Sentencia CIVIL Nº 97/2019, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 106/2019 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00097/2019
Modelo: N10250
PLAZA DE LOS JUZGADOS 1 -PALACIO DE JUSTICIA- 1ª PLANTA
-
Teléfono: 979.167.701 Fax: 979.746.456
Correo electrónico: audiencia.s1.palencia@justicia.es
Equipo/usuario: CIV
N.I.G. 34120 41 1 2017 0003884
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000106 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de PALENCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000515 /2018
Recurrente: CAIXABANK SA
Procurador: ELENA MEDINA CUADROS
Abogado:
Recurrido: Ambrosio , María , Ambrosio , María
Procurador: MARIA BELEN VIAN HOYOS, MARIA BELEN VIAN HOYOS , MARIA BELEN VIAN
HOYOS , MARIA BELEN VIAN HOYOS
Abogado: JUAN MAXIMO REBOLLEDA BUZON, JUAN MAXIMO REBOLLEDA BUZON , ,
Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente:
SENTENCIA Nº 97/2019
SEÑORES DEL TRIBUNAL:
Ilmo. Sr. Presidente
Don Ignacio Javier Ráfols Pérez
Ilmos. Sres. Magistrados
Don José Alberto Maderuelo García

Don Ignacio Segoviano Astaburuaga
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En la ciudad de Palencia, a cuatro de abril de dos mil diecinueve.
Vistos, en grado de Apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario
sobre nulidad de condiciones generales de contratación provenientes del Juzgado de Primera Instancia n º 2
de Palencia, en virtud del Recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha
22 de enero de 2019 , entre partes, de un lado, como apelante,'Caixabank', representada por la Procuradora
Doña Elena Medina Cuadros y defendida por la Letrada Doña M ª José Cosmea Rodríguez y, como apelados,
D. Ambrosio y D ª María , representados por la Procuradora D ª María Belén Vian Hoyos y defendidos por
el Letrado D. Juan Máximo Rebolleda Luzón; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Ignacio Segoviano
Astaburuaga
SE ACEPTAN los antecedentes fácticos de la Sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO. - Que el Fallo de dicha Sentencia, literalmente dice: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO EN LO SUSTANCIAL, la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Belén Vián Hoyos, en nombre y representación de D. Ambrosio Y DOÑA María , contra CAIXABANK S.A. y: 1º.-DECLARO la nulidad parcial por abusiva de la cláusula que establece que serán a cargo del prestatario cuantos gastos se deriven del otorgamiento de la escritura de compraventa, subrogación y novación de préstamo con garantía hipotecaria otorgada en Palencia el 15 de febrero de 1999 ante el notario (...), cláusula VII de las cláusulas financieras.

2º.-CONDENOa la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición general del contrato de préstamo hipotecario señalado con anterioridad.

3º.-CONDENO a la entidad demandada a abonar a la parte actora las siguientes cantidades, por los siguientes conceptos: GASTOS NOTARÍA: 205,24€.

Tales cantidades devengaran el interés legal que corresponda, conforme a lo dispuesto en el FUNDAMENTO DE DERECHO OCTAVO de la presente resolución.

4º.-CONDENO a la entidad demandada al pago de las costas causadas'

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia presentó la parte demandada, 'Caixabank S.A.' , escrito de interposición del presente recurso de apelación, del que, una vez admitido, se dio traslado a la parte contraria para que en el plazo de diez días presentara escrito de oposición al recurso, o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultare desfavorable.



TERCERO .- La parte apelada , presentó dentro de plazo escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la contraria, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia Provincial para resolver el recurso de apelación.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia de fecha 22 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n º 2 de Palencia , en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por la parte actora en la que se ejercitaba una acción de nulidad de determinadas cláusulas contractuales, se interpone ahora por la parte demandada el presente recurso de apelación, en el que se insiste de nuevo en las mismas pretensiones de la contestación a la demanda ,en concreto, que se revoque la sentencia recurrida y se la absuelva de las pretensiones deducidas contra ella.

En el recurso, como motivación de la impugnación, se sostiene básicamente que ha habido error en la valoración de la prueba respecto a la cláusula del contrato de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario de fecha 15 de febrero de 2009 € infracción del art. 394 de la LEC .

La primera cuestión que debemos analizar es si la cláusula objeto de demanda es susceptible de ser declarada nula dado que la entidad bancaria no ha intervenido en la operación de compra venta con subrogación, pues ha sido la propia actora la que voluntariamente se ha subrogado en la posición que tenía el vendedor hipotecante. Pues bien, este argumento debe ser desechado, pues como dice la sentencia nº 32/18 del T. Supremo de fecha 23-1-2018 ... ''En la sentencia 643/2017, de 24 de noviembre , hemos indicado que el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia (...) Es decir, el préstamo inicialmente concertado entre el banco y el promotor y la subrogación posterior por parte de un comprador-consumidor deben tener un tratamiento diferente. Como quiera que la segunda operación, la subrogación por parte del comprador en el préstamo hipotecario, es un contrato de consumo, está sometido al control de transparencia, que no se satisface con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta '..'

SEGUNDO - Una vez resuelto lo anterior, hemos de ver si la cláusula 7 ª del contrato de fecha 15 de febrero de 1.999 debe ser declarada nula, llegando a la conclusión de que efectivamente debe serlo ya que supone una atribución de todos los gastos al consumidor de manera injustificada .En este sentido se han pronunciado ,entre otras ,la sentencia n º 926/2018de la sección 3 ª de la Audiencia Provincial de Burgos de fecha 18-10-2018 ,cuyos argumentos hacemos propios y que establece que... 'Sobre la abusividad de la cláusula genérica e indiscriminada de gastos a cargo del prestatario , este Tribunal ya se ha pronunciado sobre su nulidad en varias ocasiones y en consonancia con la doctrina de la STS 705/2015 de 23 de diciembre que confirmó la declaración de nulidad por abusiva de una cláusula similar a la de autos, señalando que la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.

Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'.

Así, pues siguiendo la doctrina del TS, debe reputarse abusiva y por ello nula de pleno derecho, una cláusula contractual no negociada individualmente que en un contrato de préstamo hipotecario impone al prestatario consumidor de forma genérica e indiscriminada todos los gastos e impuestos que genera el préstamo hipotecario, imponiéndole gastos que no le hubiera correspondido abonar de no haber mediado tal cláusula. La falta de equilibrio se caracteriza porque ante la alternativa de que sea una parte, o la otra, o las dos las que paguen cada uno de los gastos derivados del préstamo, se adopta la solución de imponerlos a una sola de ellas, que es precisamente la más débil en la posición contractual en la medida en que no ha tenido capacidad para modificar el tenor de esta estipulación.

La consecuencia jurídica de una cláusula declarada abusiva es que la misma es nula de pleno derecho y se debe tener por no opuesta ( artículo 83 del Real Decreto legislativo (1/2007 ), y como tiene dicho el TJUE , entre otras en Sentencia de 21 de diciembre de 2016, una cláusula abusiva no debe ser vinculante para el consumidor, y no debe por ello producir efecto jurídico alguno, debiéndole consumidor a quien se ha impuesto ser restituido en la situación fáctica y jurídica que tuviese de no haber sido impuesta tal cláusula...' Así pues, procede declarar la nulidad de la cláusula en cuestión.



TERCERO.- Que en lo referente a las consecuencias de esa declaración de nulidad ,sigue diciendo la mencionada sentencia que ....' Ahora bien, sobre las consecuencias de la nulidad de la cláusula sobre gastos que se decreta, también se ha pronunciado este Tribunal en el sentido que no es aplicable el art. 1.303 del CC , dado que estamos ante pagos no realizados al banco sino a terceros (el notario, el registrador, etc.), y por lo tanto la nulidad no genera la consecuencia directa que el banco tenga que devolver lo pagado por razón de tal cláusula, pues el banco no ha cobrado ninguna cantidad. No obstante siendo la consecuencia de la nulidad de una cláusula abusiva que la misma no debe ser vinculante para el consumidor a quien se ha impuesto la misma, y que debe restituirse a la situación existente de no haberse aplicado la cláusula, es consecuencia obligada de la nulidad por abusividad que el banco sea condenado a pagar al prestatario aquellas cantidades que éste se vio obligado a pagar por la aplicación de la cláusula y que de no haber mediado ésta no hubiera tenido que pagar por corresponder su pago al banco, con lo cual se elimina el enriquecimiento injusto producido, dado que ha tenido lugar un desplazamiento patrimonial (los pagos realizados por el prestatario de los gastos) que carece de causa que lo legitime o ampare (la cláusula de gastos es nula y se tiene por no puesta) lo cual ha empobrecido al prestatario que ha realizado el pago que no le corresponde realizar , y ha enriquecido al banco prestamista dado que no ha realzado los pagos que le hubiera correspondido efectuar de no haber mediado la cláusula. Tal argumentación, permite reclamar contra el banco prestamista el abono de las cantidades pagadas por el prestatario cuando tales cantidades no eran debidas por éste y lo eran por el banco, pero no permite la reclamación de los gastos que si eran debidos por el prestatario, es decir gastos que el prestatario tenía obligan de pagar al margen de la cláusula gastos, o dicho de otra forma a los gastos que hubiera pagado de no haber existido la cláusula de gastos....' Y estos gastos viene especificados en la muy reciente sentencia nº 46 /2019 de Pleno del T .Supremo de fecha 23 de enero que ,en lo que se refiere a los gastos notariales , establece lo siguiente :

TERCERO.- Gastos notariales 1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art.

517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés'.

Pues bien, en el caso de autos no hay duda de que, siguiendo el criterio fijado por la anterior sentencia, los gastos relativos a la novación deben imputarse por mitad al prestamista y al prestatario. Lo que se discute ahora por el apelante es que el resto de gastos, que solo tienen que ver con la compraventa ,no pueden serle repercutidos .Pues bien, en primer lugar eso no es exacto (pues los gastos de copias y folios corresponden a toda la operación ,no solo a la compraventa) y ,en segundo lugar, tampoco puede estimarse dicho argumento toda vez que la compraventa con subrogación forma parte inescindible de la novación del préstamo hipotecario, de modo que sin aquella operación ésta no se habría producido , siendo para ello determinante no solo la voluntad de las partes compradora y vendedora sino también la del banco ,que está indirectamente interesado en la referida operación de compraventa para mantener vigente el préstamo hipotecario a través de la novación.

Por lo tanto ,la solución ofrecida por la sentencia de instancia de distribuir por mitad los gastos notariales, debe considerarse correcta .



CUARTO- Que en lo referente a las costas, pues entiende la apelante que, como mucho, estamos ante una estimación parcial de la demanda y conforme al art. 394 de la LEC procedería su distribución por mitad entre las partes, decir que, igualmente, debe desestimarse dicha petición al haber actuado el Juez a quo de manera correcta al aplicar la doctrina que al efecto tiene establecida esta Sala en reiteradas sentencias, consistente en que, en lo concerniente a las de primera instancia, considera que debe mantenerse la condena que fue impuesta en la sentencia apelada y ello en aplicación de la doctrina que en esta materia ha sentado el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia nº 419/2017 de 4 de julio de 2017 .

Conforme al criterio sentado por esta resolución, el punto de partida ha de tener en cuenta que estamos ante un pronunciamiento que afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio de forma sustancial (no podemos olvidar que su pretensión principal, la nulidad de la cláusula abusiva, obtiene pleno éxito, siendo únicamente parcial la pretensión subordinada relativa a los efectos de esa nulidad) y que debe primar de forma esencial el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ). A su vez, este derecho debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, ( S. TJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 ), principio que ha sido tomado en consideración por el propio Tribunal Supremo en materia de cláusulas abusivas (A. 4 de abril de 2017, S. 314/2017, de 18 de mayo ).

En cuanto al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 hace las siguientes consideraciones: '53. A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional.

'54. Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales, que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 44).

'55. Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 63).

'56. Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales y, tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces 'para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores' ( sentencia 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartado 78).

(...) '61, De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'.

Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones estimamos, siguiendo la doctrina de la citada sentencia del Tribunal Supremo de nº 419/2017 de 4 de julio de 2017 , que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de primera instancia en este tipo de casos en que se declara la nulidad de la cláusula abusiva sobre gastos se impongan al banco demandado aunque se reduzcan las iniciales pretensiones, contenidas en la demanda, relativas a los efectos económicos de tal declaración anulatoria. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento en materia de costas es la regla general ( art. 394.1 LEC ), de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría, en este caso, la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor demandante, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en la instancia, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a cuestionar los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula sobre gastos que ha sido declarada nula. Muy al contrario, como se desprende de la propia fundamentación de esta resolución, se opuso a la nulidad de la cláusula discutida, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, solicitando la desestimación total de la demanda.

En definitiva, conforme a lo expuesto y en aplicación de lo dispuesto en el art. 394.1 LEC , procede mantener la condena en costas de primera instancia que fue impuesta en la sentencia apelada a la entidad demandada, máxime si tenemos en cuenta que la pretensión principal, la declaración de nulidad de la cláusula relativa a gastos, se estimó de forma completa, siendo reducida exclusivamente la referida a las consecuencias económicas de esa declaración anulatoria, pretensión subsidiaria a aquélla.

Debe, por tanto, confirmarse la sentencia recurrida en su integridad con desestimación del recurso de apelación interpuesto.



QUINTO .- Que al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto y confirmado la sentencia recurrida ,procede hacer imposición de las costas causadas a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'Caixabank S.A.', contra la sentencia dictada el día 22 de enero de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia , en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.