Sentencia Civil Nº 96/2011, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 119/2011 de 12 de Abril de 2011

Encabezamiento

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S E N T E N C I A Núm. 96

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCIA

Magistrados

D. RAFAEL MORALES ORTEGA

Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de Jaén, a doce de Abril de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Verbal seguidos en primera instancia con el núm. 158/10 y dimanantes del Juicio Cambiario seguido con el nº 909/09, por el Juzgado de Primera Instancia nº dos de Andújar, rollo de apelación de esta Audiencia núm. 119/11 , a instancia de D. Severino representado en la instancia por la Procuradora Dª Francisca de la Paloma Laguna y ante este Tribunal por la Procuradora Dª Lourdes Romero Martín y defendido por el Letrado D. Joaquín López García de la Serrana, contra MONTEALEGRE ROSALEJO S.A. , representada en la instancia por la Procuradora Dª Ana María Rodríguez de la Torre y en esta alzada por el Procurador D. Miguel Bueno Malo de Molina y defendida por el Letrado D. Miguel G. Rodríguez Valverde.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº dos de Andújar con fecha veintinueve de Noviembre de dos mil diez .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: "QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE LA DEMANDA DE OPOSICIÓN AL JUICIO CAMBIARIO formulada por la Procuradora de los Tribunales D.ª Francisca de la Paloma Laguna, en nombre y representación de D. Severino contra MONTEALEGRE-ROSALEJO, S.A representada por la Procuradora de los Tribunales D.ª Ana M.ª Rodríguez de la Torre, y en consecuencia debo mandar seguir adelante la ejecución solicitada por la acreedora cambiaria, con expresa imposición de las costas devengadas en este procedimiento a la parte demandante de oposición.".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se tuvo por preparado primero y se interpuso después por D. Severino , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia numero dos de Andújar, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación se presentó escrito de oposición por Montealegre-Rosalejo S.A.; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, y personadas las partes se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 11 de Abril de 2.011, el que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente la Magistrado Iltmo. Sr. D. RAFAEL MORALES ORTEGA.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada en la instancia la demanda de oposición interpuesta, mandando seguir adelante la ejecución despachada por un total de 86.104 euros de principal y 25.831,20 euros presupuestados para intereses y costas, a tenor de la acción cambiaria ejercitada en base a cuatro pagarés firmados por el ejecutado todos ellos el 24-4-09, por idéntico importe de 21.526 euros con fecha de vencimiento de 30-6 a 30-9-09, se alza de nuevo la representación procesal de aquel insistiendo y reiterando los motivos que ya fueron rechazados en la instancia, a los que no obstante ahora encabeza con la denuncia previa de las normas y garantías del procedimiento a tenor de lo dispuesto en el art. 459 LEC, bajo un doble argumento, en primer lugar por infringir la Juzgadora de instancia el art. 440.1 pfo. 3º LEC por haberse admitido y practicado el interrogatorio en las personas de D. Domingo y Dª Marí Juana , no obstante haberse solicitado en plazo se hiciera en la persona de sus hermanas Carmen y Adelaida como presidenta y apoderada, respectivamente de la mercantil actora y conocedora en consecuencia de la relación causal subyacente, así como por no haber permitido al apelante haber formulado conclusiones tras la práctica de la prueba citando como infringido el art. 185.4 LEC .

A continuación, insiste de nuevo como decíamos, con denuncia de la existencia de error en la valoración de la prueba e infracción de lo dispuesto en el art. 9 LCCH y jurisprudencia que lo interpreta, la falta de legitimación pasiva del ejecutado, por haberse concertado la relación contractual entre la ejecutante y Chamorro Hermanos C.B. y no con el ejecutado que sólo actuó en representación de esta; lo que parece ser, la falta de formalidades necesarias del título exigibles por la LC, por defecto de timbre, que según alega, priva a los títulos presentados de eficacia ejecutiva; y finalmente, la falta de presentación al cobro de los referidos pagarés.

SEGUNDO.- Centrado así el objeto del debate en esta alzada y en lo que se refiere al primer motivo esgrimido, al margen de las evidentes deficiencias formales en su articulación, toda vez que denunciando la infracción de normas o garantías procesales, debió hacerse conforme a lo dispuesto en el art. 459 LEC , solicitando la nulidad que como efecto le es propio a la vulneración de las normas esenciales de tramitación que se denuncian, y no que se proceda a la valoración de la prueba con exclusión del interrogatorio practicado y con aplicación de la "facultad" contenida en el art. 304 LEC , teniendo por confesos a los por ella citados, sin tan siquiera formular solicitud alguna respecto de la segunda infracción denunciada, es claro ya de principio el rechazo de tal motivo pues no basta sólo como se pretende con la cita de las normas consideradas infringidas como se hace e invocar la indefensión pretendida, sino también la acreditación de haber denunciado oportunamente la infracción si hubiese tenido oportunidad para ello, y es claro que los apelantes la tuvieron en el acto del juicio sin que en el acta conste la más mínima solicitud o protesta al respecto, razón por la que aun entendiendo que el proveído de fecha 5-5-10 daba traslado a la ejecutante para que comparecieran los representantes indicados por el ejecutado, no procedería la estimación del motivo analizado y menos aun de los efectos legalmente no previstos que de forma infundada se solicitan, y lo mismo cabe decir respecto de las conclusiones de las que se manifiesta se vio privado, porque al respecto, aun no existiendo unanimidad en las AA.PP. sobre el particular -vgr. La SAP de Burgos de 25-9-07 lo entiende exigible, en tanto que la SAP de Madrid de 20-9-07 no, manteniendo que en cualquier caso no puede fundar una petición de nulidad- dicho trámite no está previsto en la celebración del juicio verbal, pudiéndose no entender de aplicación el genérico art. 185.4 LEC sobre los trámites a observar en la celebración de las vistas, cuando existen los específicos arts. 443 y 447 LEC , que regulan el desarrollo del juicio verbal, y al disponer el último citado que tras la práctica de la prueba, "se dará por terminada la vista y el Tribunal dictará sentencia..." de modo que atendiendo a los mismos por el principio de especialidad de la norma, pues parece que así lo ha querido el legislador cuando para otros juicios como el ordinario, sí se prevé por específicamente ese trámite de conclusiones -art. 431 LEC -, en modo alguno se puede admitir la indefensión real que se dice sufrida.

Merece ser resaltada para apoyar la desestimación ya apuntada, la propia doctrina del TC según la cual y por lo que aquí interesa, el concepto de nulidad -caso de que consecuentemente se hubiese solicitado, que no se hace vedando a este Tribunal en cualquier caso de su apreciación -art. 240 in fine LOPJ - hoy formulado tanto en la LOPJ (arts. 238 y ss) como en la LEC (arts.225 y ss) incluye los supuestos en los que "se prescinda de las normas esenciales del procedimiento siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión", sin que sea suficiente la invocación ni tan siquiera de cualquier clase de indefensión para provocar la nulidad de actuaciones sino que es preciso que esta sea efectiva y dicha efectividad tiene únicamente lugar cuando la vulneración de la norma conlleve consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella ( STC 27-5-86 ), como el propio apelante alega, pero es que tal privación y perjuicio no se producen cuando ha existido la posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos como aquí ha ocurrido( STC 98/1987, de 10 de junio ) y no se ha llevado a cabo tal defensa en el momento procesal oportuno.

Además y como aclara la STS de 18-1-03 , es conocida la doctrina del Tribunal Constitucional, de que no se vulnera el art. 24 de la Constitución, "cuando la indefensión alegada se deba en realidad a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o los profesionales que los representan o defiendan ( SS.T.C 112/93 , 364/93 , 262/94 , 18/96 , 137/96 , 99/97 y 140/97 ), siendo necesario que la indefensión se analice en función de cada una de las circunstancias concurrentes y que no haya sido provocada por la parte que la invoca ( SS.T.C. 8 mayo 84 , 5 noviembre 85 , 19 septiembre 88 y 20 marzo 90 entre otras muchas) que debió denunciar además en el momento de producirse la infracción, cosa que en todo caso no hizo la dirección letrada de quien ahora recurre.

TERCERO.- El mismo rechazo merecen el resto de los motivos de apelación, entre los que únicamente merece especial detenimiento la falta de legitimación pasiva alegada, toda vez que este Tribunal ha de asumir los correctos razonamientos de la resolución recurrida en orden al defecto de timbre alegado entendemos como excepción de falta de formalidades necesarias como decíamos o la falta de presentación al pago, sobre las se insiste de forma gratuita y sin un serio fundamento, no manteniéndose curiosamente la excepción de pago que también se oponía y fue rechazada por falta de acreditación en la instancia.

Efectivamente, por lo que al defecto de timbre se refiere es prácticamente unánime la doctrina de las AA.PP. en cuanto a que, no existe, a diferencia de lo que ocurre con la letra de cambio, base sólida para, por falta de pago del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, privar de fuerza ejecutiva al pagaré, como pretende el ejecutado apelante, pues como se razona por las mismas, la exigencia contenida en el artículo 37 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, así como el artículo 80.1 de su Reglamento aprobado por Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo , aluden a la exigencia de timbre respecto de las letras de cambio, sin mención expresa a los pagarés, motivos por los que la interpretación extensiva pretendida, a efectos de considerar la carencia de fuerza ejecutiva de los pagarés por dicho motivo no previsto legalmente, es contraria al principio que impone una interpretación restrictiva de las normas sancionadoras de carácter fiscal más allá de lo expresamente establecido - SS AA.PP de Zaragoza, Secc. 4ª 14-7-00 , de Vizcaya, Sec. 3ª 5-4-01 , Valencia, Sec. 6ª de fecha 6-3-01 , Madrid, Secc. 18-5-01 , Secc. 25 de 1-4-04 , Secc. 11ª de 12-5-06 y Secc. 13ª de 21-6-10 , entre otras-, lo cual además resulta lógico, pues así como en las letras de cambio el sujeto pasivo del impuesto y obligado al pago es el librador, en los documentos de giro o sustitutivos de las letras de cambio, así como en los resguardos de depósito, lo serán las personas o entidades que los expidan (art. 45 del Reglamento ) y ello equivale a decir que es el deudor de la obligación incorporada al pagaré quien debe afrontar el impuesto, de manera que privar de eficacia ejecutiva al documento en el caso de su impago, implicaría penalizar, contra toda lógica, al acreedor por un incumplimiento sólo imputable al deudor y dejar la ejecutividad del documento a la sola voluntad del firmante, que podría evitarlo con sólo incumplir sus propias obligaciones fiscales, conclusión que debe rechazarse por absurda y de ahí, seguramente, la diferencia de trato en esta materia entre letras de cambio y pagarés.

En ese sentido se pronuncia la SAP Santa Cruz de 7 abril 2008, por citar alguna actual, al resaltar que, conviene señalar que los requisitos formales del pagaré se obtienen de una interpretación conjunta de los artículos. 94 y 95 de la Ley Cambiaria , debiendo tener en cuenta además la remisión que el artículo 96 de la LCCH y es así que dicha Ley no incluye el pago de impuesto como requisito esencial para que el título sea ejecutivo, son las normas fiscales, rígidas respecto de la letra de cambio, las que en definitiva así lo penalizan, pero que, por contra, no penalizan al pagaré retirándole el privilegio procesal, sin perjuicio de que procedan sanciones de otra índole.

Igualmente y por remisión antes referida a las normas de la letra de cambio relativas al vencimiento, al pago y las acciones por falta de pago y, dentro de las correspondientes al pago (art. 43 y stes. LCCH ), efectivamente, la Ley impone al tenedor de la letra la presentación del título al pago el día de su vencimiento (art. 43) y, en las relativas a las acciones por falta de aceptación o pago, el levantamiento del oportuno protesto (art. 51 ), con la consecuencia de que de no hacerse el tenedor perderá sus acciones cambiarias (art. 63 ), no obstante ello, la Ley Cambiaria excepciona de tal perjuicio las acciones dirigidas frente al aceptante y su avalista (art. 63.1 ) y esto es porque, a pesar de venir concebida la letra de cambio como un título de presentación, dada su capacidad circulante, dicho rasgo se debilita frente al aceptante porque éste, al aceptar, se obliga de forma principal y directa, sin condiciones, al pago de la letra (art. 33 ), por eso, el art. 49 LCCH distingue dos tipos de acciones cambiarias, la directa, frente al aceptante y avalista y, la de regreso, contra cualquier otro obligado, disponiendo para la primera que podrá ejercitarse sin necesidad de protesto, pero no para la segunda, la de regreso, a la que también se refiere el art. 56 LCCH cuando se refiere a las cláusulas que cita (vgr. SS AA.PP de La Coruña de 8-5-09 y Asturias de 6-5-10 , por citar alguna reciente).

Finalmente y entrando en el estudio de la falta de legitimación alegada, como exponíamos ya en la sentencia de 5-11-07 , lo que realmente se planteó en la instancia y se vuelve a reproducir en esta alzada, es determinar si ha existido infracción o no de los arts. 9 y 10 LCCH , aplicables también al pagaré aun no existiendo remisión expresa del art. 96 LCCH . Al respecto, como declara la SAP de Madrid de 21-10-05 , "en principio el artículo 9 de la Ley Cambiaria y del Cheque (aplicable a los pagarés conforme al artículo 96 ) exige que "todos los que pusieren firmas a nombre de otro (...) deberán hallarse autorizados para ello con poder de las personas en cuya representación obraren, expresándolo claramente en la antefirma. El principio general es el de la necesidad de expresar en la antefirma el carácter con que se actúa, presumiéndose que los administradores de Compañías están autorizados por el solo hecho de su nombramiento", igualmente la SAP de Palma de Mallorca de 28-9-05 , establece que "El artículo 9 de la Ley Cambiaria y del Cheque establece que cuantos estamparen su firma a nombre de otro en una letra de cambio (o en un pagaré, según el art.96 de la referida Ley ) deberán estar autorizados para ello con poder de aquellos en cuya representación obraren expresándolo claramente en la antefirma. Y el art. 10 se refiere a las consecuencias de obviar esta disposición legal expresando que quien pusiere su firma en una letra de cambio (o, en el caso, en un pagaré) como representante de una persona, sin poderes para obrar en nombre de ella, quedará obligado en virtud de la letra, expresando la SAP de Castellón de 9-6-05 , que "La razón de tal exigencia descansa en el carácter formal y abstracto de los títulos cambiarios, cuyas declaraciones están destinadas a un número indeterminado de personas, de manera que su circulación ha de procurar la debida seguridad, para lo cual es imprescindible su condición de títulos completos y sustantivos. En base a esta integridad, también el mecanismo de la representación o el mandato, caso de existir, ha de resultar del propio título, y así quien firma el documento sin expresar su cualidad de representante queda, en principio, obligado personalmente, como antes se ha dicho, de ahí que quien firma en nombre y representación de otro un pagaré debe consignarlo expresamente en el documento para que pueda ser oponible contra el tenedor del título".

Ahora bien, como resalta la SAP de Barcelona de 20-5-05 , el propio TS ha venido entendiendo que la no expresión de apoderamiento en la antefirma no excluye la representación cuando la misma claramente se deduce de las pruebas practicadas ( STS de 7-5-93 ).

Es decir, que el problema se plantea en supuestos como el presente en los que el firmante omite la constancia en el título de la "contemplatio dómini", en cuyo caso, habrá que resolver si el responsable contra el que debió dirigirse el tomador ha de ser el firmante o la persona jurídica en cuya representación el mismo afirma que actuó, pero de lo que no cabe duda, es de que lo que nunca se podrá concluir sin más a priori es la concurrencia de responsabilidad solidaria de ambos, la del firmante y la del representado como pretende el actor, pues en tal caso y como se recuerda en la instancia el firmante hubiera afianzado el pago del título, bien de forma extracambiaria mediante el correspondiente contrato de afianzamiento mercantil o de asunción de deuda o bien cambiarios a través del aval - arts. 35 a 37 LCCh .

A la luz de la doctrina expuesta, la resolución recurrida tras exponer que los pagarés responden a la venta de monterías de la sociedad actora a la Comunidad de Bienes integrada por el ejecutado y su hermano y que dichos pagarés fueron emitidos contra la cuenta de dicha comunidad, mantiene que no existiendo documento alguno que justifique que actuaba en representación de aquella, no se ha acreditado que la ejecutante tuviese conocimiento de que actuase con tal representación, siendo así que recayendo sobre el apelante la carga de tal acreditación, al faltar la antefirma en la que se hiciese constar, procedía el rechazo de la excepción opuesta. Pues bien, lo que el apelante trata de trasladar a esta Sala es que el conocimiento de que sí firmaba en nombre de la C.B. que concertó verbalmente el contrato subyacente, sí lo tenía la apelada, pero no entendemos que de las alegaciones efectuadas se pueda derivar tal acreditación, pues es cierto que en el hecho primero de la demanda de ejecución se reconoce que los títulos se libraron para el pago de la venta de monterías a al C.B. de la que formaba parte, así como que del doc. nº 6 de dicha demanda se deriva la reclamación de dicho crédito se efectuó a los miembros de la comunidad, pero no lo es menos, que como con acierto se razona en la instancia de tales circunstancias, así como del hecho de que los pagarés se librasen contra una cuenta de la que era titular la Comunidad en el Banco Popular -doc. nº 2 demanda de oposición-, se haya de extraer el necesario conocimiento previo por la ejecutante a la firma de los pagarés de dicho hecho y en consecuencia, de que el ejecutado no actuaba en nombre propio y sí lo hacía por representación, cuando pudo hacer constar la antefirma y no lo hizo y cuando además, como se razona con lógica en la instancia, pudiera estar asumiendo personalmente el pago de la deuda como garante de la Comunidad de la que formaba parte, máxime si tenemos en cuenta que en el documento de reconocimiento de deuda aportado en el acto de la vista, en el que se pactó el pago a través de los pagarés, consta que el ahora apelante no sólo se obligaba junto con su hermano en nombre de aquella, sino expresamente en nombre propio, como expresamente se hizo constar, de modo que en definitiva y teniendo en cuenta que la C.B., como de sobra es conocido, carece de personalidad jurídica distinta de la de los comuneros, ni mucho menos atenta contra las reglas de la lógica que se estuviese en la creencia de que el ejecutado se obligaba personalmente, no apreciando pues el error que se denuncia y sin que por otro lado habida cuenta de la entidad de que se trata se pueda pretender aquí aplicar la doctrina del factor mercantil notorio del art. 286 Ccom ., que es la que se cita que en todo caso se refiere a un supuesto de sociedad limitada y en el que en el título aparecía como librado dicha sociedad y no el supuesto representante.

Se desestima pues dicho motivo y con él la apelación interpuesta.

CUARTO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del art. 398 de la L.E.Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir conforme a lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LO 1/09, de 3 de noviembre .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Dos de Andújar con fecha 29-11-10 en autos de Ejecución de Título no Judicial seguidos en dicho Juzgado con el número 158 del año 2.010, debemos de confirmar la misma, con imposición al apelante de las costas causadas en esta alzada, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación y en su caso por Infracción Procesal siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículos 477 y ss., 469 y ss. en relación con la Disposición Final 16 de la L.E.C . y demás preceptos concordantes, que deberá prepararse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de esta Sección Nº 2074, todo ello de conformidad con lo establecido en el apartado 5ª de la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre .

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.