Sentencia Civil Nº 96/2012, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 56/2012 de 29 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 56/12

Nº Procd. Civil : 288/10

Procedencia : Primera Instancia de Benavente nº 1

Tipo de asunto : Ordinario

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 96

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª.ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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En la ciudad de ZAMORA, a 29 de mayo de 2012.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento Ordinario nº 288/10, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 1 de Benavente , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 56/12; seguidos entre partes, de una como apelante y opuesto a la impugnación D. Javier , representado por la Procuradora Dª. Mª TERESA MESONERO HERRERO , y dirigido por el Letrado D. JOSÉ ESTEBAN ALONSO LORENZO , y de otra como apelada impugnante PUBLICACIONES REGIONALES, S.A. , representadas por el Procurador D. JOSÉ DOMÍNGUEZ TORANZO y dirigidas por el Letrado D. Mª JESÚS DEL RÍO HERRERO , sobre reclamación de cantidad.

Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 1 de Benavente, se dictó sentencia de fecha 27 de julio de 2011 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales Sra. Fontanillas Centenero en nombre y representación de Javier frente a la mercantil Publicaciones Regionales S.A. debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 12.825,92 € , más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda hasta su completo pago, sin imposición de las costas procesales a ninguna de las partes."

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 12 de abril de 2012. .

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .-Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente sentencia.

SEGUNDO . - El actor ejercita frente a la entidad demandada la acción de reclamación del importe de la comercialización publicitaria de los meses de noviembre y diciembre de 2.009 y los meses de enero, febrero, marzo de 2.010, pactados en el contrato privado de fecha 26 de diciembre de 2.005, tomando como base la cantidad mensual fijada en el mencionado contrato de 2.104,3 € y, aplicando sobre dicha base los IPC sucesivos, ascendiendo el importe de dicha deuda a la cantidad de 13.056,25 € (2.551,08 + 360, 17) X 5. También reclama las mensualidades vencidas con posterioridad al mes de marzo de 2.009

Asimismo reclama la cantidad de 1.457,97 € por las actualizaciones anuales desde el año 2.007, impagadas, de la cantidad inicialmente pactada de acuerdo con IPC.

En tercer lugar, reclama la cantidad de 13.263,45 € , que resulta de aplicar el 5% de la facturación cobrada, según el contrato indicado, que cifra en 265.269,10 €.

Por último, reclama la cantidad de 5.624,46 € por los créditos desglosados percibidos por la entidad demandada de personas deudoras a la sociedad cuyas participaciones vendió el actor a la demandada.

La demandada se opone a la demanda alegando lo siguiente: 1) Con posterioridad al acuerdo escrito de fecha 26 de diciembre de 2.005 se convino verbalmente dejar sin efecto el acuerdo de percepción del 5% de la facturación cobrada y el relativo a la indemnización acordada en la cláusula 5 del contrato privado; 2 ) En efecto reconoce no haber satisfecho a la parte demandante las mensualidades reclamadas, pero ello es debido al incumplimiento por el demandante de las obligaciones contractuales, pues no vende publicidad para el periódico, no entrega órdenes de trabajo, un alto nivel de clientes no paga y no gestiona el cobro; durante el año 2.009 no alcanzó los mínimos acordados entre las partes en el mes de enero de 2.009 para tener derecho a percibir la cantidad de 2.251,08 mensuales. En todo caso, debe producirse un ajuste en la cantidad mensual a cobrar a partir del mes de noviembre de 2.009, que debe ser el siguiente, según acuerdo verbal: el mínimo de facturación mensual por publicidad del actor para cobrar la cantidad de 2.251,08 debe ser de 6.342 €, si la facturación es inferior debe reducirse proporcionalmente; 3) No se pactó en ningún contrato la aplicación del IPC, aunque efectivamente reconoce haberle aplicado el incremento del IPC durante los dos primeros años desde la vigencia del contrato; 4) Aparte de haberse acordado posteriormente la supresión de la remuneración del 5% sobre la facturación cobrada y no haberla reclamado ningún año, lo que corrobora la existencia del acuerdo verbal, la parte actora no aporta justificantes de facturación, siendo ella la que tiene la facilidad probatoria, pues es el que contrata la publicidad, habiendo otras personas que la contratan; 5) No hay ninguna cláusula en el contrato en la que se pacte que los créditos de la sociedad pendientes de percibir debe reintegrarlos al vendedor de la sociedad.

Recae sentencia que desestima las pretensiones del pago del 5% de la facturación y el reintegro de los créditos cobrados con posterioridad a la firma del contrato, pues ninguno de dichos pactos figura en el contrato y estima el resto de pretensiones, si bien deduciendo las retenciones de la primera pretensión, omitiendo pronunciarse, pese a que se le pidió como aclaración, sobre la petición de condena al pago de las devengadas con posterioridad al mes de marzo de 2.009.

Contra dicha sentencia se alzan ambas partes. La representación del demandante con fundamento en los siguientes motivos: 1) Incongruencia por defecto, pues la sentencia de instancia no se ha pronunciado sobre la petición de condena a las cantidades devengadas con posterioridad al mes de marzo de 2.009; 2) Error en la apreciación de las pruebas al no haber estimado la pretensión de condena al pago del 5% de la facturación cobrada, , pues, aparte que la demandada no ha probado el acuerdo verbal de modificación del primer acuerdo escrito, el hecho de no haberlo reclamado desde la fecha de la firma del contrato no significa su renuncia a reclamarlo en tanto no prescriba la acción; 3) El mismo error en cuanto al haber deducido del importe reclamado por el primero de los conceptos la retención por IRPF, que asciende a 1.688,30 €, cuando la demandado no ha acreditado haber satisfecho a la Hacienda Pública dichas retenciones; 4) El mismo error al no haber estimado la pretensión de reclamación del importe de los créditos existentes de la sociedad al momento de la venta, cuyas acciones vendió el demandante a la demandada, frente a deudores.

La representación de la parte demandada formula recurso de apelación con fundamento en los siguientes motivos: 1) Error en la apreciación de las pruebas al haber estimado la pretensión de pago de las mensualidades devengadas de los meses de noviembre y diciembre de 2.009 y los meses de enero, febrero, marzo de 2.010, y no haber apreciado el incumplimiento contractual del demandante causante del impago; 2) Error en la apreciación de las pruebas al haber estimado la pretensión de condena al importe de las actualizaciones anuales del IPC. En todo caso, subsidiariamente, insiste que el importe de las mensualidades debe concederse en proporción entre la cantidad fijada en su momento entre las partes

TERCERO .- En primer lugar, una vez que ambas partes han admitido que en fecha 26 de diciembre de 2.005 se pactó entre las partes el acuerdo que figura en el documento privado, acompañado con el escrito de demanda, en el cual debemos destacar, aparte de otras cláusulas sobre la venta por la vendedora a la compradora de las participaciones que tenía aquella en la sociedad Comunicaciones de Benavente, S. L., cuya compraventa en términos generales se plasmó en escritura pública de fecha 25 de enero de 2.006, la cláusula 3, en la cual el comprador, que es la entidad demandada, se comprometía a firmar un contrato mercantil con el vendedor por el cual le garantiza en concepto de comercialización publicitaria 2.104,3 euros mensuales más el 5% de la facturación cobrada, añadiendo que en dicho documento se incluiría una cláusula de indemnización por la cual el Comprador pagará 126.212,542 euros al vendedor si rescindiese dicho documento por causa ajena al Vendedor, debemos determinar la naturaleza de dicho contrato o acuerdo, desde el momento que la compradora se comprometía a firmar un contrato mercantil en el que se incluirían las cláusulas indicadas, cuyo contrato al menos no figura que se hubiera firmado por escrito.

La sentencia de 17 octubre 2008 de la Sala 1ª del Tribunal supremo dice viene a señalar las diferencias entre un precontrato y pacto in contraendo: "Mediante el precontrato las partes, por el momento, no quieren o no pueden celebrar el contrato definitivo y se comprometen a hacer efectiva su conclusión en tiempo futuro ( STS 4 de julio de 1991 ).Fijan sus elementos, pero aplazan su perfección ( STS de 3 de junio de 1994 ) y adquieren la obligación de establecer el contrato definitivo en virtud de la relación jurídica obligacional nacida del precontrato, por lo que pueden reclamar su cumplimiento de la otra parte ( SSTS de 23 de diciembre de 1995 ; 11 de mayo de 1999 ). Se diferencia del pactum de contrahendo [pacto de contratar] en que no se requiere actividad posterior de las partes para desarrollar las bases contractuales contenidas en el convenio, sino que basta la aceptación para la perfección del contrato( STS 23 de diciembre de 1991 ; 17 de marzo de 1993 ; 16 de octubre de 1997 ; 15 de diciembre de 1997 ; 11 de abril de 2000 ; 30 de enero de 2008, rec. 4903/2000 ).Y la sentencia de 9 febrero 2009 añade que en el precontrato se adquiere sólo la facultad de decidir sobre la exigencia de cumplimiento del contrato proyectado (ver asimismo, entre las más recientes, las sentencias de 14 diciembre 2006 , 30 enero, 8 mayo, 24 octubre y 16 diciembre todas ellas de 2008).

Pues bien, en el supuesto de autos estamos en presencia de un precontrato privado, en que, si bien es cierto que las partes ya se obligaron al inicio a hacer efectiva la conclusión futura de las bases del precontrato y, si bien no consta que acordaran por escrito con posterioridad la exigencia de cumplimiento del contrato, si que se evidencia por los actos posteriores que comenzaron a ejecutarse las obligaciones convenidas en el precontrato, como lo revela que la compradora hubiera estado pagando al vendedor las cantidades fijas mensuales acordadas en el contrato, habiendo actualizado con arreglo al IPC durante dos años la cantidad fijada inicialmente, como ha admitido la compradora, reconociendo de hecho la perfección y ejecución del contrato desde el momento que en el escrito de contestación a la demanda admitió su existencia y el clausulado, si bien alegó que verbalmente convinieron la modificación del acuerdo escrito, suprimiendo las cláusulas de la obligación de pago del 5% de la facturación cobrada y la de indemnización por rescisión injustificada del contrato por la compradora.

En definitiva, la clausula 3 controvertida del contrato privado de fecha 26 de diciembre de 2.005 nació al menos desde el momento en que las partes lo perfeccionaron en el momento de la firma, estando facultadas ambas partes para decidir sobre la exigencia de su cumplimiento, lo que ha quedado de manifiesto desde el momento en que hay constancia de que al menos algunas de las cláusulas del contrato se han cumplido por la parte compradora.

CUARTO . - El primero de los motivos del recurso de la actora debe decaer, pues si leemos el suplico del escrito de demanda comprobamos que al margen de la pretensión de condena de pago de la demandada a la cantidad de 32.485,73 €, que luego fue rectificada en el acto de la audiencia previa por la cantidad de 33.402 €, y que en efecto se condicionó el importe de la cantidad fijada a las posibles variaciones manifestadas en el ordinal cuarto, que se refiere a la pretensión de condena por aplicación del 5 por 100 de la facturación cobrada, observamos que ninguna referencia se hace en el suplico a la pretensión de condena de las mensualidades que se devengasen con posterioridad a la mensualidad del mes de marzo de 2.010.

Por todo ello, es evidente que la sentencia de instancia no ha incurrido en incongruencia por defecto, pues la sentencia ha sido exhaustiva y congruente resolviendo todas las pretensiones de la parte actora deducidas en el suplico de la demandada, según exige el artículo 218 de la L. E. Civil .

QUINTO .- El segundo de los motivos del primer recurso debe prosperar.

El precontrato de fecha 26 de diciembre de 2.005, que ha sido reconocido por la demandada, como compradora, bien claro estableció que el comprador se comprometía a firmar un contrato mercantil por el cual le garantiza en concepto de comercialización publicitaria 2.104, 3 euros mensuales más el 5% de la facturación cobrada .

Ya hemos dicho que pese a tratarse de un precontrato, como tal, su cumplimiento es exigible por las partes sin necesidad de un nuevo acuerdo, como de hecho ha sido así, pues algunas de las cláusulas del contrato se han venido cumpliendo desde el año 2.006 y, además, la parte demandada lo reconoce tácitamente al haber alegado que con posterioridad se modificó verbalmente su contenido, suprimiendo dos de las cláusulas, en concreto la del pago del 5% de la facturación cobrada por el comprador y la de penalización por rescisión unilateral injustificada.

Pues bien, si bien es cierto que hay dos pruebas para llevar a la convicción judicial sobre la existencia de ese supuesto acuerdo verbal modificativo posterior al contrato escrito de fecha 26 de diciembre de 2.005, la declaración del director del periódico, "El Adelanto", quien en efecto declaró en el acto del juicio que estuvo presente en una reunión entre ambas partes contratantes habiendo asentido el demandante a la supresión de las dos clausulas indicadas y, en segundo lugar, el hecho de que el demandante no haya probado que desde la fecha del contrato escrito hubiera intentado facturar o reclamar a la demandada el importe de la facturación cobrada, frente a dicha prueba, aparte de la declaración del actor, quien ha negado que hubiera convenido con la demandada la modificación del clausulado del contrato escrito, para desvirtuar las cláusulas favorables a una parte plasmadas por escrito en un contrato es necesario una prueba muy clara de la voluntad del contratante beneficiario de las cláusulas de que queden sin efecto las clausulas beneficiosas, pues en principio hay que pensar que nadie renuncia a derechos o beneficios gratuitamente. De manera tal que cualquier modificación de un contrato convenido por escrito que suponga renuncia a derechos en principio es lógico pensar que se plasme también por escrito para no albergar dudas sobre el acuerdo de renuncia o, al menos, el acuerdo verbal modificativo del contrato se haya convenido en presencia de testigos, que luego puedan testificar sobre la existencia y alcance de la modificación, ninguna de cuyas circunstancias acontecen en el supuesto de autos, pues esa supuesta modificación del contrato escrito ni se plasmó por escrito ni se hizo en presencia de testigos cualificados que puedan dar fe de la existencia del pacto modificativo, pues no queremos dudar de la veracidad del testimonio del Director del periódico "El Adelanto", pero sí que dicho testigo tiene cierta relación de dependencia con el comprador, pues no en vano la sociedad demandada es la titular del periódico, del cual el testigo es el Director, sin olvidar que sólo al final de su declaración reconoció expresamente haber estado presente en el momento exacto en que, según la demandada, se llegó al acuerdo modificativo del contrato escrito entre los contratantes, pues reconoció que él entraba y salía del lugar donde estaban reunidos, ya que se estaba gestionado todo lo relativo al funcionamiento del periódico.

Por otro lado, no cabe la menor duda que un indicio probatorio importante sobre la existencia de un pacto, que en algunos casos puede ser determinante en uno u otro sentido, es que el demandante no haya logrado probar que desde la fecha del contrato escrito hubiera intentado cobrar el porcentaje de facturación, pese a que haya alegado que sí lo hizo, pero que siempre le dieron largas y no le facilitaban la facturación cobrada. Pero el que no haya llegado a probar que hubiera interesado el cobro del porcentaje de facturación cobrada no puede tener el mismo significado de que se hubiera probado lo contrario, es decir que nunca hubiera interesado de la compradora el pago del porcentaje de facturación cobrada, pues en este supuesto sí que esa pasividad del vendedor podría considerarse como muestra de la voluntad tácita de la modificación del contrato escrito. Por el contrario, la ausencia de prueba sobre la reclamación mitiga en cierto modo la fuerza probatoria de esa falta de reclamación como reveladora de la voluntad tácita del vendedor de modificación del acuerdo escrito.

Por todo ello, debe prevalecer la voluntad de las partes expresada por escrito en el contrato de fecha 26 de diciembre de 2.005, frente a un supuesto acuerdo verbal posterior modificativo de cláusulas escritas anteriores, que suponen renuncia a derechos del vendedor, que sólo se apoya en el testimonio de una persona ligada profesionalmente al comprador, y una cierta inactividad o pasividad del vendedor, cuando el derecho reconocido en el contrato no ha prescrito, pues ha de estarse a los términos claros del contrato que no dejan dudas sobre su intención, según el artículo 1.281 y 1.282 del Código Civil , que en este caso son los que figuran en el contrato escrito, mientras que en el supuesto acuerdo verbal posterior no queda probada su existencia.

Por lo que se refiere al importe de la facturación, si bien la Sala considera que ambas partes contratantes tienen la misma facilidad y disponibilidad probatoria para acreditar la facturación cobrada, pues no en vano el actor convenía los contratos con los clientes y entre sus funciones estaba la de gestionar los cobros, la demandada, como persona que cobraba de los clientes, tiene en sus manos la facilidad de probar, no solo la facturación, como lo ha hecho aportando el estado facturado de los años 2.006 a 2.010 por la publicidad contratada por el demandante, sino también aportando la prueba sobre el importe cobrado del estado facturado.

Por todo ello, se debe partir de la facturación admitida por la parte demandada de 88.377,32, 65.837,56, 50.757, 59, 32.381,73 € y 1.830,03 €, de los años, 2.006, 2007, 2008, 2.009 y primeros meses del año 2.010, respectivamente, aplicando sobre su suma el 5%, lo que arroja la cantidad de 11. 959,21 €

SEXTO .- El tercero de los motivos del recurso de la actora debe decaer, pues la parte demandante pretende que se le pague el importe de las cinco mensualidades impagadas, incluyendo la retención del 15 % del I. R. P. F., cuando conforme al artículo 99. 1 , 2 , 4 , y 9 de la Ley 35/ 2006, de 28 de noviembre , que regula el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, cuyo precepto regula la obligación de practicar pagos a cuenta, dispone que las entidades y las personas jurídicas, incluidas las entidades en atribución de rentas que satisfagan o abonen rentas sujetas a este impuesto, estarán obligadas a practicar retención e ingreso a cuenta, en concepto de pago a cuenta del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas correspondiente al perceptor, en la cantidad que se determine reglamentariamente y a ingresar su importe en el Tesoro en los casos y en la forma que se establezcan, señalando que cuando en virtud de resolución judicial o administrativa se deba satisfacer una renta sujeta a retención o ingreso a cuenta de este Impuesto, el pagador deberá practicar la misma sobre la cantidad íntegra que venga obligado a satisfacer y deberá ingresar su importe en el Tesoro.

Así pues, el demandante, como perceptor de rentas, no es el obligado a practicar la retención e ingreso en el Tesoro de las rentas sujetas al I. R. P. F. sino que lo es el pagador, que en este caso es la parte demandada, la cual será la obligada a practicar la retención y su ingreso en el Tesoro en el momento de pagar las cantidades fijadas en esta sentencia, por lo que no cabe condenarla al pago del importe de las retenciones, ya que ella será la que procede a realizar la retención para su ingreso en el Tesoro.

SÉPTIMO .- El cuarto de los motivos del recurso también debe decaer.

Examinado el contenido del contrato privado de fecha 26 de de diciembre de 2.005 y de la escritura pública de fecha 25 de enero de 2.006 no se vislumbra ninguna cláusula que contemple la obligación del comprador de reintegrar al vendedor el importe de los créditos que el vendedor hubiera tenido con terceros y no se hubieran reflejado en la contabilidad al momento de la firma del contrato, habiendo incluido, en cambio, en la escritura pública de compraventa de participaciones sociales una cláusula la asunción por parte de los vendedores de todas las deudas que no estén relacionadas en el documento unido a la escritura.

Por todo ello, como los términos de ambos contratos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención de los contratantes, según el artículo 1.281 del Código Civil , ha de estarse al sentido literal del contrato, que al no haber reflejado una cláusula semejante a la reflejada para que los vendedores se hicieran cargo de las deudas no relacionadas en el contrato, ha de entenderse que las partes no lo quisieron, quedando en beneficio de los compradores los créditos que tuviera la sociedad frente a terceros no reflejados en la contabilidad.

OCTAVO .- El primero de los motivos del recurso de la parte demandada debe decaer.

La parte demandada admite que en efecto no pagó al actor las mensualidades devengadas de los meses de noviembre, diciembre de 2.009 y los meses de enero, febrero y marzo de 2.010, justificando su impago en el incumplimiento contractual de la parte demandante que, como hemos expuesto, su trabajo disminuyó notablemente, no se le localizaba en el teléfono, no entrega las órdenes de trabajo, no alcanzaba los mínimos convenidos de trabajo, nivel altísimo de clientes que no pagaban, cometió errores denunciados por clientes.

Antes de analizar si en efecto el demandante incumplió las obligaciones asumidas en el contrato y el grado de su incumplimiento, es preciso determinar cuáles fueron las obligaciones asumidas en el contrato, debiendo señalar que la única obligación asumida en el contrato fue la comercialización publicitaria, sin especificar el contenido de dicha comercialización y, sobre todo, sin establecer, relacionándolo directamente con la remuneración fija acordada a favor del demandante, facturación mínima anual para percibir la cantidad fijada. Esa falta de concreción y. sobre todo esa falta de fijación de una facturación mínima anual ligada a la remuneración fija acordada, entraña una dificultad enorme para poder determinar si hubo incumplimiento contractual y el grado de incumplimiento y, en su caso, si ese incumplimiento puede ser causa justificada suficiente para el incumplimiento de la demandada.

No ponemos en duda que, puesto que estamos en presencia de un contrato mercantil, consensual, bilateral, oneroso, conmutativo, en el que existe reciprocidad de prestación y debe regirse por el principio de equilibrio de prestaciones, si el demandante incumple totalmente la obligación asumida en el contrato o la incumple sustancialmente, estaría justificado el incumplimiento por parte del demandado de pagar la remuneración convenida, o, al menos, reducirla en proporción al grado de cumplimiento, pues uno de los contratantes no puede exigir el cumplimiento de las obligaciones al otro contratante si él, a su vez, no cumple sus obligaciones.

Por todo ello pasamos a analizar la posible existencia del incumplimiento contractual y su grado de incumplimiento.

En efecto, de todas las alegaciones realizadas por la parte demandada para justificar el incumplimiento de pago convenido en el contrato, sólo hay una, pues el resto son casos puntuales de retraso en el cumplimiento de las órdenes de trabajo, inactividad o demora en el cobro de las facturas, que podría justificar, sino el incumplimiento de pago de la compradora, sí la reducción del importe a pagar en proporción a la reducción de la facturación, esta es la reducción progresiva de la facturación de publicidad que en efecto pasó, según datos facilitados por la propia demandada, pues el actor, pese a tener la misma facilitad probatoria de prueba de la facturación, pues no en vano era el que contrataba la publicidad con terceros, no aportó prueba alguna, de 88.377,32 en el primero año de duración del contrato, 2.006, a 2.767, 10 € durante los seis primeros meses del año 2.010, pasando por 65.837,56 € en el año 2.007, 50.757, 59 € en el año 2.008 y 32.381,73 € en el año 2.009, lo que, además, viene corroborado por la sensible disminución del número de llamadas y facturación con el teléfono móvil de la compradora, que pasó de 551 llamadas y 135,89 € durante el segundo semestre del año 2.008 a 1.190 llamadas y 530,7 € durante todo el año 2.009, para terminar durante los cinco primeros meses del año 2.010 a 169 llamadas y 24,83 € de facturación.

Sin embargo, puesto que el contrato firmado por escrito no estableció ningún límite mínimo de facturación para percibir el vendedor la cantidad de 2.104,30 € mensuales, sino que se pactó que el comprador garantizaba al vendedor la cantidad de 2.104,3 euros mensuales, sin que exista prueba determinante, como alega la demandada, de que en el año 2.009 se hubiera convenido un mínimo de facturación para cobrar el fijo acordado en el contrato, ya que, si bien el demandado ha reconocido en el acto del juicio haber recibido el correo electrónico de fecha 19 de enero de 2.009, en el cual el gerente de El Adelanto le decía que le enviaba el presupuesto de ventas que hemos acordado para el ejercicio 2.009, acompañando, cuyo presupuesto de ventas ascendía a 76.100 €, ha negado que hubiera aceptado esa propuesta, y, teniendo en cuenta que no se ha interesado por la demandada la resolución del contrato, ni tampoco ha interesado vía reconvención su revisión en aplicación de la modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de pactarse, debemos convenir con la sentencia de instancia que debe aplicarse la cláusula contractual convenida, pues no se ha acreditado que el vendedor hubiera incumplido de forma sustancial o esencial las condiciones pactadas, mientras que esa disminución progresiva probada de la facturación por la comercialización de la publicidad, por un lado, al no haberse vinculado la cantidad fija mensual fijada en el contrato a un mínimo de facturación es imposible que sirva como causa para que la compradora incumpliera sus obligaciones y, por otro lado, tampoco es posible aplicar una reducción proporcional de la cantidad fija del contrato a la disminución de la facturación, pues no se fijo límite mínimo de facturación.

En todo caso -lo que no ponemos en duda que pueda llevarse a cabo- el cauce adecuado para pretender introducir en un contrato una cláusula de revisión o actualización de acuerdo a las nuevas circunstancias económicas surgidas a lo largo de la vida del contrato es bien mediante la presentación de una demanda o vía reconvencional, pues, como hemos dicho, no hay prueba determinante de que el demandante hubiera convenido o aceptado con posterioridad a la firma del contrato la fijación de un límite mínimo de facturación para tener derecho a percibir el fijo convenido inicialmente.

NOVENO .- El segundo de lso motivos del recurso de la parte demandada debe prosperar.

Como hemos dicho, si los términos de los contratos escritos que pactaron ambas partes son claros y no dejan duda alguna sobre la intención de los contratantes, según el artículo 1.281 del Código civil , ha de estarse al sentido literal de ambos contratos. Por lo que si no figuraba en ninguno de los contratos, ni siquiera se infería de la intención de las partes, que la cantidad fija pactada inicialmente se actualizara anualmente de acuerdo con el I. P. C. ha de concluirse que la voluntad de las partes no era aplicar una revalorización anual de la cantidad fija, pese a que en efecto la parte demandada haya admitido que durante los dos primeros años actualizó la cantidad fija anual incrementando con el incremento porcentual del I. P. C. Ahora bien, ese incremento anual fue una decisión voluntaria y unilateral de la compradora, que desde luego no significaba para la compradora un compromiso de futuro frente al vendedor y, por supuesto, ningún derecho tenía el vendedor de exigir anualmente el incremento de la cantidad fija de acuerdo con el I. P. C., ya que conforme a los artículos 1.254 , 1.256 , 1.258 , 1.261 y 1.262 del Código Civil , el contrato existe desde que una o varias personas consiente en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio, sin que la validez y cumplimiento de los contratos pueda dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, obligando los contratos a las partes desde el momento de la perfección por el mero consentimiento, el cual se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y causa que ha de constituir el contrato.

Pues bien, no hubo acuerdo de voluntades entre las partes sobre el establecimiento de la cláusula de actualización anual de la cantidad fija convenida en el contrato, mientras que la decisión unilateral de la compradora, incrementando durante los dos primeros años la cantidad fija mensual aplicando el incremento del I. P. C. fue una decisión unilateral no plasmada en el contrato, sin vocación de obligarse en el futuro.

Por todo lo cual debe desestimarse la pretensión de condena al importe de los incrementos del I. P. C anual desde el año 2.007.

DÉCIMO .- Puesto que se estiman parcialmente ambos recursos, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, según dispone el artículo 398 de la L. E. Civil .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Estimamos parcialmente los recursos de apelación interpuestos por los procuradores, doña Rosa Fontanilla Centeno y don Alberto del Hoyo López, en representación de Don Javier y Publicaciones Regionales S. A., respectivamente, contra la sentencia de fecha veintisiete de julio de dos mil once , dictada por S. Sª la Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Benavente.

Revocamos parcialmente dicha sentencia y, en consecuencia, incrementamos el importe de la cantidad que debe pagar la entidad demandada, Publicaciones Regionales S. A., al actor, don Javier , a la suma de VEINTITRES MIL TRESCIENTOS VEINTISIETE CON DIECISEIS (23.327,16) € , sobre cuya cantidad se aplicará el interés legal del dinero acordado en la sentencia de instancia.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de cada uno de los recursos.

Al estimarse total o parcialmente el recurso, se devuelve a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación por interés casacional ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, cuyo recurso se interpondrá pro escrito ante esta Sala en el plazo de veinte días contados desde el siguiente a la notificación de aquélla.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.