Sentencia CIVIL Nº 96/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 746/2017 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 746/2017 -E
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de L'Hospitalet de Llobregat
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 442/2015
Parte recurrente/Solicitante: Zaira
Procurador/a: Raquel Palou Bernabe
Abogado/a: Ricardo Martínez Lozano
Parte recurrida: Luis Andrés
Procurador/a: Pol Sans Ramirez
Abogado/a: Sara Benjalali Gonzalez
SENTENCIA Nº 96/2018
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gàmez
Dª. Ana Maria García Esquius
Dª. Dolors Viñas Maestre (Ponente)
Barcelona, 7 de febrero de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 26 de julio de 2017 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 442/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de L'Hospitalet de Llobregat a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aRaquel Palou Bernabe, en nombre y representación de Zaira contra la sentencia de 6 de marzo de 2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Pol Sans Ramirez, en nombre y representación de Luis Andrés .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando la demanda de divorcio promovida por por el/la Procurador/a Pol Sans Ramirez, en nombre y representación de Luis Andrés , contra Zaira , debo declarar y declaro la disolución del matrimonio de los expresados por divorcio, con todos los efectos legales, y en concreto los siguientes: La atribución de la guardia y custodia de los hijas menores de edad de los litigantes a la madre, pero ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad sobre aquél.

Como régimen de visitas para el padre, éste podrá estar en la compañía de sus hijas menores de edad en la forma que concierte con la demandante, y en la coyuntura de desacuerdo: .- Como régimen de visitas para el padre, éste podrá estar en la compañía de sus hijos menores de edad en la forma que concierte con la demandante, y en la coyuntura de desacuerdo: a) Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio 8(o a las 5 de la tarde) hasta las 20 horas del domingo, siendo el padre quién deberá recoger y devolver a los menores en el domicilio materno.

b) Un día intersemanal (en defecto de acuerdo los miércoles), desde la salida del colegio y hasta las 20 horas, siendo el padre quién deberá recoger y devolver al menor en el domicilio materno.

c) Mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y Verano, eligiendo el período concreto el padre los años pares y la madre los impares.

En concepto de pensión alimenticia para sus hijos el Sr. Luis Andrés abonará la cantidad de 163 euros mensuales para la hija Julieta y 273 para el hijo Esteban , abonando además 178 euros en concepto de pago de la mitad de la hipoteca constituida sobre la vivienda familiar. Tales cantidades se ingresarán dentro de los 7 primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la madre, dicha cantidad será actualizada anualmente con arreglo al IPC.

El Sr. Luis Andrés se hará igualmente cargo de la mitad de los gastos extraordinarios de los menores que sean necesarios e ineludibles tales como gastos médicos no cubiertos por seguros sociales etc. Tales abonos se harán tras la presentación de justificante por parte de la madre o en su caso de quien los efectúe. Si los gastos extraordinarios fuera meramente voluntarios lúdicos o de recreo, como vacaciones o regalos para los menores; tales gastos solamente se abonaran si media consenso entre las partes, en otro caso correrán de cuenta exclusiva del progenitor que haya decidido el gasto.

Se atribuye a la esposa y a los hijos que quedan en su compañía el uso de la vivienda que fue conyugal.

Se fija en concepto de pensión compensatoria en favor de la esposa la cantidad de 27.360 euros, estando pendientes de abono a febrero de 2017 la cantidad de 3.501 que deberá satisfacerse a razón de 380 euros mensuales.

La presente sentencia determina la disolución y liquidación del régimen económico matrimonial.

Declarándose la división de los bienes en común; en concreto, la vivienda familiar, la plaza de parking sita en el mismo inmueble y el vehículo Seat, y .... .

Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro.

No ha lugar a determinar en el presente trámite procesal ninguna otra medida.

No se hace expresa condena en costas.

Tercero. Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 30/01/2018.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo de apelación hace referencia a la pensión de alimentos fijada en la sentencia a favor de los hijos. La sentencia recoge el acuerdo alcanzado por ambos progenitores pero no fija cláusulas de actualización. La parte apelante alega que también se pactó la actualización de la pensión de alimentos conforme al IPC. La parte apelada aunque se opone a dicha petición alega que es porque entiende que la actualización de la pensión de alimentos forma parte de la misma e inherente a dicho pronunciamiento por lo que su oposición es meramente formal estando conforme en cuanto al fondo. Procede estimar el recurso y acordar que la pensión de alimentos establecida debe ser actualizada anualmente conforme al IPC.



SEGUNDO.- La sentencia ha fijado una prestación compensatoria en una cantidad total de 27.360 euros mediante pagos mensuales de 380 euros recogiendo el pacto alcanzado por ambas partes. La discrepancia en relación a dicha prestación se centra, como recoge la sentencia apelada en su fundamento jurídico cuarto, en si debe imputarse a la prestación establecida la mitad del importe cobrado por el rescate del seguro de vida (12.589 euros), tal como se recogió en el convenio regulador firmado por las partes el 4-2-2015, convenio que no se llegó a ratificar judicialmente. La sentencia apelada estima que en aplicación de lo que dispone el art. 232-2 y 232-3 CCC, el rescate del seguro es bien privativo de manera que la entrega de lo obtenido a la esposa debe entenderse como pago de parte de la pensión compensatoria y así lo recoge en la sentencia.

La Sala estima que el argumento de la sentencia no es correcto porque induce a confundir la prestación compensatoria con pactos liquidatarios del régimen económico matrimonial. Pero no puede obviarse, aunque desde otra perspectiva el pacto del convenio regulador suscrito el 4-2-2015.

Ambas partes firmaron el convenio regulador en febrero de 2015 en el que pactaron una prestación compensatoria de 27.360 euros y en cuyo pacto octavo se recogió que en diciembre de 2014 se había abonado 12.859 euros y que dicha cantidad se computaba como pago del importe pactado como prestación compensatoria y el resto sería abonado en 38 cuotas de 380 euros siendo la primera en el mes de marzo de 2015 y una última cuota de 61 euros. Se acordó asimismo que el Sr. Luis Andrés podría liquidar anticipadamente las citadas cuotas si lo estimaba oportuno cancelando anticipadamente la pensión compensatoria. El convenio regulador no ratificado judicialmente fue firmado contando ambas partes con su propio letrado y por tanto con asistencia letrada independiente lo que tiene trascendencia a los efectos de lo dispuesto en el art. 233-5 CCC.

La controversia que se plantea en esta alzada es la de determinar la eficacia de la medida que se pactó en el convenio regulador que fue suscrito y firmado por ambos cónyuges pero que no fue ratificado posteriormente por la esposa. Una de las causas que alega la apelante para negar la eficacia a los pactos del convenio es que firmó el pacto bajo presión con vicio del consentimiento. Alega que formuló una queja al Colegio de Abogados por el asesoramiento de la letrada designada y que dicha queja fue archivada. La nulidad del convenio no puede plantearse en el procedimiento de divorcio pues no es esta la vía adecuada para tal finalidad en tanto dicha petición no puede configurar el objeto del proceso que viene delimitado en la ley sino que debe ser ejercitada por los cauces de juicio declarativo. En tanto no se obtiene la nulidad por dicho cauce el consentimiento prestado al firmar el convenio debe reputarse válido y eficaz.

El Tribunal Superior de Justicia de Catalunya ha declarado asimismo que los convenios otorgados en momentos de crisis conyugales son verdaderos contratos entre las partes litigantes, limitados a aquello que no pueda ser objeto de transacción al afectar a un interés no disponible. La ratificación o aprobación judicial supone una 'condictio iuris' de eficacia, pero no de validez. En la sentencia 32/2008, de 18 de septiembre (FD2) - reproducida en la STSJC 34/2010 de 10 sep.-, con cita de otras anteriores, admitió la validez y eficacia de la renuncia a la pensión compensatoria, aun contenida en pacto privado entre los cónyuges no ratificado judicialmente y en sentencia n. 29/2006 de 10 de julio señaló que 'al margen de su fuerza ejecutiva, nada se opone a la validez de los acuerdos a que hubieren llegado privadamente los cónyuges en orden a regular los efectos de la ruptura matrimonial en el ejercicio de su libertad negocial, siempre que se trate de materias, como es el caso de la presente, sobre las que no existan limitaciones legales, morales o de orden público ( art.

1255 C.C ), siempre que se den los requisitos mínimos imprescindibles ( art. 1261 C.C ) entre los cuales no se encuentra ninguno específico relativo a la forma ( art. 1278 C.C ) El convenio regulador firmado por ambos con asesoramiento independiente es vinculante y eficaz conforme a lo dispuesto en el art. 233-5 CCC. La STSJC de 23 de febrero de 2016 ROJ: STSJ CAT 1292/2016 - ECLI:ES:TSJCAT:2016:1292 que se remite a las sentencias antes citadas distingue claramente tres supuestos en los que el pacto es eficaz y un supuesto en el que cabe desistimiento en el plazo de tres meses, pero no es éste el caso. Así señala que 'En la legislación vigente, por aplicación de lo dispuesto en el art. 233-5 CCC, resultan admisibles los siguientes pactos, según la doctrina más autorizada, en lo atinente a los pactos en previsión de una futura ruptura matrimonial: 1º/ Aquellos otorgados de conformidad con lo dispuesto en el art. 231.20 CCC, es decir, en capítulos matrimoniales o escritura pública.

2º/ Los que forman parte de un convenio regulador que se acompañan a la solicitud de nulidad, separación y divorcio, de mutuo acuerdo ( art. 233-2 CCCat ), 3º/ Los que no formen parte de un convenio regulador con Letrados independientes para cada una de las partes, y 4º/ Los que no formen parte de un convenio regulador teniendo solo asistencia Letrada una de las partes o con la misma asistencia Letrada para ambos cónyuges o convivientes.

Dicha diferenciación resulta trascendente a los efectos examinados de pactos fuera de convenio para la regulación de ruptura matrimonial, puesto que mientras los primeros son válidos, salvo lo dispuesto en el art. 231.20. 4 CCC, los segundos cuando sean aprobados por Autoridad Judicial - art. 233.3 CCCat - y los terceros, resultan vinculantes al disponer de Letrado independiente. Por tanto, son, exclusivamente, los últimos mencionados en cuarto lugar aquellos que pueden ser objeto de desistimiento en razón a que o bien solo tenía Letrado/a una de las partes o era la misma para ambos cónyuges, siendo aplicable la facultad de desistimiento dentro del plazo de 3 meses - art. 233-5.2 CCC -, cuyo fundamento podría radicar a una colisión o confrontación de intereses.' En el presente caso nos encontramos ante el supuesto tercero de los relacionados en la sentencia citada, es decir, los que no forman parte de un convenio regulador, en tanto no han sido ratificados judicialmente, pero cuyo contenido ha sido firmado con asesoramiento independiente de manera que no pueden ser desistidos. La materia o medida que se discute es de derecho dispositivo por lo que es vinculante para los cónyuges que la firmaron.

La sentencia apelada, aunque por motivos diferentes ha acogido el pacto y ha computado la entrega en diciembre de 12.589 euros como pago de la prestación compensatoria pactada, 27.360 euros y en tanto dicho pacto se ha ido cumpliendo (pago mensual de 380 euros) en los términos recogidos en la sentencia, debe ser tenido en consideración al fijar la cantidad final.

El pronunciamiento de la sentencia debe ser por tanto confirmado.



TERCERO.- La sentencia atribuye a la esposa y a los hijos que quedan en su compañía el uso de la vivienda conyugal y en el Auto de aclaración de 28-3-2017 se aclara que la atribución del uso de la vivienda se extenderá hasta que la hija menor cumpla la mayoría de edad. Queda así atribuido el uso de la vivienda a la madre hasta la mayoría de edad de la hija menor. En el recurso se impugna la limitación temporal establecida.

El uso del domicilio se ha atribuido por razón de la guarda de la hija menor. En esto casos la propia ley fija un límite temporal que no es otro que la finalización de la guarda. Así lo dispone claramente el artículo 233-20, 2 CCC cuando establece un criterio de preferencia a favor del progenitor a quien corresponde al guarda 'mientras dure esta' y lo corrobora el art. 233-24, 1 CCC cuando recoge como causa de extinción del uso la finalización de la guarda cuando se haya atribuido por razón de la misma. Y si bien el art. art. 233-20,3 c) CCC contempla la posibilidad de atribuir el uso por razón de guarda y por razón de necesidad, exige un juicio de previsibilidad de la existencia de dicha necesidad con posterioridad a alcanzar los hijos la mayoría de edad.

La hija menor nació en el año 2008 por lo que resulta imposible prever en este momento en que situación se encontrará la madre cuando la hija alcance la mayoría de edad. No puede aplicarse dicho precepto y no cabe por tanto fijar un límite legal más largo del acordado en la sentencia. Se desestima por tanto la apelación.



CUARTO.- No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso ( art. 394 LEC ).

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por Zaira , contra la sentencia de 6-3-2017 del Juzgado de Primera Instancia n. 6 de Hospitalet de Llobregat n.6 en autos de Divorcio n.

442/2015, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución en el único pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos, acordando que la pensión será actualizada anualmente conforme al IPC, con mantenimiento de todo lo demás acordado y sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Modo de impugnación: Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.