145 millones de euros (neto de provisiones) en relación a un posible no reconocimiento de las garantías asociadas a dicha cartera. El impacto final se anunciará en el segundo trimestre de 2017...'.

4.-El 5 de mayo de 2017 la CNMV publicó nota de prensa de Banco Popular en que se decía que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137 millones de euros.

5.-El 11 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía haber encargado la venta urgente del Banco, que existiese riesgo de quiebra del Banco, y que el Presidente del Consejo de Administración hubiese comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos.

6.-El 15 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía que hubiese finalizado una inspección del Banco Central Europeo, que el mismo hubiese manifestado que las cuentas anuales de 2016 de Banco Popular no reflejaban la imagen fiel de la entidad, y que la inspección que realizaba el Banco Central Europeo era parte de su programa de supervisión ordinaria.

7.-El 6 de junio de 2017 se celebró reunión del Consejo de Administración de Banco Popular en que se decía que el día anterior se había solicitado una provisión urgente de liquidez al Banco de España por importe de 9.500 millones de euros, que las validaciones habían permitido disponer de cerca de 3.500 millones de euros pero que ello no impedía que el incumplimiento de la ratio LCR hubiese dejado de ser provisional pasando a ser significativo a efectos de valoración de la inviabilidad del Banco. El consejo aprobó considerar que el Banco Popular tenía en ese momento la consideración legal de inviable y comunicar de manera inmediata al Banco Popular esa situación.

8.-El 7 de junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB dictó resolución respecto a Banco Popular en la que decía que el '6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (la 'JUR'), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano' y que 'la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 ha determinado que se cumplen las condiciones previstas en el art. 18.1 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio y, en consecuencia, ha acordado declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. La JUR ha establecido que concurren en Banco Popular los requisitos normativamente exigidos para la declaración en resolución de la entidad por considerar que el ente está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público.' Entre las medidas a adoptar se decía que debía procederse a 'la venta de negocio de la entidad de conformidad con los artículos 22 y 24 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio de 2014, previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución' y entre otras medidas se acordó 'Reducción del capital social a cero euros (0€) mediante la amortización de las acciones actualmente en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible'. Asimismo se acordaba la transmisión a Banco Santander 'como único adquirente de conformidad con el apartado 1 del artículo 26 de la Ley 11/2015 , no resultando de aplicación al comprador en virtud del apartado 2º del citado artículo las limitaciones estatutarias del derecho de asistencia a la junta o al derecho de voto así como la obligación de presentar una oferta pública de adquisición con arreglo a la normativa del mercado de valores', recibiendo en contraprestación por la transmisión de acciones un euro.

9.-Ese mismo día se produjo la adquisición del 100% de las acciones de nueva emisión de Banco Popular por parte de Banco Santander.

10.-El 28 de julio de 2017, el Banco Santander, S.A., socio único, aprobó una ampliación de capital por importe de 6.880 millones de euros que esa entidad suscribió en su totalidad, que tenía por objeto restablecer los niveles de capital requerido por el Banco Central Europeo.

Partiendo de los datos expuestos, sólo puede concluirse que la oferta de la ampliación de capital, integrada por el folleto y los informes periódicos, así como la publicidad que se hizo por la entidad Banco Popular no reflejaba la realidad económica del Banco, y que se ocultaron y tergiversaron los datos ofreciendo la apariencia de un necesidad de capital limitada, para afrontar unos posibles riesgos de escasa entidad, pese a que, como se determinó escasos meses después, la situación era gravísima, provocando que los organismos internacionales acordaran la resolución de la entidad, y todo ello sin que durante ese periodo (de mayo de 2016 a junio de 2017) se produjese ningún hecho extraordinario que justificase que el Banco pasase a no ser viable, y sin que la entidad haya dado ninguna explicación coherente sobre ello, lo que nos permite concluir que fue debido a que la información que se ofreció para la ampliación de capital no era real.

Alude la parte demandada a que las causas se hallaban en la fuga masiva de depósitos por importe de 5.724 millones de euros, si bien debe entenderse que no fue la causa de la situación final, sino la consecuencia, a medida que se fue conociendo la situación real de esa entidad.

Las consecuencias que se derivan de las inexactitudes en la información ya fueron examinadas por el propio Tribunal Supremo en la sentencia de 3 de febrero de 2016 que analizó la salida a Bolsa de Bankia, S.A, y que, salvando las distancias, estimamos que son aplicables a la ampliación de capital del Banco Popular, atendiendo a que se trata de información que ha de facilitarse a los pequeños inversores para que puedan tomar su decisión sobre la compra de las mismas.

En ese mismo sentido, y ya respecto de la operación objeto de la presente litis, se han pronunciado diversas Audiencias Provinciales en sentencias como las de Barcelona, Sección 17ª, de 10 de julio de 2019; Girona, Sección 2ª, de 28 de junio de 2019; Alicante, Sección 5ª, de 13 de junio de 2019; Valencia, de 9 de septiembre de 2019; o Girona, de 30 de octubre de 2019.

Asimismo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 1 de julio de 2019, Sección 3ª, destacaba con argumentos que hacemos propios: '1) la falta de exactitud de las cuentas anuales aprobadas por la entidad que sirvieron de base para elaborar el folleto; 2) falta de claridad y suficiencia de la información suministrada por el emisor en el folleto a la hora de plasmar los objetivos últimos de la ampliación de capital. (...)

I.Falta de exactitud o corrección de la información suministrada en el folleto.

El apartado 1 del art. 37 TRLMV establece que 'atendiendo a la naturaleza específica del emisor y de los valores, la información del folleto deberá permitir a los inversores hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores', añadiendo en su apartado 3 que 'formarán parte de la información fundamental, como mínimo, los elementos siguientes: a) Una breve descripción de las características esenciales y los riesgos asociados con el emisor y los posibles garantes, incluidos los activos, los pasivos y la situación financiera; (...) e) Los motivos de la oferta y el destino de los ingresos. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible'.

Es, por tanto, información necesaria y esencial la relativa la 'suficiente información de los activos y pasivos, situación financiera, beneficios y pérdidas...', lo que nos lleva a preguntarnos si los datos financieros y contables facilitados a los inversores al tiempo de la ampliación eran fidedigna y se ajustaba convenientemente a la realidad económica y financiera de la entidad. Pues bien, sobre esta cuestión adquiere especial relevancia la comunicación a la CNMV que el Consejo de administración realiza el 3 de abril de 2017 (Hecho Relevante que constituye un hecho notorio o de público conocimiento en términos procesales que no precisa de prueba -art. 281.4-) en el que, en base a la información recabada del departamento de auditoría interna, la entidad reconoce 'determinadas insuficiencias de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos' -por importe de 160 millones de euros según estimación estadística-, y posible 'necesidad de dar de baja algunas garantías asociadas a operaciones de crediticias dudosas' -145 millones de euros-. Según reza el propio comunicado, tales 'circunstancias fundamentales' afectarían directamente al patrimonio neto de la entidad en la medida en que 'provienen de ejercicios anteriores a 2015'.

La lógica pregunta que nos planteamos es la siguiente: ¿Se puede considerar que tales irregularidades contables -por valor de 205 millones de euros- incluidas en las cuentas del 2015, tienen entidad suficiente como para determinar la incorrección o inexactitud del folleto y, por ende, comprometer el consentimiento prestado por los actores? En nuestra opinión la respuesta a esta pregunta debe ser afirmativa por un doble motivo:

En primer lugar, porque la información suministrada en el folleto y las cuentas anuales puestas a disposición de los inversores en el momento de suscribir las acciones, no se ajustaban, como el propio Consejo de administración reconoció a principios de abril de 2017, con la realidad de la situación financiera de la entidad, especialmente en lo que al patrimonio neto se refiere. No parece dudoso que la consecuencia de provisionar tales créditos garantizados por el Banco Popular no fue otro que 'llevar a pérdidas' tales activos en el balance, con la evidente variación, no solo del patrimonio neto, sino también de los índices de solvencia, ratios de cobertura, rentabilidad y calidad de activos que se incluyen de forma recurrente en el folleto informativo.

Ahora bien, ¿nos encontramos ante irregularidades contables de relevancia o, al menos, de suficiente trascendencia?(...) Pues bien, es cierto que si atendemos al criterio seguido por la firma de auditoría -PwC- adjuntada a la propia comunicación del Hecho Relevante del 3 de abril de 2017, las mismas 'no representan por sí solos, ni en su conjunto, un impacto significativo en las cuentas de la entidad al 31 de diciembre de 2016 ', por lo que aconseja la no reformulación de las cuentas anuales, e introducir correcciones retroactivas en los estados financieros del primer semestre de junio de 2017. Sin embargo, nada o poco tiene que ver el punto de vista de la firma auditora, o el criterio que pueda sostener un departamento de auditoría interna de la entidad de crédito en relación con la necesidad de reformular las cuentas, con la obligación que asiste a la entidad emisora de suministrar información veraz, precisa y suficiente sobre sus estados financieros, algo que parece difícil de sostener a la vista de las graves irregularidades contables puestas de manifiesto en el hecho relevante comentado.

En este sentido, nos parece interesante resaltar que, si bien las incorrecciones no merecieron, a juicio de la empresa auditora y del propio consejo de administración, la necesidad de reformular las cuentas, no es menos cierto que presentaban entidad suficiente como para que el consejo de administración decidiese comunicar de forma inmediata a la CNMV, con lo que ello suponía frente a sus inversores, la opinión pública y el riesgo cierto de generar una aún mayor volatilidad en los mercados cotizados. Y es precisamente este aspecto -la necesidad de comunicar a la CNMV- la que nos lleva a concluir que las irregularidades contables detectadas por el consejo sí que eran relevantes para el mercado cotizado, pues en caso contrario no hubieran trascendido en la forma en que se hizo y en la medida en que hacían referencia a inexactitudes contables presentes ya en las cuentas del ejercicio 2015 y en los estados financieros trimestrales conocidos inmediatamente antes de la ampliación de capital , presentaban una importancia capital para cualquier inversor que se estaban planteando en aquel momento suscribir nuevas acciones'.

En definitiva, el razonamiento es sencillo: si tales irregularidades contables eran lo suficientemente graves para como para ser puestas en conocimiento inmediato de la CNMV -antes incluso de ser corregidas en sus estados financieros del primer semestre del 2017-, con mayor razón le era exigible a la entidad haber presentado su situación financiera en mayo de 2016 libre de tales irregularidades en el momento de emitir las nuevas acciones.

En segundo lugar, no se puede ignorar que la comunicación de este 'hecho relevante' en abril de 2017 fue una de las causas que provocó la retirada masiva de depósitos por parte de los clientes de la entidad. Se sostiene por la parte apelante que el motivo por el que la Comisión Rectora del FROB adoptó la Resolución de fecha 7 de junio de 2017, por la que se acordó adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la Junta Única de Resolución (JUR), fue la salida masiva de depósitos acaecida desde abril de 2017, lo que generó una súbita iliquidez del banco, y no la supuesta incorrección de la información financiera mencionada. No le falta razón a la parte apelante, pues parece razonable pensar que, si no se hubiera producido la fuga de depósitos en los meses de abril/mayo y principios de junio, el JUR no hubiera actuado de la manera que lo hizo.

Ahora bien, el hecho de que se comunicara la incorrección de las cuentas por un importe superior a los 200 millones de euros, y que tales irregularidades trajeran causa en ciertas 'operaciones crediticias dudosas' no provisionadas desde antes de 2015, no parece que hubiera contribuido a frenar las salidas ingentes de depósitos, por lo que no parece tan acertado desvincular las incorrecciones contables graves (al menos lo suficientemente graves -como decíamos- para justificar su comunicación a la CNMV) con la resolución promovida por la JUR. Por otro lado, el que la fuga de depósitos comenzara a las pocas semanas de la comunicación de este 'hecho relevante' contribuye a dotar de mayor 'relevancia' si cabe a las irregularidades contables silenciadas por la entidad en sus cuentas e información disponible a fecha de la ampliación, y su posterior impacto en el fatal desenlace adoptado por la Junta Única de Resolución.

A todo lo anterior debemos añadir intangibles tales como la credibilidad de la propia entidad, sus estados financieros y de la propia auditoría a la que fue sometida la misma. La firma de PwC realizó un análisis puramente cuantitativo para concluir la 'importancia relativa' de las incorrecciones, pero a nadie se le escapa que tales desajustes contables -no detectados por la auditoría- generaron una importante incertidumbre en las cuentas de la entidad, lo que sin duda contribuyó a la brusca pérdida de liquidez de la entidad en los meses posteriores.

En apoyo de lo anterior nos encontramos con el más reciente informe de la CNMV de 23 de mayo de 2018 (igualmente, un hecho notorio o de público conocimiento), en el que el organismo detectó importantes irregularidades en las cuentas anuales de la entidad en el ejercicio 2016 , proponiendo a su Comité Ejecutivo el inicio de un expediente sancionador a Banco Popular y a las personas que se relacionan en el apartado X, por haber suministrado 'en el informe financiero anual consolidado del ejercicio 2016 datos inexactos o no veraces o con información engañosa o que omite aspectos relevantes', con base en los ajustes que finalmente fueron determinados y puestos de manifiesto por el Banco en la ya citada comunicación de su Hecho Relevante de 3 de abril de 2017. (...)

II.Falta de una información completa, exhaustiva y suficiente en el Folleto informativo de la ampliación de capital.

No menos importante, a nuestro juicio, se encuentra el segundo de los motivos que nos permiten concluir que la información puesta a disposición por la entidad emisora a los inversores, a través del folleto, no era completa o suficiente. En este caso, no apreciamos irregularidad o inexactitud de la información, ni siquiera su omisión, sino que la entregada no era suficiente o, mejor dicho, no gozaba de un tratamiento adecuado, especialmente en lo relativo a los objetivos de la emisión.

En concreto, de la atenta lectura del folleto informativo nos llama poderosamente la atención la irrelevancia que se concede a las incertidumbres y riesgos que, paradójicamente, sí que ocupaban un papel central en el 'Hecho Relevante' comunicado a la CNMV el 26.5.2016 (hecho notorio) con ocasión de la aprobación por el Consejo de Administración y la Junta de accionistas de la ampliación de capital. (...)

En concreto, el comunicado expone como finalidad concreta de la ampliación su necesidad de gozar de un 'mayor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad que se materialicen determinados determinadas incertidumbres que puedan afectar significativamente a las previsiones contables', pasando a continuación a señalar que si se 'materializasen total o parcialmente tales incertidumbres , se estima que la necesidad de reforzamiento de los niveles de coberturas durante el ejercicio 2016 podría ascender hasta un importe aproximado de 4.700 millones de euros, que supondría un aumento de 12 puntos porcentuales hasta el 50%'. La consecuencia inmediata de que se materialicen tales 'incertidumbres' sería la previsible generación de pérdidas contables en el ejercicio, las cuales quedarían cubiertas con el aumento de capital y con la lógica suspensión del reparto de dividendos.

Pues bien, antes apuntábamos que el Folleto sí que menciona estas incertidumbres, aunque con un tratamiento meramente tangencial, insuficiente y con absoluta falta de rigor. En particular, en el apartado 2 correspondiente a la 'aceleración de la normalización de la actividad', se menciona la necesidad de 'aceleración de la reducción de activos improductivos' (pág. 17), básicamente, el negocio inmobiliario. El Folleto pone en valor la estrategia seguida desde el año 2015 indicando que la misma 'ha dado sus frutos' y que tales activos improductivos 'han caído drásticamente ya en el año 2015', presentado las buenas expectativas del sector para el futuro (págs. 19 a 21) para, finalmente, en la página 23 del Folleto señalar que ' adicionalmente, Popular reforzará su ratio de cobertura acelerando la estrategia de reducción de activos improductivos ', incluyendo un gráfico sobre la ratio de cobertura de estos 'activos improductivos' (de los que, se dice, el 87% se trata de activos hipotecarios o inmuebles directamente), en el que se da por hecho que el mismo pasará del 38% del primer trimestre del2016 al 50% en el cuarto del mismo año, todo ello a pesar de que la leyenda que se incluye en el recuadro inferior, en negrita y enmarcado, advierte de que ' ciertas incertidumbres podrían dar lugar a provisiones durante el 2016 de hasta 4.700 millones de euros ...'.

Nada se añade al respecto. No se explican a qué tipo de 'incertidumbres' se está enfrentando la entidad y que pueden afectar tan decisivamente el balance y patrimonio neto de la entidad. Tampoco se aclara si estas provisiones traen causa de 'requerimientos regulatorios futuros', o si las incertidumbres tienen relación con el mercado inmobiliario en general, o bien riesgos propios de la entidad como los que se pusieron de relieve por el departamento de auditoría interna al consejo y que este comunicó a la CNMV en la célebre comunicación del 3 de abril de 2017. (...)

Lo anterior nos permite inferir que la entidad emisora no fue del todo clara a la hora de plasmar en el Folleto los fines últimos que perseguía con la ampliación. (...)

Así las cosas, retomando las exigencias del folleto incluidas en apartado 3 del art. 37 del TRLSC, resulta que en el presente caso la entidad no presentó con claridad los motivos de la oferta y el destino de los ingresos, no facilitando esta información de forma fácilmente analizable y comprensible por los inversores, pues se utilizan términos abstractos y genéricos, sin precisar cuáles eran esos riesgos e incertidumbres que podrían llegar a generar provisiones por el importe que se menciona. Además, con independencia de que la información era insuficiente y que se privó a los inversores de elementos esenciales de juicio para decidir acudir a la ampliación, tampoco el tratamiento residual que se otorga en el folleto a esta información esencial permitió que los inversores pudieran analizar y comprender convenientemente los verdaderos riesgos que estaban asumiendo con la operación.'

Todo ello hace que a nuestro entender no resulte forzado, ni sea exagerado, ni exorbitado, ni contrario a la prueba, la determinación de que a la ampliación del año 2.016 el Banco Popular no reflejaba con exactitud su realidad financiera, como señaló también la Audiencia Provincial de Vizcaya en sentencia de 24 de junio de 2019.

Frente al cúmulo de datos y argumentos recogidos en las resoluciones citadas, la parte apelante pretende sostener que los hechos se han fijado de manera arbitraria y que no se ha valorado correctamente la prueba en relación al informe pericial. Sin embargo, de todo lo expuesto se desprende la conclusión clara de que se dio una información inexacta e interesada en el momento de la emisión. En definitiva, la información facilitada nunca reflejó fielmente la situación de la sociedad.

Esta Audiencia Provincial ya ha tenido ocasión de manifestarse en idénticos términos en supuestos análogos, como en la sentencia de la Sección 20ª de 6 de noviembre de 2019 que argumentaba que la parte demandante 'carecía de otros medios de obtener información sobre los datos económicos que afectan a la sociedad cuyas acciones salen a cotización y que eran del todo relevantes para tomar la decisión inversora que las contenidas en la 'Nota sobre las Acciones' o folleto informativo de la emisión, difundida por la CMNV el 26 de mayo de 2016, en la que se hacía constar que la ampliación de capital tenía por objeto fundamental fortalecer el balance del Banco y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos, y que con los recursos obtenidos, el Banco dispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que para el caso de que se materializasen parcial o totalmente ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en el ejercicio 2016, que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. Añadiendo que el Banco tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas, lo cierto es que la demandante cuando adquirió las acciones ignoraba que invertía en una entidad con más pérdidas de las conocidas, y buena prueba de ello es que el día 3 de febrero de 2017 la CNMV hizo pública la nota de prensa de Banco Popular en que consta que las pérdidas de 2016 habían sido de 3.485 millones, iniciándose un período de deterioro continuado que culminó el día 7 de junio de 2017 en el que la Comisión Rectora del FROB dictó resolución respecto a Banco Popular en la que decía que el '6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (la 'JUR'), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano'. Dicho deterioro no puede atribuirse, como pretende la parte recurrente, a una retirada masiva de fondos de los clientes del Banco durante los días previos a la resolución. Esta retirada es la consecuencia de un deterioro que era de público conocimiento. Ninguna de las partes ha aportado a los autos dictámenes periciales o pruebas técnicas, pero ello no puede favorecer a la mercantil recurrente que tiene los medios y disponibilidad para aportarla frente a la demandante que carece de ello'.

Esta misma sección, en sentencia de 13 de diciembre de 2019, dictada en el rollo de apelación 360/2019 y muchas otras posteriores, ya mantuvo idéntica posición, por lo que no puede prosperar en ese aspecto el recurso interpuesto. Por ello, debe estimarse la demanda en los términos señalados en la sentencia apelada, que debe ser confirmada en todos sus términos.

QUINTO.- Costas. De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al desestimarse el recurso de apelación, las costas se imponen a la parte apelante.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Banco de Santander, S.A. , representado por el Procurador D. José Álvaro Villasante Almeida, contra la sentencia dictada en fecha 11 de junio de 2020, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Móstoles, en autos nº 1465/2019, en los que fueron partes el apelante y D. Alexis, representado por el Procurador D. David Vaquero Gallego, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 de Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.