Sentencia CIVIL Nº 97/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 39/2019 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016664 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/030509
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0030509
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 39/2019
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 10 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 1015/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Adriano y Elsa
Procurador/a/ Prokuradorea:ISABEL PEREZ DIEZ y ISABEL PEREZ DIEZ
Abogado/a / Abokatua: KOLDO JAVIER DIAZ GONZALEZ y KOLDO JAVIER DIAZ GONZALEZ
Recurrido/a / Errekurritua: C.P. DIRECCION000 NUM000 BILBAO
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA JESUS ARTEAGA GONZALEZ
Abogado/a/ Abokatua: FRANCISCO JOSE PEREDA SOURROUILLE
S E N T E N C I A N.º 97/2019
ILMAS. SRAS.
D.ª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO
D.ª CARMEN KELLER ECHEVARRIA
D.ª BEGOÑA LOSADA DOLIA
En BILBAO (BIZKAIA), a veintisiete de marzo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 1015/2017
del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Bilbao, a instancia de Dª. Adriano y Elsa , apelantes -
demandantes, representados por la procuradora D.ª ISABEL PEREZ DIEZ y defendidos por el letrado D.
KOLDO JAVIER DIAZ GONZALEZ contra COMUNIDAD DE PROPIERARIOS DIRECCION000 NUM000
BILBAO , apelada - demandada, representada por la procuradora D.ª MARIA JESUS ARTEAGA GONZALEZ
y defendida por el letrado D. FRANCISCO JOSE PEREDA SOURROUILLE; todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 6 de noviembre de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida sentencia de instancia de fecha 6 de noviembre de 2018 , es del tenor literal que sigue: 'FALLO: QUE DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Isabel Pérez Díaz, en nombre y representación de D. Adriano y Dña. Elsa , contra la Comunidad de Propietarios del nº NUM000 de la calle DIRECCION000 de Bilbao, acuerdo
PRIMERO.- Absolver a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra

SEGUNDO.- Condenar a la actora al pago de las costas causadas en esta instancia.'.



SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de Elsa y Adriano se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron estas por medio de sus Procuradores; ordenandose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente rollo al que correspondió el núemro 39/19 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO .- Que por providencia de la Sala, de fecha 6 de febrero de 2019, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 26 de marzo de 2019.



CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripcionesn legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRIA.

Fundamentos

PRIMERO .- Como motivos del recurso de apelación contra la sentencia de instancia se esgrimen error en la valoración de la prueba por lo que hace a la pertenencia del local a la comunidad de propietarios, manteniendo la recurrente que la sentencia recurrida realiza una insuficiente e imprecisa motivación que lleva a examinar detenidamente de nuevo la prueba practicada, manteniendo frente a la doctrina de los actos propios que la sentencia de instancia aplica, que no reflejan mas que una mera pasividad, ante la realidad registral que no es otra que la pertenencia del local a la casa adquirida por los recurrentes, y ello se acredita con los documentos aportados con la demanda, así como de la contestación y testimonio del Sr. Adriano , sin que conste se haya llevado a cabo segregación alguna a lo que suma el certificado expedido por el Presidente de la comunidad que describe como lonja letra F de la planta baja del edificio el local anexo y que esta incorporado en la descripción de la finca aportada como doc. nº 4 dela demanda y en la parte final del doc. nº 2 de la demanda.

Se alega que la sentencia no toma en cuenta que en el acta de la Junta de 8 de junio de 1994 se informa por el administrador que el pabellón anexo ha sido inscrito en 1992 como una lonja mas de la comunidad haciéndose nueva descripción de la planta baja y que consulta hecha con la Cámara de la Propiedad procede realizar una variación de los porcentajes de participación del inmueble. Se invocan sentencia del TS en las que se refleja que no cabe aducir la doctrina de los actos propios cuando con ello se pretende modificar los estatutos.

En segundo lugar en cuanto a la existencia de elementos comunes se alega que existe prueba que acredita que el local pertenece a la comunidad aunque no utilice alguno de sus servicios, y en cuanto a que el pabellón no tenga atribuido un especifico coeficiente de participación, la recurrente alega que SURNE no lo asignó, consta que su voluntad era excluir al local anexo de los gastos que originaría el cuidado entrenamiento y conservación de la casa, y no es un requisito indispensable para formar parte de la comunidad, porque no se trata de que el local carezca de cuota de participación sino que esta exento de contribuir a los gastos.

En cuanto a la instalación pretendida no existe prueba en contrario de ningún tipo mientras que la parte apelante ha acreditado que dotar al local de una chimenea aparece en la escritura primitiva de descripción de la finca, y que es posible arquitectónicamente, constando el proyecto y la licencia del Ayuntamiento, que no se causa perjuicio de ningún tipo a la comunidad, mientras que la negativa de esta si causa un perjuicio a la parte que precisa de dicha instalación para poder alquilar el local, se hace alusión en tal sentido a la doctrina del abuso del derecho (STS) existiendo en la comunidad otros locales hosteleros a los que se les ha dado el oportuno permiso para realizar la instalación de la chimenea. Se alegan errores de derecho y vulneración de la doctrina jurisprudencial del TS acerca de las obras llevadas a cabo por locales comerciales, y se insiste en la falta de motivación de la sentencia de instancia, alegando así mismo la existencia de jurisprudencia contradictoria con la sentencia recurrida. Finalmente se hace referencia ala indebida imposición de las costas al presentar el asunto serias dudas tanto de hecho como de derecho.

La contraparte se opone al recurso.



SEGUNDO .- Para la resolución del recurso debe partirse del suplico de la demanda rectora del procedimiento, a saber se solicitaba en el mismo que se: -Declare que el inmueble propiedad de D. Adriano y de Dña. Elsa (local adosado a la planta baja de la casa) forma parte integrante de la Comunidad de Propietarios del nº NUM000 de DIRECCION000 de Bilbao - Declare que los demandantes, como copropietarios del local de autos, tiene derecho a dotar al mismo de un conducto de evacuación de humos y gases, partiendo del mismo y adosado por la pared del patio, en la forma y características que constan en el proyecto acompañado como documento nº 10 de esta demanda, culmine en la cubierta del edificio a una altura superior a 2 metros por encima del alero - Condene a la Comunidad de Propietarios demandante a estar y pasar por las anteriores declaraciones, y permitir que los demandantes ejecuten, a su costa y cargo exclusivo, las obras inherentes a la referida instalación - Condene en todo caso a la Comunidad de Propietarios demandada al pago de las costas procesales habida cuenta de la mala fe demostrada.

Por tanto se ejercita con carácter principal una acción declarativa de dominio que es la que fundamentaría de ser estimada la subsiguiente pretensión contenida en la demanda, siendo así que la sentencia de instancia desestima la previa no entra a resolver por obviedad la subsiguiente. Se imputa a la sentencia falta de exhaustividad y examen pormenorizado de las pruebas practicadas llegando a considerar la parte el vicio de incongruencia.

En cuanto a la infracción procesal del deber de exhaustividad y congruencia de las sentencias, art.218 LEC , recordar que respecto a la necesidad de congruencia en las resoluciones judiciales, la STS Sala 1ª, de 16 de junio de 2010 concreta la cuestión debatida al señalar que 'El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum (petición) y la causa petendi o hechos en que se funda la pretensión deducida, y el fallo de la sentencia ( SSTS de 24 de junio de 2005 , 28 de junio de 2005 , 28 de octubre de 2005 , 1 de febrero de 2006 , 24 de octubre de 2006 , 27 de septiembre de 2006 , 30 de noviembre de 2006 y 12 de diciembre de 2006 ). Por tanto, se incurre en incongruencia cuando no se respeta la identidad de la causa petendi, es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda, incurriendo en desviación procesal ( SSTS 7 de noviembre de 2007 , 14 de mayo de 2008 )'.

Respecto a la exhaustividad y motivación de la sentencia cabe apuntar que en la sentencia el juez debe plasmar los argumentos fácticos y jurídicos que fundamentan el fallo dictado, sin que resulte preciso que la argumentación resulte exhaustiva en relación con las alegaciones efectuadas por las partes, siempre que se haya dado cumplida respuesta a las cuestiones planteadas, tal y como acontece en este supuesto.

En este sentido la STS Sala 1ª, de 31 de enero de 2007 dispone que 'La motivación de la sentencia exige dar los argumentos correspondientes al fallo, es decir, la explicación, jurídicamente fundada, de la resolución acordada, sin necesidad ni de una especial extensión, ni de una relación agotadora de argumentos o una cita exhaustiva de preceptos legales, ni de dar respuesta a cada una de las razones esgrimidas en apoyo de las pretensiones de las partes, pues basta que se expongan de manera inteligible los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Así se expresa en la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 187/2000, de 10 de julio (LA LEY 10464/2000) y 214/2000, de 18 de septiembre (LA LEY 11990/2000), 35/2002, 196/2003, de 27 de octubre (LA LEY 10902/2004), y 218/2006, de 3 de julio (LA LEY 88154/2006) ) y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de 2 de noviembre de 2001 , 1 de febrero de 2002 , 8 de julio de 2002 , 17 de febrero de 2005 , 27 de septiembre de 2005 , 23 de mayo de 2006 , 19 de abril de 2006 , 31 de mayo de 2006 , 17 de mayo de 2006 EDJ2006/6527 , 17 noviembre de 2006 y 1 de diciembre de 2006 , entre otras)'. Añade la citada sentencia que 'La cita de preceptos legales no es esencial para la formulación del razonamiento en que se funda la decisión judicial si de su argumentación se infiere el proceso lógico, fundado en la aplicación del Ordenamiento jurídico, que ha conducido a las conclusiones reflejadas en el fallo'.

El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), bajo el título 'Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación', preceptúa, en lo que aquí interesa, que 'Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito... El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes...' .

Por tanto, la sentencia debe basarse en las pretensiones oportunamente deducidas en el pleito, y la misma no puede apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, de donde se infiere que, habiendo perdido la parte demandada la oportunidad de hacer valer los hechos en que fundar su oposición a la demanda, no puede el Juez 'a quo' acoger dichos hechos en base a lo que se alegue con posterioridad o resulte de la prueba practicada, pues, la prueba no podrá ir dirigida por la demandada a acreditar aquellos hechos que no alegó en el momento procesal oportuno sino a desacreditar aquellos en los que se funde la demanda.

Tradicionalmente se ha venido estableciendo que una sentencia infringe el deber establecido en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) e incurre en incongruencia cuando concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita'), y también cuando deja sin resolver algunas de las pretensiones oportunamente sostenidas ('citra petita' o incongruencia omisiva), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2011 , 4 de abril de 2011 , 17 de septiembre de 2008 , 27 de marzo de 2003 , 21 de julio de 1.998 ; 13 de mayo de 1.998 , y 24 de marzo de 1.998 , entre otras muchas].

La congruencia de la sentencia puede tener carácter constitucional, pues cuando se incurre en incongruencia, se produce una situación similar a los supuestos de resoluciones dictadas 'inaudita parte', en la que medida en que, aunque la parte haya podido personarse y efectuar alegaciones, no ha podido alegar sobre un tema que quedaba fuera de los pedimentos y que, por tanto, era ajeno al debate procesal, afectando a los derechos constitucionales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) ( Sentencias del Tribunal Constitucional 20/1982 (LA LEY 13497-JF/0000) y 220/1997 (LA LEY 213/1998), entre otras).

Como tiene reiterado nuestro Tribunal Supremo [Ts. 29 de diciembre de 2010, 6 de julio de 2010, 28 de mayo de 2009, 20 de mayo de 2009, 5 de febrero de 2009, 19 de junio de 2007 y 30 de enero de 2007], el deber de congruencia que pesa sobre las sentencias consiste en 'el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido '.

La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito, la causa de pedir y la condición en que se pide, con la parte dispositiva de la sentencia.

Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia; se entienden por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos [ Ts. 31 de enero de 2011. Y que no necesariamente ha de ser una correspondencia absoluta y literal, sino que, por el contrario, basta con que se dé la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial [Ts. 15 de diciembre de 2010, 14 de julio de 2010]. El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a los pedimentos de las partes oportunas y convenientemente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir, o hechos en que se fundamenta la pretensión deducida [Ts. 2 de marzo de 2011, 13 de octubre de 2010, y 4 de noviembre de 2010]. Sin olvidar que la congruencia no alcanza a los razonamientos o argumentación de la sentencia, sino al fallo o parte dispositiva [Ts. 3 de noviembre de 2010]. Cuando el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000)impone que las sentencias decidan 'todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate' no está exigiendo un pronunciamiento especial y detallado sobre cada una de las cuestiones de hecho suscitadas, que integran las alegaciones de las partes, sino que por el contrario impone un pronunciamiento sobre los temas que constituyen el objeto del proceso [Ts. 10 de febrero de 2011].



TERCERO .- En cuanto a la valoración de la prueba como viene reiterando esta Sala en términos generales que son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que expresan que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo', en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC ).

O Como recuerda la sentencia de la AP de Valladolid de 18 de octubre 2006 , que la ponderación probatoria corresponde de forma primera y primordial al juzgador de instancia que sabido es, opera con las ventajas que confieren la inmediación, oralidad y contradicción, de manera que en esta alzada, y a pesar del conocimiento pleno que de la cuestión tiene el Tribunal de apelación, éste se limita a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio, el juez de origen se ha comportado de forma ilógica, arbitraria o contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica. Así mismo y en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C. relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' (entre otras SSTC 194/1990, de 29 de noviembre FJ-5 ; 21/1993, de 18 de enero, FJ 4 ; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 ; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2). El Juez o Tribunal de apelación puede así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

Así pues, en la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos efectuados por el unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad. De ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del de instancia.



CUARTO .- Considera la parte apelante que se ha de estar a lo que consta en el registro de la propiedad y en las escrituras frente a los actos propios que la parte califica de mera pasividad. Cuando la sentencia de instancia aplica la doctrina de los actos propios, lo es en aras a resolver la pretensión principal en cuanto a que se declare que el local forma parte integrante de la Comunidad de propietarios, y ello por cuanto que dichos actos propios precisamente revelan lo contrario, esto es que ya en junio de 1994 los actores hoy apelantes solicitan de la Comunidad de propietarios independizarse de tal integración con la comunidad, siendo un hecho constatado por las pruebas y reconocimiento propio que la parte actora nunca ha abonado ninguna cuota comunitaria, que no tiene asignado ningún porcentaje de participación, y que hasta la fecha ha asumido por sí sola las reparaciones oportunas atinentes a su local y que la parte actora nunca ha sido convocada a las Juntas comunitarias. Tal y como recoge la sentencia de instancia, el artículo 7.1 CC prescribe que 'los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe'. A partir de este precepto la jurisprudencia ha desarrollado principio del derecho que prohíbe ir contra los actos propios. La STS de 7 de mayo de 2010 recuerda los requisitos que se exigen para poder aplicar este principio general: 'a) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; b) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; c) que el acto sea concluyente e indubitado, por ser 'expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto' ( sentencias de 21 de febrero de 1997 ; 16 febrero 1998 ; 9 mayo 2000 ; 21 mayo 2001 ; 22 octubre 2002 y 13 marzo 2003 , entre muchas otras).Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente e induce por ello a otra persona a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real ( STS de 21 abril 2006 ).'Y la STS de 13 de mayo de 2016 afirma en relación con la doctrina de los actos propios: La doctrina de esta Sala sobre los actos propios impone un comportamiento futuro coherente a quien en un determinado momento ha observado una conducta que objetivamente debe generar en el otro una confianza en esa coherencia (sentencia 1/2009, de 8 de enero y las que en ellas se citan). Para que sea aplicable esa exigencia jurídica se hace necesaria la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior, pero, también, que la primera sea objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica, puesto que la justificación de esta doctrina se encuentra en la protección de la confianza que tal conducta previa generó, fundadamente, en la otra parte de la relación, sobre la coherencia de la actuación futura ( sentencias núm. 552/2998, de 17 de junio , 119/2013, de 12 de marzo , y 649/2014, de 13 de enero de 2015 )'. Luego si no es hasta 2014 cuando y con ocasión de poder instalar una chimenea es cuando pretende se reconozca su integración en la Comunidad la sentencia no yerra cuando fundamenta 'la manifestación del representante del actor en la Junta de junio de 1994 es un acto concluyente e indubitado que expresa su voluntad de no formar parte de la Comunidad demandada. Y todo su comportamiento durante los 20 años posteriores ha sido concorde con dicha manifestación del año 1994. Esta actitud continuada y mantenida largamente en el tiempo ha generado una confianza en la Comunidad demandada, en el sentido de entender que el pabellón litigioso no era parte de dicha Comunidad ni pretendía serlo. Y dicho comportamiento del demandante resulta totalmente contradictorio e incompatible con la actuación desarrollada a partir de finales de 2014, en que, a raíz de su voluntad de instalar una chimenea, manifiesta su voluntad de ser reconocido miembro integrante de la Comunidad'.

Ahora bien, una cosa es formar parte de la comunidad de propietarios y otra que el local forme parte de inmueble, la actora hoy recurrente mantiene que delos documentos apostados se desprende que forma parte de la csa el locla que no ha sido segregado, y que asi lo corrobora la existencia de elementos comunes.

Respecto de estos últimos esta Sala ha de compartir los fundamentos de la instancia 'que lo importante no es cómo se describan la casa y el pabellón en el Registro de la Propiedad o en las escrituras públicas. Sino como es la realidad física de esta casa y ese pabellón. Esto es, un inmueble no se constituye en Régimen de Propiedad Horizontal porque en el registro o en la escritura se describa de una u otra manera; sino porque su realidad física sea la que contempla la LPH o 396 CC.

Y a este respecto es necesario recordar el artículo 2 de la LPH , que señala: Esta Ley será de aplicación: 'a) A las comunidades de propietarios constituidas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 5. b) A las comunidades que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 396 del Código Civil y no hubiesen otorgado el título constitutivo de la propiedad horizontal. Estas comunidades se regirán, en todo caso, por las disposiciones de esta Ley en lo relativo al régimen jurídico de la propiedad, de sus partes privativas y elementos comunes, así como en cuanto a los derechos y obligaciones recíprocas de los comuneros. c)A los complejos inmobiliarios privados, en los términos establecidos en esta Ley. d)A las subcomunidades, entendiendo por tales las que resultan cuando, de acuerdo con lo dispuesto en el título constitutivo, varios propietarios disponen, en régimen de comunidad, para su uso y disfrute exclusivo, de determinados elementos o servicios comunes dotados de unidad e independencia funcional o económica. e)A las entidades urbanísticas de conservación en los casos en que así lo dispongan sus estatutos.'. Es un hecho acreditado que en el caso de autos no existe titulo constitutivo y en todo caso se debería estar al apartado c) que son los que se regulan en el artículo 24 LPH '1. El régimen especial de propiedad establecido en el artículo 396 del Código Civil será aplicable aquellos complejos inmobiliarios privados que reúnan los siguientes requisitos: a)Estar integrados por dos o más edificaciones o parcelas independientes entre sí cuyo destino principal sea la vivienda o locales.

b)Participar los titulares de estos inmuebles, o de las viviendas o locales en que se encuentren divididos horizontalmente, con carácter inherente a dicho derecho, en una copropiedad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios, viales, instalaciones o servicios.'.

En el presente caso tal y como razona la sentencia, las dos edificaciones cumplen con el apartado a, puesto que su destino principal es el de viviendas o locales. El problema es determinar si se cumple el apartado b); si los titulares de las diferentes viviendas y locales participan con carácter inherente a dicho derecho en una copropiedad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios, viales, instalaciones y servicios.

Esto es, si existen elementos comunes en los que participen los copropietarios de la casa y el propietario del pabellón anexo. Se ha de considerar junto con la resolución que ni la existencia de una pared medianera, ni de un desagüe de una bajante de pluviales son elementos comunes en el sentido de4 la LPH al ser propio de muchos edificios colindantes, no existiendo una prueba objetiva que avale tal existencia, la parte hace alusión a la prueba documental, y precisamente tal prolija prueba documental acredita lo que realmente es un dato importante para la resolución del pleito la ajeneidad física y registral inicial y física posterior, revelando y acreditando que la comunidad demandada con solar de 397 m.s cuadrados fue adquirido en su conjunto por SURNE Sociedad de socorro mutuo de viajantes y representantes del norte de España por escritura pública de compraventa a Dª Delia serrano con fecha 14/10/1946 (doc. nº3 dela contestación), y en dicha escritura se recoge la transmisión de tres fincas independientes y en lo que interesa nada se recoge del local objeto de la Litis. El 23/11/1946 SURNE otorga escritura que se denomina de despricipción de la finca DIRECCION000 nº NUM001 (actual nº NUM000 ) que es una agrupación registral de fincas que habían adquirido de Dª Delia , y en la que ser recoge la certificación dela Junta de SURNE de autorizar la agrupación de las tres fincas en una sola (doc.nº 4 de la contestación), y dela certificación registral (doc.nº5 de la contestación) dela finca que agrupa la casa y el local, lo que se constata por tanto es la existencia de una convivencia registral al proceder las viviendas y locales dela Comunidad hoy demandada y el pabellón de los apelantes de una misma finca matriz procedente de la agrupación referida. Dicha independencia casa y locales y el pabellón se acredita por otro lado con la documental aportada como nº 6 por la demandada, en la que se recoge la escritura de venta de 26/01/1951 ante el Notario de Bilbao D. Celestino Mª del Arenal y certificado del Registro de la Propiedad, en la cual se recoge: 'El representante en este acto dela sociedad de socorros Mutuos de Viajeros y Representantes del Norte de España Vende al otro compareciente D. Avelino inquilino que acepta la vivienda del piso o planta alta NUM002 , NUM003 de la casa que forma parte de la finca descrita en esta escritura. Se hace constar que esa vivienda representa en la Comunidad del inmueble, prescindiendo del pabellón anexo y su solar, que de hecho constituye finca independiente-'. Por tanto se esta excluyendo de forma expresa al local como elemento común del solar. Se esta expresando el carácter independiente tanto del pabellón como del solar. De hecho se constata que nos encontramos ante una mera colindancia física, y ello no se recoge tan solo para el tema de gastos, sino que expresamente se recoge que ningún derecho corresponde a los condueños dela casa en orden al pabellón anexo a la misma y ese pabellón se considerara a todo efecto como independiente y podrá segregarle la Sociedad vendedora cuando lo estime conveniente a sus intereses o venderle sin hacer ninguna notificación alguna a los condueños dela casa. Las alegaciones referentes a la diferenciación entre coeficiente y cuota de participación tampoco aportan dato relevante alguno a los efectos de estimar las pretensiones de la parte recurrente. En todo caso y como sostiene la sentencia de instancia 'Tal y como reconocen ambas partes, el pabellón de la parte actora nunca ha tenido asignado un coeficiente de participación en los elementos comunes. Al menos desde 1992, la Comunidad demandada funciona con los mismos coeficientes de participación (documento nº 9 de la contestación). Para que pudiese prosperar la acción planteada por la actora (y dejando a un lado lo expuesto en los dos apartados anteriores) sería necesario que junto con su pretensión de declaración de que el pabellón forma parte integrante de la Comunidad, se contuviese en la demanda una propuesta de redistribución de los porcentajes de participación, incluyendo el concreto porcentaje que correspondería al pabellón; y este aspecto podría haber sido también controvertido en el pleito. Lo que no cabe es declarar judicialmente que un inmueble forma parte de una Comunidad de Propietarios, sin asociarle inmediatamente su correspondiente cuota de participación; se convertiría en una declaración hueca y vacía de contenido jurídico real.'.



QUINTO .- En lo que se refiere a la imposición de costas debemos recordar que la regulación de la condena en costas, supone el deseo del legislador de ponerla en su más directa relación con el resultado del litigio, de manera que, sin vulnerar el derecho a la tutela judicial, con acceso a los Tribunales de todos los ciudadanos, ya tengan medios económicos o no ( art. 24 y 119 de la C .E EDL 1978/3879), la misma se ha entendido como el efecto derivado del ejercicio temerario o mala fe de las acciones judiciales, o de la desestimación total de éstas, según sea el régimen legal que rija el proceso o recurso, cuya justificación o razonabilidad se encuentra en prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivarían de una excesiva litigiosidad, y en restituir a la parte contraria de los gastos, que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas ( T.C. 2º S.

146/91 de 1 de julio EDJ1991/7122).

En base a esta filosofía, se dio la reforma en esta materia por la Ley 34/1984 de 6 de agosto EDL1984/9080 que da nueva redacción al art. 523 de la L.E.C EDL2000/1977463, que hoy día se mantiene en el art. 394 LCEn 1/2000 de 7 de enero, aplicable al presente proceso, estableciendo el sistema objetivo del vencimiento, esto es el principio de la condena en costas fundada en la victoria procesal de una de las partes respecto de la otra, siempre que se desestimen totalmente las pretensiones ejercitadas, lo que supone respecto de la demanda, que ésta se desestime íntegramente independientemente de que las razones de ello, lo sean de fondo o de forma, generadoras éstas de una sentencia absolutoria en la instancia (TS 1ª S. 25 de Marzo EDJ1997/2103, 28 de Febrero EDJ1997/1248, 16 de junio EDJ1997/5420 y 4 de julio de 1.997 EDJ1997/6076, entre otras), a no ser que el Juez o Tribunal, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición ( art. 394 núm. 1 de la L.E.C EDL2000/1977463), sin que de ninguna manera esté previsto en el texto legal que las costas derivadas de un procedimiento se impongan al vencedor en él. Circunstancias especiales, entre las que se encuentran que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, para lo cual ha de tenerse en cuenta que para que un caso sea jurídicamente dudoso habrá de valorarse la Jurisprudencia recaída en casos similares.

La SAPr.de Sevilla de 26/01/07 recoge: ' Sostiene el aplánate que la Sentencia apelada ha infringido el artículo 394.1 de la LEC . EDL2000/1977463 Y así lo estima también esta Sala.

En materia de costas rige en nuestro ordenamiento jurídico el principio del vencimiento ( art. 394 de la LEC EDL2000/1977463), debiendo imponerse a la parte cuyas pretensiones fuesen rechazadas. Este principio tiene una excepción en el caso de estimación o desestimación íntegra de la demanda, cual es que el tribunal aprecie que el asunto presenta serias dudas de hecho o de derecho. Tales dudas han de ser fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida, o en que aun no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones, o bien porque exista jurisprudencia contradictoria en casos similares.'. No cabe confundir la existencia de dudas de hechoy/o derecho con las cuestiones controvertidas propias de toda contienda judicial y su necesaria prueba y valoración por lo que se ha de mantener el pronunciamiento dela instancia y desestimado el recurso deben imponerse las de esta alzada a la parte apelante, art.s 394 y 398 LEC.



SEXTO .- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

Que con DESESTIMACION del recurso de apelación interpuesto por Elsa y Adriano frente a la sentencia dictada por el juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Bilbao, en autos de Procedimiento Ordinario 1015/17, con fecha 6 denoviembre de 2018, DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a las parte apelante de las costas de esta alzada.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0039 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con certificación de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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