Sentencia CIVIL Nº 964/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 635/2019 de 27 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000964/2019
Presidente
D./Dª. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D./Dª. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
D./Dª. MARIA SAENZ MARTINEZ (Ponente)
En Zaragoza, a VEINTISIETE de noviembre del dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos
de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 0007226/2017 - 00, procedentes del JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 12 BIS DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN)0000635/2019 , en los que aparece como parte apelante, BANCO DE SABADELL SA, representada por la
Procuradora de los tribunales, MARIA LUISA HUETO SAENZ; y asistido por el Letrado ENEKO DELGADO VALLE;
y como parte apelada, Cipriano y María Luisa representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. PALOMA
GALLEGO SOLA y PALOMA GALLEGO SOLA y asistido por la Letrada Dº JUAN MANUEL TORRECILLA PULIDO
y JUAN MANUEL TORRECILLA PULIDO siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR MARIA SAENZ MARTINEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 26 de Marzo del 2019 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'Que, estimando sustancialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Cipriano Y María Luisa contra BANCO DE SABADELL, S.A. en consecuencia: Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula de repercusión de gastos de la escritura suscrita por las partes el 30-6-2016 (Quinta), subsistiendo la vigencia del resto del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución. Se condena a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula del préstamo hipotecario celebrado entre las partes y a la devolución a la parte demandante de las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dicha cláusula, con los intereses legales correspondientes, en concreto, por Registro de la Propiedad, mitad de los gastos de gestoría; respecto de los gastos de Notaría, los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad entre las partes, mientras que las copias de las escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicitó. Todo ello con los intereses legales devengados desde el momento en el que se efectuó su pago, y los intereses del art. 576 de la LEC desde el dictado de esta Sentencia.

Todo ello con imposición de las costas causadas en este procedimiento a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de BANCO DE SABADELL SA; se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

Se designó como Magistrado-Ponente a D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ALONSO, y como reorganización de ponencia se designa como nueva Magistrada-Ponente a la Ilma. Sra. Dª MARIA SAENZ MARTINEZ.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 11 de Noviembre del 2019.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO DEL RECURSO La parte actora instó la declaración de nulidad de la cláusula contenida en el párrafo 2º de la cláusula 5ª de atribución de gastos hipotecarios a la parte prestataria, de la escritura de préstamo hipotecario de 30 de junio de 2016 r; y la condena a la entidad bancaria demandada al abono de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula, concretando en su demanda que reclama los gastos de notaría, registro y gestoría.

La sentencia de instancia declara nula la cláusula y condena al abono íntegro de los gastos de registro, de la mitad de los gastos de notaría respecto de los costes de la matriz, y la mitad de los gastos de gestoría, más los intereses conforme al artículo 1303 CC, con imposición de las costas a la entidad demandada al haberse estimado sustancialmente la demanda.

La entidad bancaria demandada ha interpuesto recurso de apelación alegando la validez de la cláusula declarada nula, la improcedencia del abono de los gastos hipotecarios, así como la improcedencia de la condena en costas.

El actor se ha opuesto al recurso instado de contrario.



SEGUNDO.- GASTOS. PRINCIPIOS GENERALES La STS 705/2015, de 23 de diciembre analiza a la luz de la legislación de protección de consumidores y usuarios las condiciones generales de contratación relativas a los gastos del negocio jurídico. Concretamente, del préstamo hipotecario.

El art. 89 del RDL 1/2007 de Defensa de Consumidores y Usuarios califica en todo caso como abusivas las cláusulas que impongan al consumidor los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario, especificando respecto a la compraventa de viviendas, siendo la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, que la citada S.T.S. 705/2013) determina una serie de supuestos concretos. Así, a) la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división o cancelación), y c) la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.

La resolución del Alto Tribunal en su apartado 'g) Séptimo motivo (cláusula de gastos del préstamo hipotecario)' desarrolla dos principios que, a juicio de este tribunal, resultan paradigmáticos a los efectos de imputar la obligación de su pago: a) el del interés principal respecto a la concreta actuación de que se trate y b) la distribución de la carga tributaria según lo dispuesto en la legislación fiscal.

Expuesto lo anterior, no cabe duda de la nulidad de la cláusula que genéricamente atribuye todos los gastos al prestatario, sin que sea relevante que la prestataria hubiera tenido conocimiento o que se le hubiera informado de que debía asumir dichos gastos impuestos por la entidad, por sí o por aquella, más cuando tuvo que abonarlos. Por lo que la sentencia de instancia no ha incurrido en el error al que se alude en el recurso.

Todo ello sin olvidar que nos encontramos ante el examen abstracto de condiciones generales de contratación.

Sin perjuicio de las circunstancias excepcionales que recogió la S.T.S. 171/17, 9-3 (negociaciones individualizadas).

La cláusula es íntegramente nula, sin perjuicio de las consecuencias que dicha nulidad produce respecto de cada gasto que en ella se recoge.



TERCERO.-GATOS DE NOTARÍA.

En cuanto a los gastos de notaría, la STS 705/2015 se refiere a este extremo cuando señala que la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real) está regulado en cuanto al pago de ese servicio por los respectivos aranceles de los cuerpos de Notarios y Registradores, atribuyendo su obligación de pago al solicitante del servicio y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente. (Norma sexta del Anexo 2 del R.D. 1426/1989, de 17 noviembre)'.

La STS 49/20189, de 23 de enero de 2019, señala en este punto que el interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo (517.3.4º LEC), mientras que el interés del prestatario reside radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.



CUARTO.- Por tanto, el pago debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera, según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato.

Según las recientes SSTS 46/2019, 47/2019, 48/2018 y 49/2019, de 23 de enero de 2019, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Dicha conclusión procede respecto de las escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes son interesadas en la modificación o novación.

En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

Por último en cuanto a las copias de las escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite en tanto que la solicitud determina su interés. En este caso no constando quien las solicita serán por mitad.

Como explican las referidas sentencias, el artículo 63 del reglamento del Notario remite en cuanto a la retribución de los notarios a la que se regule en el Arancel. Las citadas sentencias razonan que existe una consideración unitaria del préstamo y de la hipoteca, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

Por tanto, la normativa notarial se refiere a interesados, sin especificar si es el prestamista o el prestatario, el interesado en la redacción de la matriz. Asimismo, el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor como el prestamista, por lo que es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

Por otro lado, cabe matizar que respecto de la cuota fija por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial respecto a la matriz, su abono corresponde al prestatario. No obstante, si en la factura no se desglosa qué parte del timbre corresponde a la matriz o a la copia se repartirá por mitad. En cuanto los relativos a las copias, serán de cargo del solicitante, a falta de prueba sobre tal extremo se hará por mitad; conforme a los resuelto por SSTS 147/2018 y 148/2018, de 28 de febrero.

En consecuencia, el recurso ha de desestimarse en cuanto a los gastos de notaría.



QUINTO.- REGISTRO En cuanto a los aranceles registrales (R.D. 1427/1989, 17-noviembre) establece en la norma octava del anexo II que 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho'( o por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir: art. 6-c) L.H.).



SEXTO.- Las SSTS 46/2019, 47/2019, 48/2018 y 49/2019, de 23 de enero de 2019, de 23 de enero de 2019, en base a dicha fundamentación indican que a diferencia del Arancel de Notarial, el Arancel de los Registradores de la Propiedad imputa directamente el gasto a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

Las citadas sentencias concluyen que es al banco prestamista a favor de quien se inscribe la garantía hipotecaria, por lo que es a este a quien le corresponde el gasto de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, que libera el gravamen, esta se inscribe a favor del prestatario, por lo que le corresponde a este el gasto.

En atención a lo expuesto el recurso debe desestimarse en este punto.

SÉPTIMO.- GESTORIA Los gastos de dicho intermediario no son imprescindibles, pero sí favorecen a ambas partes del negocio jurídico, pues son las dos las que, con la intervención del gestor, quedan libres de una tramitación que interesa y precisan ambas partes en el negocio: prestamista y prestatario. Así encomienda de escritura, satisfacción del impuesto correspondiente y previo a la inscripción registral.

En el mismo sentido se pronuncia Las SSTS 46/2019, 47/2019, 48/2018 y 49/2019, de 23 de enero de 2019, de 23 de enero de 2019, de 23 de enero, que señalan que no existe una normal legal que atribuya el gasto, indicando que cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor se realizan en interés o beneficio de ambas partes, y el gasto generado ha de sufragarse por mitad.

Por tanto, la sentencia ha de confirmarse respecto de dicho gasto.

OCTAVO.- COSTAS En cuanto a las costas de primera instancia, la sentencia de instancia impone las costas a la entidad demandada dada la estimación sustancial de la demanda, no obstante dada la fecha de interposición de la demanda, no debe hacerse expresa condena costas en atención a las serias dudas de derecho que se plasma en la diversidad de pronunciamientos judiciales de las audiencias provinciales en cuanto a los gastos hipotecarios, no existiendo un pronunciamientos en cuanto a los gastos de notaría, registro, gestoría o comisión de apertura por el Alto Tribunal hasta las citadas sentencias recientemente dictadas por el TS de 23 de enero de 2019, y en cuanto a la liquidación del IAJD hasta las citadas sentencias de 27 de noviembre de 2018.

En cuanto a las costas del recurso al ser estimado parcialmente en cuanto a la imposición de costas, no procede la expresa condena en costas de acuerdo con el artículo 398 LEC.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

La Sala acuerda estimar parcialmente el recurso interpuesto por BANCO SABADELL, SA, contra la sentencia de dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Primera Instancia nº 12 Bis de Zaragoza, nº 534/2019, de 26 de marzo, al que el presente rollo se contrae, y en consecuencia, revocamos el pronunciamiento de la misma en cuanto a las costas y declaramos que no procede hacer expresa condena en costas de la primera instancia, confirmando la sentencia en el resto de sus pronunciamientos, todo ello sin hacer expresa imposición del presente recurso.

Dese al depósito constituido por las partes para recurrir el destino legal.

Contra la anterior Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación y extraordinario por interés casacional ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado, un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) del Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro 'Concepto en que se realiza' 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no se admitirá a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.