Sentencia CIVIL Nº 967/2022, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 1687/2021 de 24 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ÁLAVA-SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN ATALA

AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

TEL.: 945-004821 Fax/ Faxa: 945-004820

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.alava@justizia.eus / probauzitegia.1a.araba@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-21/012912

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2021/0012912

Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / Apelazio-errekurtsoa epaia akzio indibiduala kontratuetako baldintza orokorrak 1687/2021 - B- UPAD CIVIL

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 2194/2021 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: IRATXE DAMBORENEA AGORRIA

Abogado/a / Abokatua: IRENE ENCINAS VELASCO

Recurrido/a / Errekurritua: Luis Carlos

Procurador/a / Prokuradorea: JULIAN SANCHEZ ALAMILLO

Abogado/a / Abokatua: IVAN MONTESEIRIN APILANEZ

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramón Villalain Ruiz, Presidente, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día veinticuatro de junio de dos mil veintidós,

la siguiente

SENTENCIA Nº 967/22

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1687/21, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 2194/21, promovido por BANCO SANTANDER, S.A.,dirigida por la Letrado D.ª Irene Encinas Velasco, y representada por la Procuradora D.ª Iratxe Damborenea Agorria, frente a la sentencia nº 2355/21 dictada el 11-11-21, siendo parte apelada D. Luis Carlos,dirigido por el Letrado D. Iván Monteseirín Apilánez y representado por el Procurador D. Julián Sánchez Alamillo, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 2355/21 cuyo FALLOes del tenor literal siguiente:

'Estimo la demanda formulada por Luis Carlos contra Banco Santander SA y, en su virtud,

1. Declaro la no incorporación y nula y no aplicable al préstamo hipotecario suscrito las siguientes cláusulas de la escritura de constitución de hipoteca referida por la actora en su escrito de demanda.

- Estipulación de la cláusula gastos, relacionada en la demanda, en tanto que condición general de contratación de carácter abusiva y contraria a la normativa eliminando citada cláusula de la escritura referida por parte actora en su escrito de demanda.

2. Condeno a la demandada a que abone a parte actora la cantidad de 725.63 euros.

A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

Con imposición de costas a parte demandada.'

SEGUNDO.-Frente a la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO SANTANDER, S.A.,recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 03-12-21, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones presentado la representación de D. Luis Carlos,escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 23-12-21 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz.

Solicitada la suspensión de las actuaciones por la parte apelante sobre prejudicialidad hasta que el TJUE resuelva la petición de decisión prejudicial elevada por el TS, por resolución de fecha 27-01-22 se acordó la no suspensión del trámite del recurso.

Por resolución de fecha 12-05-22, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 23-06-22.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sentencia y recurso.

En este procedimiento, con fecha 11 de noviembre del 2021, el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de esta Ciudad dictó sentencia declarando la nulidad, por tener el carácter de abusiva, de 'la cláusula gastos relacionada en la demanda' y condenó a la demandada a abonar al actor la cantidad de 725,63 euros, al pago de los intereses solicitados en la demanda, y al de las costas procesales.

Recurrió la sentencia la mercantil demandada (folios 177-192). Abordaremos sus motivos a continuación.

SEGUNDO.- Motivo 1. Cuestión prejudicial.

Damos por reproducido lo que ya consta en el auto de esta Sala de 27 de enero del 2022.

TERCERO. - Prescripción de una supuesta acción independiente de restitución.

Volvemos a considerar una vez más, que el planteamiento de la demandada, hoy recurrente, gira sobre una idea que consideramos que no es correcta, el que se estaban ejercitando dos acciones acumuladas, una pretendiendo la nulidad, otra el resarcimiento, y que, si bien respecto de la primera no juega el instituto de la prescripción, sí lo hace respecto de la segunda. Sus alegaciones específicas las responderemos de forma global reiterando una doctrina de esta Sala que Banc de Santander SA conoce perfectamente.

A) Si aceptáramos que existe esa independencia, la primera consecuencia sería que, así fuera, eliminando de la proposición lógica la declaración de nulidad, podría reclamarse, en forma independiente, el reintegro de cualquier cantidad entregada a tercero en el contexto del préstamo con garantía hipotecaria. Y esa acción, concebida como independiente, toparía directamente con la cuestión de la falta de legitimación pasiva y lo que sobre ella tiene declarado el Tribunal Supremo. Una acción independiente de reintegro de gastos abonados a terceros sólo puede dirigirse contra quien ha percibido las cantidades que los respaldan.

B) Doctrina jurisprudencial.

La Jurisprudencia siempre ha venido entendiendo que los efectos de cualquier declaración de nulidad están regulados en el artículo 1.303 del Código Civil. La equiparación del principio de no vinculación del artículo 6.1 de la Directiva con la nulidad de pleno derecho en nuestro ordenamiento jurídico, hizo que ese precepto también se utilizara en el ámbito de la abusividad de las cláusulas insertas en los préstamos con garantía hipotecaria como la que es objeto de este procedimiento.

De siempre, ha existido una clara línea jurisprudencial que se ha pronunciado sobre la relación entre la declaración de nulidad y las consecuencias derivadas de la misma como un efecto inherente a dicha declaración; efecto que se produce automáticamente por ministerio de la ley, incluso en los supuestos en que no haya sido expresamente solicitado sin incurrir, en consecuencia, en vicio de incongruencia ( STS 778/2013, de 28 de abril).

Consideramos, por ello, que el Tribunal Supremo no ha diferenciado dos acciones, sino que se ha decantado por considerar que se trata de una única entidad jurídica cuyos efectos se producen automáticamente por la misma declaración de nulidad. El complejo no se destruye por el ejercicio ante los Tribunales.

El Tribunal Supremo, en la STS 725/2018, de 22 de diciembre, señaló que el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/13 no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trataba de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.

También señaló que '.... para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)...'

Si la nulidad no se ve afectada por el hecho de que los pagos se hayan hecho a terceros, sus consecuencias tampoco se pueden ver afectadas.

C) Ámbito normativo.

El tenor del número 4 del artículo 19 de la Ley 7 /1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación no ofrece discusión: La acción declarativa es imprescriptible.

Pues bien, ni a lo largo de todo ese precepto, ni del propio texto legal, se contempla referencia alguna a la existencia de una acción resarcitoria independiente de esa acción individual de nulidad, ni, por supuesto, existe referencia o apelación alguna a su prescripción. La prescripción sólo juega cuando nos encontramos ante una condición general de la contratación depositada en el Registro General y frente a la cual se ejercita una acción de cesación o retractación, lo que no es el caso.

De nuevo, reiteramos que no existe norma alguna que respalde la aplicación de un plazo de prescripción a esa supuesta, e independiente, acción de restitución, y, por el contrario, existe una única acción de nulidad que se desarrolla dentro de los mecanismos de protección del consumidor frente a prácticas profesionales abusivas, y siendo nula la cláusula de gastos, el Juzgado está obligado a restablecer la realidad jurídica al momento de la firma del contrato, lo que genera unos peculiares reintegros por parte del profesional que abusa al consumidor de quien se abusa.

D) Respuesta obligada del Juez nacional.

Si se acoge la solución contraria a la que esta Sala mantiene, se hace jurídicamente difícil, prácticamente imposible, proteger al consumidor, salvo en aquellos casos, puntuales, en que la escritura se haya firmado dentro del plazo de prescripción general del Código Civil. Y con ella se perderá el efecto disuasorio que informa los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Ya lo dijo la Sala Primera, estamos obligados a respetar lo que es efecto de una declaración de abusividad efecto de una norma interna interpretada conforme al artículo 6.1 de la Directiva 93/13: '... De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva, y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros...'.

E) Hipótesis futura.

Para el caso de que el Tribunal Supremo entendiere compatible con la nulidad pretendida la existencia de una acción independiente y sujeta a plazo de prescripción, en la línea del invocado ATS de 22 de julio del 2021 (recurso 1799/2020), hemos de recordar que ese auto lo que desarrolla es la formulación de una cuestión prejudicial respecto de cuándo se comienza a contar el plazo de prescripción 'para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva', lo que no implica que exista una acción independiente como pretende la recurrente. También si es conforme al Derecho de la Unión el situar el comienzo de ese plazo en 'la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019). Y finalmente, si la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19').

Debemos valorar que las cuestiones se desarrollan desde la apreciación por la Sala de lo que, quizás pudiera ser la doctrina jurisprudencial futura en materia de cláusulas que recogen la distribución de gastos entre prestamistas y prestatarios, pero que, hoy por hoy, no lo es de forma expresa y concluyente, pues la STS 747/2010, de 30 de diciembre se dicta en un supuesto de nulidad de inscripciones de titularidad dominical en el ámbito de la propiedad industrial, algo muy distinto al de la protección específica del consumidor en la legislación española y en la Directiva que la propicia. Y la STS de 27 de febrero de 1964 (ROJ: STS 4354/1964), dictada en el ámbito de los contratos 'nulos o por causa torpe', se limita a señalar que el artículo 1.930 del Código Civil no establece que las oportunas acciones restitutorias sean imprescriptibles, cuyo carácter reconoce el Código sólo a las que enumera en su artículo 1.965'.Lo hace dando respuesta a la aplicación de una doctrina jurisprudencial iniciada a principios del Siglo XX, y en el marco de una póliza de crédito suscrita en el ámbito de la financiación de una sociedad azucarera.

Siendo así, esta Sala, en recientes sentencias, viene, sin embargo, señalando que, en el caso de que el efecto de restitución al prestatario estuviese sujeto a prescripción, a la hora de computar este plazo, la determinación del dies a quo no puede situarse en el momento de pago, o en el de celebración del contrato, ya que sería contrario al principio de efectividad del Derecho de la Unión, opción rechazada en la STJUE de 16 de julio de 2020, en sus apartados 88, 90 y 91, al no garantizar al consumidor los derechos que se le reconocen por la Directiva 93/13 en aplicación de los principios de efectividad y seguridad jurídica.

En la misma línea la STJUE de 10 de junio de 2021 (BNP Paribas Personal Finance, asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19) indica en el apartado 47: 'Pues bien, la oposición de un plazo de prescripción de cinco años, como el controvertido en los litigios principales, a una acción ejercitada por un consumidor para obtener la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13, que empieza a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, no garantiza a dicho consumidor una protección efectiva, ya que ese plazo puede haber expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión. Un plazo de ese tipo hace excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a dicho consumidor y, por consiguiente, viola el principio de efectividad (véanse, por analogía, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank, apartados 67 y 75, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y BBVA, apartado 91)'.

Igualmente, es rechazada por la Jurisprudencia europea la fijación del plazo en el momento del pago. Como indica la STJUE de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C-485/19 , apartados 51- 52, 60-66. Y ello, porque es un plazo objetivo que puede transcurrir sin que el consumidor conozca el carácter abusivo de la cláusula, por lo que resulta contrario al principio de efectividad.

De acuerdo a lo indicado, la determinación del dies a quo del plazo de prescripción de cinco años ex art. 1.964 CC, debe ser siempre acorde a los principios de efectividad y seguridad jurídica indicados. Y, por ello, esta Sala entiende que el plazo deberá comenzar desde que la acción pudo ejercitarse, ex art 1969 CC, lo que no ocurre, en principio, hasta que no se ha producido la declaración judicial de nulidad, o, alternativamente, desde que se prestatario tiene un cabal conocimiento de esa posible nulidad, por habérselo señalado la propia prestamista a al contestar su reclamación extrajudicial o haberlo manifestado el propio prestatario de algún otro modo del que quede constancia.

En este caso concreto, la acción, dados los términos de la reclamación extrajudicial, no estaría prescrita puesto que la primera manifestación al respecto es de 15 de julio del 2021 y la demanda se interpuso el 7 de septiembre siguiente.

Desestimamos el motivo.

CUARTO.- Motivo 3. Retraso desleal en el ejercicio de acciones.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea tiene ya declarado que el retraso desleal en el ejercicio de un derecho, ha de valorarse conforme a la Ley nacional del Estado miembro (Sentencia de 13 de febrero del 2014, H.Gautzsch Großhandel GmbH & Co.KG, asunto C-479/12), hemos de acudir a la doctrina emanada del Tribunal Supremo.

La doctrina jurisprudencial existente, que esta Sala ha seguido, y citaremos aquellas que pueden ser consultadas a través del CENDO, en sus sentencias 1016/2021, de 17 de diciembre (recurso 604/2021), 23/2022, de 17 de enero (recurso 1339/2021) o 168/2022, de 21 de febrero (recurso 1653/2021), da respuesta al motivo de recurso formulado por la parte apelante.

Para apreciar la sentencia de retraso desleal, hemos de referirnos, en primer lugar, a la STS 634/2018, de 14 de noviembre. En ella, la Sala Primera entendió que fijada una pensión alimenticia en el año 1987, su primera reclamación, ya en el año 2007, fue tan tardía que desconoció el mandato establecido en el artículo 7 del Código Civil, y con invocación de cuatro sentencias de la propia Sala, señaló: '...'según la doctrina, la buena fe 'impone que un derecho subjetivo o una pretensión no puede ejercitarse cuando su titular no solo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará'. (...) Es decir, lo que se sanciona en el art. 7 CC es una conducta contradictoria del titular del derecho, que ha hecho que la otra parte confiara en la apariencia creada por dicha actuación. Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005, 8 marzo y 12 abril 2006, entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988, 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas) '.

En la STS 243/2019, de 24 de abril, y en un supuesto en el que un cliente tardó en reclamar de un banco cantidades indebidamente cobradas en el marco de un contrato de leasing, la Sala reprocha a la Audiencia Provincial el que asumiera que el retaso por sí mismo que el retraso por sí mismo fuera determinante de la confianza de la entidad demandada en que la acción ya no se iba a ejercitar a pesar de que no había transcurrido el plazo de prescripción, el Tribunal Supremo señaló que '...Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC ) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio , 299/2012, de 15 de junio , 163/2015, de 1 de abril , y 148/2017, de 2 de marzo )...'.

Y añadió la Sala: '...El hecho de que el actor dirigiera una reclamación extrajudicial a la entidad solo sería jurídicamente relevante para valorar, si hubiera sido preciso, la interrupción de la prescripción...'.

En la STS 194/2022, de 7 de marzo, la Sala Primera abordo en un contexto distinto y vinculándolo con su doctrina sobre la prescripción, un supuesto de alegado retraso desleal, pero han sido reiterados los autos de inadmisión de recursos de casación por falta de interés casacional con reiteración de doctrina.

Señalaremos uno de ellos, el ATS de 2 de marzo del 2022 (recurso 6013/2019), donde la Sala Primera dice:

'... En relación a la doctrina del retraso desleal, la Sala ha declarado: 'La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rec. 143/1990).

Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio, 299/2012, de 15 de junio, 163/2015, de 1 de abril, y 148/2017, de 2 de marzo)'. ( STS 243/2019 de 24 de abril)...'.

Esto es lo que ocurre en este procedimiento, y por ello no podemos entender que la parte actora actuara con un retraso calificable de desleal. Cierto que existe un prolongado transcurso del tiempo, y que no nos consta reclamación extrajudicial alguna hasta julio del 2021 , con lo que se cumplirían los requisitos del transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho y la omisión del ejercicio, pero no existe prueba alguna, porque de la documental aportada es imposible inferir tal deslealtad, que la conducta del actor haya podido crear una confianza legítima a la demandada de que no se iba a ejercitar la acción de nulidad por abusividad.

Muy especialmente porque nos movemos en un contexto en que esa generación de confianza debería haberse producido en el periodo temporal transcurrido desde que tal tipo de condiciones generales de la contratación fueron puestas en cuestión, de modo que los responsables de la entidad de crédito prestamista hubieran llegado a la convicción de que la mercantil no iba a ser demandada. Y no es el caso, o, al menos no existe prueba alguna de que esa convicción tuviera algún tipo de manifestación externa que esta Sala pudiera valorar.

Todo ello nos lleva a desestimar el motivo.

QUINTO.- Motivo 4. Falta de legitimación activa.

Respecto de la alegada falta de legitimación activa/litisconsorcio activo necesario, esta Sala tiene declarado, y citamos las más recientes resoluciones al respecto ( SSAP de Álava nº 30/22, de 18 de enero, 8/22 y 4/22, de 13 de enero, lo siguiente:

'La legitimación 'ad causam', SS.TS. de 28 de febrero de 2002y 30 de mayo de 2006, consiste en una posición o condición objetiva con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. LaS.TS. de 31 de marzo de 1997,a la que sigue la de 28 de diciembre de 2001, hace especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa y pasiva) y el objeto jurídico pretendido.

LaSTS 346/2003, de 11 de abril, pone de relieve como la jurisprudencia rechaza que, en rigor, sea necesario unlitisconsorcioactivo, ya que nadie puede ser obligado a demandar, de suerte que la denominada falta delitisconsorcioactivonecesario es en realidad un defecto de legitimación activa 'ad causam' o una legitimación incompleta de la misma naturaleza ( SSTS 11-5-00y 5-12-00) ...'

Y, como decía laSTS 472/2000, de 11 de mayo, '... La cuestión debe abordarse, más bien, desde la doctrina de esta Sala sobre la legitimación activa y la apreciabilidad o no de unlitisconsorcioactivoverdaderamente necesario. Contemplada esta última por los autores como algo sumamente raro o excepcional, la jurisprudencia tiende mayoritariamente a rechazarla bajo el argumento de que los supuestos delitisconsorcioactivonecesario no son tales sino casos en que lo decisivo es si los demandantes tenían o no legitimación ('ad causam') para reclamar ( SSTS 4-7-94, 13-7-95, 14-7-97, 7-5-99y 14-2-2000, aunque laSTS 18-12-99sí parece admitir la posibilidad de unlitisconsorcioactivonecesario). Más en concreto, laSTS 29-12-93 (recurso nº 1226/91) consideró que ellitisconsorcioactivono puede ser necesario cuando la obligación sea mancomunada o cuando, siendo solidaria, se reclame en beneficio de todos...'.

La propia Sala Primera del Tribunal Supremo, en su ATS de 27 de abril del 2022, recurso 4333/2019, lo siguiente:

'Tiene declaradoesta sala en sentencia de 11 de abril de 2003que nadie puede obligar a otro a que sea codemandante, quedando bien constituida la relación jurídica procesal en que uno o varios demandantes, con legitimación activa, ejecutan una acción, sin que traiga o pueda traer otros posibles interesados como codemandantes. Se establece, así, que la denominada falta delitisconsorcioactivonecesario es en realidad un defecto de legitimación activaad causamo una legitimación incompleta de la misma naturaleza ( SSTS 11-5-00y 5-12-00). Y aun cuando lo que se combate en este motivo es, precisamente, esa legitimación activa incompleta, al constar como hecho probado la solidaridad de los deudores, cualquiera de ellos tiene legitimación para el ejercicio de las acciones que redunden en beneficio de ambos titulares del préstamo hipotecario, conforme alart. 1141 CC, precepto que, lejos de ser infringido por la sentencia recurrida, es por ella rigurosamente aplicado, resultando evidente que a ambosprestatariosinteresa la anulación de una cláusula que tiene el carácter de abusiva, así como que la demandante no pretende la nulidad del contrato sin contar con el otroprestatariosino solo la nulidad de algunas de sus cláusulas para evitar su aplicación.'.

Esta Sala, además, ha señalado en aquellos supuestos en los que al vínculo de solidaridad no se le superpone el matrimonial lo siguiente:

Para el caso de que el préstamo se solicitase por una pareja, decíamos en nuestra sentencia de 23 de abril de 2.015 con cita en la del TS de 11 de abril de 2.003, '... el art. 1.385 CC en su párrafo segundo bien claramente autoriza a cualquiera de los cónyuges para ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción, como es el caso, habiendo declarado la jurisprudencia que tal facultad para demandar se atribuye por la ley con plenitud de consecuencias y sin perjuicio de la responsabilidad del cónyuge demandante frente al otro prevista en el art. 1.390 CC, sin que, e n cambio, suceda lo mismo en el ámbito de la legitimación pasiva, donde las acciones contradictorias del dominio de bienes gananciales tienen que dirigirse necesariamente contra los cónyuges.'.

Y en el supuesto de que el préstamo se solicite por más de una persona sin lazos de parentesco, la Sentencia de ésta Audiencia de 23 de febrero de 2.017 indica '... el ejercicio de las acciones que redunden en beneficio de ambos titulares del préstamo hipotecario, que además, como consta en la escritura, suscribieron el préstamo de autos con carácter solidario y por tanto, conforme al art. 1.143 CC, cualquiera de los deudores podrá ejercitar la acción que persigue la nulidad de una cláusula del contrato que resulta perjudicial a todos los prestatarios.'.

Todo lo cual lleva a rechazar el motivo.

SEXTO.- Motivo 5. Cuantía.

Sobre esta cuestión, esta Audiencia mantiene una reiterada línea de decisiones de entre las que podemos señalar la SAP 151/2018, de 15 de marzo (dictada en el rollo 85/2018) en el siguiente sentido: '... Reitera la demandada el argumento impugnatorio del importe de la cuantía del procedimiento al considerar, conforme al art. 252.2ª LEC, que dada la acumulación de acciones debe entenderse que se corresponde con el importe determinado en la pretensión de reclamación de cantidad. La cuantía del procedimiento, como resulta del art. 251 LEC, se fijará según el interés económico de la demanda. Si bien el artículo 252 LEC, citado por la recurrente, refiere el importe de la cuantía en el supuesto de acumulación de acciones, también lo es que distingue entre la acumulación de acciones principales y de acciones que provienen del mismo título o son accesorias de una principal.

En el supuesto de acumulación de acciones principales, la cuantía viene concretada por la de mayor valor. En el supuesto de acciones que provienen del mismo título o son accesorias de una principal, por la suma de todas ellas. Pero sólo se tomará en cuenta el importe de las acciones cuyo valor 'no fuera cierto y líquido'.

Expresión, 'no fuera cierto y líquido', que no puede equipararse con que el interés económico sea 'inestimable o no determinable, ni aun de forma relativa', art. 253.2 LEC, como puede deducirse de la declaración de nulidad por abusivas de una o más cláusulas de un contrato cuya cuantificación no es determinable ni aun de forma relativa, cual es el caso de autos donde, además de los concretos gastos cuyo reintegro se valora económicamente, la cláusula de gastos se refiere genéricamente a unos hipotéticos gastos por impuestos, costas procesales u otros, cuya valor, en su caso, además de inestimable, no es consecuencia del contenido obligacional del contrato.

En cualquier caso, la acumulación de una acción de nulidad en relación con otra cláusula del contrato, vencimiento anticipado, sin reclamación de cantidad alguna, pone de relieve lo naturaleza inestimable o no determinable del valor de la acción, cuya única finalidad es la anulación y con ello su no aplicación...'

Lo volvimos a señalar en la SAP de Álava 151/2018, de 19 de marzo, y lo hemos vuelto a reiterar, entre otras muchas, en la SAP de Álava 232/2018, de 16 de mayo. Lo que lleva a declarar que nos encontramos ante una cuantía indeterminada, y, con ello, desestimar el recurso.

SÉPTIMO.- Motivo 6. Condena en costas.

Respecto de la invocación de las serias dudas de derecho como fórmula excepcional en el ámbito de la imposición de costas en primera instancia ( artículo 394.1 LEC) la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de septiembre del 2020 ( STS 470/2020) formula doctrina que se ha consolidado como jurisprudencial a lo largo del tiempo. La resumimos a continuación:

1º.- 'La regulación de las costas procesales en los litigios sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados concertados con consumidores pertenece en principio a la esfera del principio de autonomía procesal de los Estados miembros. Por tal razón, la regulación de la imposición de las costas, que se contiene en losarts. 394 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no colisionará con el Derecho de la UE, y en concreto, con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 25 de febrero, si se respetan los principios de efectividad y equivalencia. Así lo ha declarado elTJUE con reiteración, en la última ocasión, en la sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19yC-259/19, apartado 95.'.

2º.- La Sala Primera considera vigente la doctrina expresada en la STS 419/2017, de 4 de julio: 'si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.'.

Así lo ha ido señalando, desde entonces, en sentencias como la STS 510/2020, de 6 de octubre, la STS 383/2021, de 7 de junio, la STS 848/2021 y STS 847/2021, ambas de 9 de diciembre, la STS 4/2022, de 3 de enero, en el bloque de sentencias de 28 de febrero del 2022, constituido por la STS 148/2022, la STS 151/2022, la STS 152/2022, en el bloque de sentencias de 22 de marzo del 2022, constituido por la STS 231/2002, la STS 229//2022, 232/2022, 239/2022, y la STS 241/2022, en la STS 354/2022, de 3 de mayo, y en el bloque de sentencias de 23 de mayo del 2022, constituido por las sentencias STS 408/2022, 410/2022, 415/2022, y 416/2022.

En ese caso, la aplicación del artículo 394.1 LEC se ha realizado correctamente y la condena de la recurrente al pago de las costas procesales de la primera instancia, debida.

El motivo, y, con él, el recurso, se desestima.

OCTAVO. - Costas procesales de esta instancia.

Se condena a la recurrente al pago de las costas procesales de esta segunda instancia ( artículo 398.1 de la LEC), ya que, tampoco, apreciamos serias dudas ni, de hecho, ni de derecho.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora señora Damborenea Agorria, en nombre y representación de la mercantil Banco Santander SA, contra la sentencia dictada el 11 de noviembre del 2021 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta Ciudad en los autos de juicio ordinario 2194/2021, debemos confirmar, y confirmamos, dicha resolución, al tiempo que condenamos a la recurrente al pago de las costas procesales de esta segunda instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Si el recurso de casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de las normas de Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad Autónoma y el estatuto de Autonomía ha previsto esta atribución, corresponderá conocer a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( art.478.1. 2º LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-01-1687-21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.