Sentencia Civil Nº 96/2007, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 5390/1999 de 13 de Febrero de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Febrero de dos mil siete.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los señores al margen anotados, el recurso de casación que con el número 5390/1999, ante la misma pende de resolución, interpuesto por el procurador D. José Llorens Valderrama, más adelante sustitudo por Dª Ana Llorens Pardo, en nombre y representación del Banco de Comercio S.A., hoy Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., contra la sentencia dictada en grado de apelación, rollo 248/98, por la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 20 de octubre de 1999, dimanante del juicio de menor cuantía número 2781/94 del Juzgado de Primera Instancia número 11 de Madrid. Habiendo comparecido en calidad de recurrido el procurador D. José Luis Ferrer Recuero en nombre y representación de D.ª Natalia , D. Lucas , D.ª Clara , D.ª Magdalena , D.ª María Antonieta y D. Vicente , D.ª Emilia y D. de Juan Luis , en calidad de herederos de D. Benjamín .

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado de Primera Instancia núm. 11 bis de Madrid dictó sentencia de 17 de abril de 1996 en autos de juicio declarativo de menor cuantía 2781/1994, cuyo fallo dice:

«Fallo. Que Desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, D/ña. José Llorens Valderrama, en nombre y representación de Banco del Comercio S. A., contra Benjamín , representado por el Procurador Sr. Ferrer Recuero, absuelvo al citado demandado de las pretensiones contra él deducidas, ello con imposición de costas al actor. Que desestimando la demanda reconvencional absuelvo al actor reconvenido de las pretensiones deducidas, ello con imposición de costas al demandado».

SEGUNDO. - La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

«Primero. Por el Procurador de los Tribunales Sr. Llorens Valderrama en representación del Banco de Comercio S. A. se ejercitó acción de reclamación de 78 279 069 pesetas contra don Benjamín representado por el Procurador Sr. Ferrer Recuero, pretensión que encontró oposición en el referido demandado, quien formuló demanda reconvencional en reclamación de 1 809 009 pesetas. De lo actuado en autos se deriva que el día 18 de febrero de 1992 se celebró entre Sitones, S. A., Promociones Inmobiliarias y el Banco de Comercio contrato de préstamo con tipo variable por importe de 300 000 000 pesetas a satisfacer en cantidad de 22 000 000 de pesetas a los vencimientos de 18 de agosto de 1992, 18 de febrero y 18 de agosto de 1993, 18 de febrero y 18 de agosto de 1994 y la cantidad de 190 000 000 el 18 de febrero de 1995, contrato éste intervenido por corredor de comercio. Que como anexo al citado contrato y en garantía de un pago, se pignoraron diversos bonos del Banco de Comercio, cuyos titulares son don Benjamín y su esposa doña Natalia , por un valor de 160 000 000 de pesetas. Que cumpliéndose inicialmente la obligación en la forma prevenida en el contrato, comenzó a incumplirse el día 31 de diciembre de 1993, fecha en la que se debían abonar los intereses así como los subsiguientes de amortización del principal a partir del 18 de febrero de 1994, teniendo el banco por resuelto el contrato y venciéndolo de forma anticipada a fecha 14 de febrero de 1994, según obra en el telegrama obrante al doc. 9. Acto seguido y en la misma fecha se notifica al demandado y su esposa la ejecución de la garantía pignoraticia por importe de 161 330 100 pesetas, deducidos los corretajes a fecha 28 de febrero de 1994, sin aplicación ni liquidación del interés correspondiente a dicho período. Que la citada cantidad fue aplicada al fin que se garantizaba, reduciéndose la cantidad adeudada a la que es objeto de reclamación.

»Segundo. Careciendo el contrato indicado de otra garantía antedicha y sin constitución de fianza personal y solidaria se fundamenta el ejercicio de esta acción contra el demandado, Consejero Delegado de Sitones en la carta obrante al doc. 6 de la demanda, fechado el mismo día que los contratos examinados, en la que don Benjamín hace patente su conocimiento sobre el contrato anterior, afirmación que no hace sino redundar en lo que es notorio, habida cuenta que fue la persona física que actuó en representación de la sociedad, así como el interés personal y de su grupo empresarial (que ostenta la mayoría de capital) de que la operación llegue a a buen fin, comprometiéndose a informar al Banco en caso de que desapareciera tal situación de mayoría de capital, y buscar los medios adecuados para que la operación crediticia llegue a buen fin.

»La parte actora otorga el citado documento con carácter de garantía personal, como si de una fianza solidaria se tratara, sin embargo no es posible conferir al citado documento tal carácter y naturaleza. En primer lugar la fianza, por determinación legal, debe ser expresa (art. 1827 del CC ) lo que lleva el principio de la no presunción de la fianza, amén de ser obligatorio la determinación de su contenido y extensión. Esta presunción negativa no viene desvirtuada por la prueba practicada ni se infiere del contenido del documento, sin que quepan interpretaciones partidistas para favorecer a uno de los contratantes, pasando por alto la limitación de la responsabilidad propia de las sociedades anónimas, haciendo responder a uno de los socios con sus bienes.

»De los actos de las partes se deriva que no fue intención de los contratantes que el demandado garantizara personalmente la totalidad de la deuda. Es práctica usual bancaria, la de exigir a la firma de una póliza de préstamo, fianza solidaria, de forma que junto con la sociedad firmen la misma, obligándose solidariamente, los componentes de dicha sociedad o administradores de la misma, como garantía del pago, precisamente en supuesto de insolvencia de la sociedad. Tal práctica habitual no se da en el caso de autos, firmando la póliza tan sólo la sociedad Sitones, S. A. La garantía en el caso de autos se hizo efectiva a través de la constitución de una pignoración sobre valores, bonos del Banco de Comercio por importe de 160 000 000 de pesetas, pertenecientes al demandado y su esposa. Ambos contratos fueron intervenidos por agentes colegiados, expresivos de la formalidad del acto; formalidad que no se observa, sin embargo, para completar el resto de la garantía hasta cubrir los 140 000 000 de pesetas restantes, cantidad nada desdeñable para la constitución expresa de la garantía complementaria. Lo expuesto pone de manifiesto que la voluntad de las partes fue que el demandado prestara garantía del cumplimiento de la obligación limitada a 160 000 000 de pesetas, como efectivamente así se hizo. Del contenido del doc. 6 no se desprende esa finalidad de garantía personal, y, en menor medida puede presumirse que éste tenga el carácter de solidaria. Lo que contempla el documento es una cuestión bien distinta, dado que la mayor parte de las acciones la ostenta el demandado y su grupo empresarial, se prevé la posibilidad de estudiar el buen fin de la operación para el caso de que dicho accionariado dejase de ostentar una posición mayoritaria en la sociedad prestataria, supuesto de hecho que no aparece acreditado en autos. El contenido del documento decide que el préstamo concedido a la sociedad lo es en la confianza de las personas que componen la misma y la eventual posibilidad de hacerse cargo de la deuda, el accionariado mayoritario, para el caso de desaparecer tal situación y, en la forma que se determine en un futuro, sin que quepa otra interpretación distinta a la que se deriva del propio contenido del documento.

»Aun para el caso de concederse el citado documento una función de garantía, en el sentido de que sea el demandado, el que personalmente viene obligado al pago de la deuda, la presunción no podría llegar más que a una garantía o fianza simple, es decir, sometida a los principios de división y excusión señalados en los arts. 1830 y ss del CC y no a la fianza solidaria que requiere ser expresa en concordancia con lo dispuesto en los arts. 1137 y 1138 del CC , lo que hubiera requerido mínimamente haber traído al procedimiento a la sociedad prestataria.

»Abundando en lo anterior hay que resaltar la doctrina de los actos propios y así el Banco de Comercio acepta la hipoteca unilateral establecida en su favor así como de otros acreedores, por lo que se constituye una garantía real de pago de la adeudada, ello teniendo en consideración además que se resolvió el contrato anticipadamente (14 de febrero de 1994), antes de que venciera el siguiente plazo de la amortización del principal (18 de febrero de 1994), y habiendo transcurrido tan sólo 45 días desde la falta de pago de los intereses pactados, momento en el cual ya se han satisfecho más de las 2 /3 partes de la obligación, por el pago de cantidad aproximada de 227 000 000 de pesetas. La citada garantía real que supone una novación modificativa del contrato en cuanto a los plazos de cumplimiento de la obligación sin que exista motivación para reclamar una garantía inexistente al demandado y, en ningún caso solidario, motivos por los cuales procede desestimar íntegramente la demanda.

»Tercero. La demanda reconvencional deriva de la falta de liquidación de intereses correspondientes a los bonos durante el período del 1 de enero a 14 de febrero de 1994, por importe de 1 809 009 pesetas, pretensión a que se opone la parte actora reconvenida. Las obligaciones se rigen por la escritura pública de su emisión (art. 285 de la LSA ) y, en el caso de autos, el pago de los intereses se produce de forma semestral según se deriva de la prueba practicada en autos, sin que quepa una liquidación parcial, habida cuenta que será el titular de la obligación al momento de su devengo, sin que quepa hacer referencia al título valor como si de dinero se tratara de forma que se produzca una renta determinada exigible por meses o días, cuales sea las imposiciones a plazo fijo, depósitos, etc.

»Cuarto. De conformidad con lo prevenido en el art. 523 de la LEC , procede imponer a la actora las costas causadas por la demanda y a la demandada las causadas por la reconvención».

TERCERO. - La carta a que se refiere la sentencia, dirigida a Banco de Comercio, S. A., contiene el siguiente texto:

«Quiero dejar constancia del conocimiento por mi parte del otorgamiento de un préstamo a Sitones, S. A. Promociones Inmobiliarias, por un importe de pesetas trescientos millones, por parte de esa entidad bancaria, formalizado con fecha 18 de febrero de 1992, ante el agente de Cambio y Bolsa don Armando .

»Sitones, S. A. es una compañía en donde yo mismo y mi grupo empresarial ostentamos una posición de mayoría absoluta en el capital de la misma y tenemos interés de que la citada operación se resuelva con toda normalidad.

»En el caso de que contempláramos la posibilidad de desprendernos de nuestra posición mayoritaria en Sitones, S. A. Promociones Inmobiliarias, nos comprometemos a informarles y a estudiar con ustedes las medidas pertinentes para que dicha operación crediticia pudiera llegar a feliz término.

»Y en cualquier caso, pondremos por nuestra parte todos los medios y medidas necesarias para que la operación tenga buen fin.»

CUARTO. - La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia de 20 de octubre de 1999 en el rollo número 248/1998 , cuyo fallo dice:

«Fallamos. Que desestimando el recurso de apelación formulado por la entidad Banco del Comercio, S. A., contra la sentencia de fecha 17 de abril de 1996 dictada por el Juzgado de 1.ª Instancia núm. 11 de Madrid en el procedimiento al que se contrae el presente Rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante».

QUINTO. - La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

«Primero. Según pone de relieve el propio contenido de la sentencia apelada, y el mismo recurrente en sus alegaciones, la cuestión fundamental que debe dilucidarse en el presente litigio es la relativa a la interpretación que debe darse al documento obrante al folio 74 de los autos.

»Conforme a la tesis que sostiene la entidad actora el referido documento incorpora una auténtica garantía añadida a la operación de préstamo concertada por la entidad Sitones, S. A., Promociones Inmobiliarias, y que vendría a constituir el demandado firmante de ese documento de manera personal y solidaria. Aduce la parte apelante la elaboración doctrinal y jurisprudencial de las llamadas "cartas de patrocinio", como documentos que deben ser valorados en el tráfico jurídico como el cauce expresivo de una fianza, que además cobran sentido dentro de la presunción de juridicidad de las relaciones mercantiles, no pudiendo tener otro significado diferente.

»De manera concreta la entidad recurrente señala que la carta referida contiene una declaración de conocimiento, una aceptación de participación, y un compromiso de cumplimiento.

»Segundo. La posibilidad esgrimida por el apelante en torno a las denominadas cartas de patrocinio está efectivamente aceptada y reconocida por la doctrina, pero el problema consiste en determinar si en el presente supuesto nos encontramos ante un documento de esa naturaleza. En este sentido la sentencia de instancia pone de relieve una serie de datos que llevan a la conclusión, que debe reputarse acertada, de la inexistencia de la constitución de la pretendida garantía personal por el demandado.

»En primer lugar el préstamo otorgado por la entidad recurrente fue garantizado mediante la pignoración de valores del demandado, siendo ejecutada dicha garantía.

»En segundo lugar se añadió la constitución de una hipoteca unilateral igualmente en garantía aceptada por el acreedor.

»En tercer lugar no se recogió en la póliza suscrita fianza personal alguna (folio 63), resultando al menos significativo, como destaca la sentencia apelada, que una operación de una relevante trascendencia económica no contemplase de forma expresa la constitución de esa garantía personal, acudiéndose a una modalidad de constitución cuando menos falta de definición y con cierta confusión.

»Tercero. Por último debe también tenerse en cuenta que el artículo 1827 del Código Civil , reseña de forma concreta la imposibilidad de presunción de la fianza, cuya constitución debe ser expresa.

»Del examen de los términos del documento citado en relación con las circunstancias que se han expuesto, no cabe deducir lo que pretende la recurrente, ya que lo que se pone de relieve en la carta remitida por el demandado a la entidad bancaria es efectivamente una declaración de conocimiento de la operación efectuada, así como una intención de llevar a buen fin su objeto, lo que viene a resultar lógico y razonable desde el punto de vista empresarial, con una referencia concreta a la situación accionarial en ese momento, y al compromiso, que no es otro, de comunicar al banco la posibilidad de la alteración de esa composición societaria.

»Cuarto. De conformidad con lo establecido en el artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas procesales de la presente alzada deben ser impuestas a la parte apelante».

SEXTO. - En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Banco del Comercio, S. A., hoy Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A., se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero.

«Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, con amparo procesal en el ordinal 4.° del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Como normas del ordenamiento jurídico que se consideran infringidas han de citarse las siguientes:

»Aplicación incorrecta de los artículos 1281-1°, 1282, del Código Civil con relación a los artículos 1091, 1822 del mismo cuerpo legal y 439 del Código de Código Civil, y de la Jurisprudencia que interpreta este último artículo, e indebida aplicación del artículo 1827 del Código Civil ».

El motivo se funda, en resumen, lo siguiente:

La sentencia, al interpretar la carta dirigida por el demandado Sr. Juan Luis a la recurrente fechada el 18 de febrero de 1992:

a) Infringe el artículo 1281-1° CC al eludir el sentido literal de las palabras que reflejan declaraciones que constituyen verdaderas obligaciones, pues las declaraciones relativas al compromiso de informar y estudiar medidas pertinentes para que la operación llegue a feliz término y poner todos los medios y medidas necesarias para que la operación tenga buen fin no son meramente declarativas, sino de cumplimiento y en ella se expresa una clara obligación, un compromiso, una promesa de garantía y no una simple obligación de información.

b) Infringe el artículo 1282 CC con relación a los artículos 1091 y 1822 del mismo cuerpo legal y al artículo 439 CCom , al llegar a un resultado interpretativo erróneo por ilógico, al intentar averiguar la intención de los contratantes.

Parte la sentencia de la base (Fundamento Segundo) del reconocimiento doctrinal de las cartas de patrocinio y la función que cumplen en el tráfico mercantil moderno. Cita la STS 16 de diciembre de 1985 según lo cual las cartas de confort responden al designio de proporcionar una garantía semejante a la fianza.

La sentencia, sin embargo, niega la existencia práctica de dicho instrumento fundándose en la falta de intención de los contratantes derivada de la garantía mediante pignoración de valores, la constitución de una hipoteca unilateral y la falta en la póliza suscrita de fianza personal alguna.

De estos datos no resulta lógico extraer que la intención de los contratantes no fue la de constituir una garantía personal, porque no se tiene en cuenta que se trata de un préstamo de gran importancia, donde la suscripción de este tipo de compromisos cumple objetivos que no podían ser alcanzados por la fianza ya que el demandado asume una obligación de garantía que va más allá de la fianza personal. El recurso de los operadores económicos a las cartas de patrocinio sólo se justifica por la insuficiencia de las fórmulas jurídicas disponibles.

El hecho de que el préstamo resulte garantizado parcialmente con una prenda de valores no implica la exclusión de otro tipo de garantías, puesto que la garantía prendaria no cubría el 100% del principal, sino sólo el 53%.

No constituye demostración de la inexistencia de la voluntad de obligarse el hecho de que el deudor constituya una hipoteca unilateral ya que la recurrente le remitió dos requerimientos notariales, produciéndose la ratificación tácita de la garantía.

El hecho de que algunos impresos contengan el espacio en blanco para la firma de posibles garantes no limita la eficacia de cualquier otro documento o fórmula adicional de garantía.

Cita la opinión de D. José Luis de Castro (Las cartas de patrocinio) en relación con la interpretación de las cartas de patrocinio, que presentan un enunciado descriptivo equivalente a una declaración de realización o acto de naturaleza directiva que hace necesario trascender del significado de las palabras usadas por el patrocinador.

El documento controvertido contiene declaraciones de conocimiento, declaración de participación y mantenimiento de la misma con obligación de información y declaraciones de cumplimiento.

Cita la opinión de D. Carlos Suárez González (Las declaraciones de patrocinio), según lo cual la carta de patrocinio no es más que el cauce expresivo de una fianza.

El Sr. Juan Luis tenía intención e interés en obligarse cuando firmó la carta de 18 de febrero de 1992. Lo que pretende es mover al Banco a que conceda el crédito y el Banco concede ese crédito por la expectativa de su comportamiento futuro: asumir el pago personalmente en caso de incumplimiento de la obligación. Se infringe el artículo 1822 CC

La fecha de emisión de la carta y la de extensión de la póliza de préstamo son idénticas, ambas de 18 de febrero de 1992, el préstamo se concede a una sociedad de la que el Sr. Juan Luis es Presidente-Consejero-Delegado y ostenta una participación de mayoría absoluta.

Se aplica indebidamente el artículo 1827 CC , pues la fianza no es la única garantía personal que se admite en nuestro Derecho, de lo que constituyen una manifestación las garantías a primer requerimiento.

La declaración de garantía no requiere una forma determinada, ni unas palabras sacramentales específicas. En sentido general se denomina garantía a cualquier medida o modo especial de asegurar la efectividad de un crédito. Cita la opinión de D. Luis Díez Picazo (Fundamentos de Derecho civil patrimonial) en relación con la garantía como adición o yuxtaposición al crédito que refuerza al acreedor en la seguridad de que su derecho será satisfecho.

Sin aplica el art. 439 CCom , pues el afianzamiento contenido en la carta debe reputarse de carácter mercantil y por tanto sometida al régimen de la solidaridad. Cita Las SSTS de 7 de marzo de 1992 y 14 de febrero de 1997 , representativas de la nueva doctrina jurisprudencial en consonancia con el Dercho comunitario y la aplicación del artículo 3.1 CC .

Motivo segundo. «Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, con amparo procesal en el ordinal 4° del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Como normas del ordenamiento jurídico que se consideran infringidas al no haber sido aplicadas las siguientes normas: artículos 1088 y 1098, ambos del Código Civil .»

El motivo se funda, en síntesis, lo siguiente:

Para el caso de que no fuesen de aplicación las normas que rigen la fianza, son de aplicación los artículos citados sobre cumplimiento de las obligaciones. El comportamiento del demandado, como presidente y consejero delegado, al dejar que Sitones incumpliese los plazos de devolución del préstamo, puede tacharse de verdadera falta de diligencia en relación con su obligación de vigilar e influir en la conducta de la sociedad participada, dada su posición preeminente en la compañía, por esa participación mayoritaria a la que hace referencia en el documento objeto del presente litigio.

El socio tiene el poder efectivo de determinar el curso de la vida de la sociedad, siendo de por sí administrador y, además dotado de especial relevancia (presidente y consejero delegado). Cita la opinión de D. Luis Díez Picazo en relación con las obligaciones en las que el deudor no compromete el resultado, sino su esfuerzo.

En este mismo sentido Justino F. Duque Domínguez (Nuevas Entidades, Figuras Contractuales y Garantías en el Mercado Financiero) en relación con los supuestos en que la sociedad patrocinante ostenta el poder absoluto de decisión en la filial en los que es difícil excluir que la primera ha asumido con la mencionada cláusula una obligación de resultado (sentencia del Tribunal de Comercio de París de 27 de octubre de 1981 ).

Esta situación de preeminencia fue con la que contó el Banco del Comercio para otorgar a Sitones el préstamo de 300 millones de pesetas a una empresa cuya situación económica no era muy favorable ya que el ejercicio económico de 1991 había terminado con unas pérdidas de 9 millones de pesetas.

El control, que se esperaba realizase el Sr. Millán en la que ostentaba una posición de socio mayoritario no se ha cumplido. Creó unas expectativas en el prestamista que luego en realidad se han visto frustradas, imponiendo el pago de sus obligaciones en un plazo de 10 años adicionales para satisfacer la deuda (hipotecando su patrimonio en favor de otros varios acreedores también) y además adquiere créditos sobre empresas en suspensión de pagos cuyas deudas se compromete a satisfacer.

Como consecuencia del incumplimiento de esas obligaciones propias del Sr. Lucas y de la negligencia demostradas en el seguimiento de la marcha de Sitones el demandado resulta obligado directo frente al Banco, obligación que ha de concretarse en pagar lo no pagado por Sitones reembolsando al Banco las cantidades no pagadas por Sitones.

Cita la opinión de D. Pedro Jesús («Valor jurídico de las cartas de garantía o cartas de patrocinio». Revista de Derecho Bancario y Bursátil número 20, Madrid octubre - diciembre de 1985).

Motivo tercero. «Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, con amparo procesal en el ordinal 4.° del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Como normas del ordenamiento jurídico que se consideran infringidas al no haber sido aplicados citamos los artículos 1709 y 1729 del Código Civil .»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

En el caso de que la función de garantía no fuese el elemento identificador de la carta de 18 de febrero de 1992 suscrita por el Sr. Juan Luis y tampoco fuesen contempladas las declaraciones contenidas en la misma como una obligación de resultado, sostiene que el referido documento viene a conformar un contrato de mandato.

Es un hecho que el mandato de crédito ha desaparecido de nuestra legislación y de otras legislaciones modernas, pero lo cierto es que ante todo el mandato de crédito es en esencia un mandato.

La carta de patrocinio contiene declaraciones que tienen por objeto mover la voluntad del Banco del Comercio a concluir un negocio de crédito como es la concesión de un préstamo a la entidad Sitones. Es innegable que en tal carta subyace una específica relación de colaboración entre el que la suscribe y el receptor de la misma ya que las declaraciones de la carta están destinadas a movilizar la voluntad del receptor para que este concluya un negocio que el emisor no quiere o no puede realizar por sí mismo (otorgar un préstamo a Sitones de 300 millones de pesetas).

Por ello, si tenemos en cuenta que la institución del mandato representa en todos los ordenamientos el esquema jurídico básico de una relación de colaboración y que la configuración del mismo se basa en la simple idea de la realización por otro de una actividad que redunda en interés del beneficiario de la cooperación, es perfectamente defendible que el que ha prestado la colaboración, quien ha desplegado una actividad provechosa (Banco del Comercio) en beneficio de otro, tenga a su favor una acción que le mantenga indemne de los perjuicios que deriven del cumplimiento del mandato.

El nervio configurador del mandato estriba en que si uno gestiona en interés de otro, es el otro quien además de recibir los resultados positivos ha de soportar las cargas patrimoniales negativas - los costes- en que haya sido preciso incurrir para cuidar de sus intereses (Paz-Ares. La letra de favor cit. Pag. 14).

Esta asimilación de las cartas de patrocinio al contrato de mandato ha sido defendida en nuestra doctrina científica por el profesor D. José Luis de Castro Martín, en su libro Las cartas de patrocinio, galardonado con el Premio Poder Judicial 1994.

La doctrina más reciente señala, en este sentido que "lo único que se opone a la noción de mandato es que se gestionen únicamente intereses del mandatario" Paz- Ares. La letra de favor, cit. Pag. 112, nota 11.

Hay que tener en cuenta que por virtud del mandato el mandatario no se compromete a la obtención de un resultado sino únicamente al despliegue de una actividad dirigida a la satisfacción del interés del otro. (Diez Picazo, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial).

La suscripción de la carta constituye por tanto una oferta de mandato que denota la existencia de un interés ajeno al de quien lo ha dado, de manera que podemos concluir que sin la suscripción de la misma no hubiera considerado procedente la formalización del préstamo.

La obligación de resarcimiento que impone el artículo 1729 CC tiene carácter objetivo, por lo que el beneficiario deberá responder aunque no le sea subjetivamente imputable el perjuicio sufrido por el mandatario y más importante aún aunque no hubiese obtenido el provecho esperado.

El deber de indemnizar daños y perjuicios establecido en dicho precepto no tiene ningún punto de contacto con la regla del art. 1101 , cuya aplicación presupondría incumplimiento o contravención del tenor de la obligación por parte del mandante, ni con la responsabilidad establecida en el artículo 1902 y siguientes del Código Civil que es una responsabilidad extracontractual. El fundamento del artículo 1729 es, sin duda, lo mismo que el artículo 1728 , el designio de procurar que el mandatario quede indemne de los perjuicios económicos derivados que pudiera irrogarle el desempeño del mandato (Castán Tobeñas, Derecho Civil Español común y Foral).

En este mismo sentido, D. José Luis de Castro Martín (Las Cartas de Patrocinio).

En cuanto a la prueba de la existencia del daño que presupone el nacimiento de la responsabilidad del firmante de la carta Sr. Juan Luis , ha quedado concretada en autos y consiste en el importe del préstamo que la entidad prestataria Sitones ha dejado de satisfacer a la recurrente y que se concreta en la cantidad objeto de la demanda a la que deberán añadirse los intereses de demora al tipo pactado hasta su completo pago y que deberá ser objeto de liquidación en la fase de ejecución de sentencia correspondiente.

Termina solicitando de la Sala «[q]ue teniendo por presentado este escrito con la escritura de poder y resguardo de la consignación, se sirva tenerme por comparecido y parte en nombre de Banco del Comercio, S. A., acuerde la unión de la escritura de poder en la forma pedida, disponiendo que se entiendan conmigo las sucesivas actuaciones, teniendo por interpuesto en tiempo y forma el recurso de casación preparado contra la sentencia de 20 de octubre de 1999 dictada por la Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo 248/1998 , y en los trámites legales de rigor se dicte Sentencia por la que con estimación de los motivos del recurso se case la resolución recurrida, declarando la condena de D. Benjamín al pago a mi mandante de la cantidad de 78 279 069 pesetas en concepto de principal mas los intereses que se devenguen, hasta su completo pago, al tipo anual del 29%, con imposición de costas de las instancias a la parte demandada recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1715.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues es de hacer en justicia que ido en Madrid, a veintisiete de enero de dos mil.»

SÉPTIMO. - En el escrito de impugnación del recurso de casación presentado por la representación procesal de D.ª Natalia , D. Lucas , D.ª Clara , D.ª Magdalena , D.ª María Antonieta y D. Vicente , D.ª Emilia y D. de Juan Luis , en calidad de herederos de D. Benjamín , se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero:

Al amparo de ordinal 4.° del art. 1692 LEC , se citan como normas del ordenamiento jurídico que se consideran infringidas los arts. 1281 y 1282 CC , con relación a los arts. 1091 y 1822 del mismo cuerpo legal y el art. 439 del CC y de la jurisprudencia que interpreta este artículo, e indebida aplicación del art. 1827 CC .

Se consideran probados los siguientes hechos: la concesión por el Banco del Comercio SA a Sitones, SA Promociones Inmobiliarias de un préstamo de 300 000 000 ptas a través de una póliza suscrita el 18 de febrero de 1992, que fue firmada en nombre y representación de dicha Compañía por el Sr. Benjamín .

D. Benjamín y su esposa Dª Natalia garantizaron la mencionada operación de préstamo a través de la pignoración de 16 000 títulos valores de su propiedad, cuyo nominal ascendía a 160 000 000 ptas.

Sitones cumplió su obligación de atender el pago de las cuotas de amortización haciendo frente a los vencimientos de agosto de 1992, febrero de 1993 y agosto de 1993, por un importe total de 66 000 000 ptas. Con posterioridad debido a las dificultades económicas por las que atravesaba la empresa, dejó de atender la amortización del préstamo.

La entidad bancaria dio por vencida la totalidad del préstamo el 14 de febrero de 1994 y ejecutó la garantía prendaria constituida por el recurrido y su esposa, mediante la venta en la Bolsa de los valores pignorados.

El 17 de febrero de 1994 Sitones otorgó ante el notario de Barcelona D. Elías Campo Villegas una escritura de reconocimiento de deuda y constitución unilateral de hipoteca a favor de sus acreedores, reconociendo al banco un crédito de 78 279 069 ptas.

Por escritura de 7 de julio de 1994, Banco del Comercio, SA, aceptó el reconocimiento de deuda otorgado a su favor por Sitones haciendo diferentes salvedades que no tuvieron acceso al Registro de la Propiedad.

La carta de 18 de febrero de 1992 se considera, al igual que la sentencia recurrida, que no es un documento de aval o fianza. Su redacción presenta una serie de características que impiden que pueda ser considerada un documento de aval o fianza. Así, en ninguno de sus párrafos se dice expresamente que el Sr. Benjamín afianza personalmente aquella operación de préstamo y según establece el art. 1827 CC la fianza no se presume; debe ser expresa.

Según el párrafo tercero de la carta «En el caso de que contempláramos la posibilidad de desprendernos de nuestra posición mayoritaria en Sitones nos comprometemos a informarles y a estudiar con Vdes. las medidas pertinentes para que dicha operación crediticia pudiera llegar a buen fin».

La declaración la realiza el Sr. Benjamín en nombre propio y de su grupo de empresas y lo único que manifiesta es que en el caso de que su grupo dejara de ejercer el control sobre la empresa prestataria, se le comunicaría a la entidad crediticia dicho evento y se estudiarían «las medidas pertinentes para que dicha operación crediticia pudiera llegar a buen fin». Por tanto, ningún compromiso asume el Sr. Benjamín con dicha declaración en el sentido de considerar que va a ser él quien se encargue de amortizar el préstamo si no lo hace Sitones.

En el último párrafo de la carta en nombre propio y en el de su grupo empresarial, el Sr. Benjamín manifiesta que «pondremos por nuestra parte todos los medios y medidas necesarias para que la operación tenga buen fin».

Al referirse a «medios» y «medidas» no cabe deducir que vaya a ser él quien responda con su propio patrimonio sino que lo que hace es comprometer su esfuerzo y el de Sitones en orden a llevar a buen fin la operación.

Sitones otorgó una hipoteca a favor de la totalidad de sus acreedores, entre los que se halla Banco del Comercio SA. Por tanto, éste no puede tener motivos de queja pues ha pasado de tener protegido su crédito a través de una garantía personal (póliza de crédito) a una garantía real, (hipoteca).

La póliza de préstamo suscrita por el Sr. Benjamín en nombre y representación de Sitones dispone de un apartado, en concreto el III, que prevé la existencia de garantes del contrato principal. Si verdaderamente el recurrido fuera garante de la operación realizada, su firma debiera haber sido estampada en dicho apartado previsto especialmente para ello, lo que no se hizo.

El Sr. Benjamín y su esposa habían pignorado unos bonos de su propiedad por valor de 160 000 000 ptas. en garantía del préstamo otorgado y dicha prenda se constituyó en un anexo de la póliza y establece la afección de estos valores a la obligación de devolver el préstamo concedido a Sitones. Ello supone el cumplimiento de la exigencia de que la fianza debe ser expresa.

En la revista «Fomento de la Producción» de 15 de febrero de 1995 acompañada con nuestro escrito de proposición de prueba, se recoge una noticia difundida por el Banco Popular Español en su «Repertorio de Temas del Banco Popular Español», edición de 1994, relativa a la poca utilidad de las «comfort letters». En dicho artículo en referencia a las «cartas de patrocinio» o «comfort letters» se afirma que «estos documentos carecen de regulación legal expresa y, por tanto, en ningún caso constituyen una verdadera garantía» y dada la escasa utilidad de los mismos, la Dirección General del Popular ha recomendado a todas las sucursales que no deben considerarse como elementos de valor en la evaluación de los riesgos.

La opinión del referido banco respecto a las cartas de patrocinio coincide con la mantenida por la jurisprudencia y la doctrina.

Cita la STS de 16 de diciembre de 1985 , que se refiere a la eficacia de dichas cartas de patrocinio.

La cuestión básica del litigio consistente en si la carta puede ser considerada como un documento de aval o fianza respecto de la operación principal de préstamo concertada entre el banco y Sitones, debe resolverse en sentido negativo por lo que carece de todo fundamento la demanda dirigida por la entidad bancaria contra D. Benjamín .

Al motivo segundo.

Al amparo procesal del ordinal 4.° del art. 1692 LEC , citándose como infringidos los arts. 1088 y 1098 CC .

Se refiere el Banco del Comercio, SA a la presunta obligación que tenía el Sr. Benjamín de procurar la buena marcha de Sitones a fin de conseguir que dicha Compañía devolviera a la entidad bancaria el préstamo concedido.

Este razonamiento de la recurrente carece de fundamento jurídico, pues implicaría sancionar a todos los administradores de una Compañía cuando ésta no cumpliera las expectativas que se había trazado.

La Ley de Sociedades Anónimas prevé una serie de supuestos en los cuales los administradores responden por su falta de diligencia. Pero este no es el caso, ya que Sitones no pudo cumplir en su integridad la obligación que había asumido por las circunstancias del mercado.

En el presente pleito la recurrente no ha ejercitado ninguna acción de responsabilidad contra el Sr. Benjamín , por lo cual no procede condenarle.

Al motivo tercero.

Al amparo procesal del ordinal 4.° del art. 1692 LEC , citándose como normas infringidas los arts. 1709 y 1729 CC .

Nos sorprende la entidad recurrente en este tercer motivo introduciendo una teoría a la que no ha hecho referencia en ningún momento del pleito, cual es la de que la repetida carta constituye un contrato de mandato.

Según la recurrente dicha carta constituye una oferta de mandato, de manera que sin ella no se hubiera considerado procedente la formalización del préstamo.

Dicha carta no es un contrato de mandato, pues se concedió un préstamo por una entidad bancaria a una Compañía, pactándose una garantía personal del Sr. Benjamín y su esposa consistente en la pignoración de títulos valores por importe de 160 000 000 ptas. No debe olvidarse que quien lo solicitó y a quien se concedió el préstamo fue a Sitones y no a su administrador.

Es absurdo pensar que dicha persona realizara un mandato a una entidad bancaria, que no tiene por objeto el cumplimiento de mandatos sino la realización de operaciones bancarias de diversas clases, entre ellas, la concesión de préstamos.

El art. 1713 CC prescribe que el mandato, en términos generales, no comprende más que los actos de administración. De lo anterior se deduce que, tratándose de la concesión de un préstamo de 300 000 000 ptas. de un acto de riguroso dominio, debería haberse pactado expresamente entre el banco y el Sr. Benjamín un contrato de mandato, lo cual no se hizo, y por ello no cabe hablar de la existencia de dicho contrato.

Termina solicitando de la Sala «que tenga por presentado este escrito y sus copias, y se acuerde tener por presentado en tiempo y forma legales escrito de impugnación del Recurso de Casación interpuesto por la representación procesal de Banco del Comercio, S. A. (hoy Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A.) contra la Sentencia dictada por la Sección 19 de la Audiencia Provincial de Madrid el día 20 de octubre de 1999 en el Rollo 248/98, y tras los trámites legales de rigor se dicte sentencia por la que se desestime el Recurso de Casación, confirmando en consecuencia la resolución recurrida, con imposición de las costas causadas a Banco del Comercio, S. A.»

OCTAVO. - Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 23 de enero de 2007, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS

Fundamentos

PRIMERO. -

1) El 18 de febrero de 1992 se celebró entre Sitones, S. A. Promociones Inmobiliarias, y el Banco de Comercio contrato de préstamo con tipo variable por importe de 300 000 000 pts. a satisfacer en cantidad de 22 000 000 pts. a los vencimientos de 18 de agosto de 1992, 18 de febrero y 18 de agosto de 1993, 18 de febrero y 18 de agosto de 1994 y la cantidad de 190 000 000 pts. el 18 de febrero de 1995.

2) Como anexo al citado contrato y en garantía de un pago, se pignoraron diversos bonos del Banco de Comercio, cuyos titulares eran D. Benjamín y su esposa D.ª Natalia , por un valor de 160 000 000 pts.

3) En carta fechada el mismo día que los contratos citados, D. Benjamín hace patente su conocimiento sobre el contrato anterior, así como el interés personal y de su grupo empresarial (que ostenta la mayoría del capital) de que la operación se resuelva con toda normalidad, comprometiéndose a informar al banco en caso de que desapareciera tal situación de mayoría de capital, y añadiendo que «en cualquier caso, pondremos por nuestra parte todos los medios y medidas necesarias para que la operación tenga buen fin».

4) El contrato comenzó a incumplirse el día 31 de diciembre de 1993, fecha en la que se debían abonar los intereses así como los subsiguientes de amortización del principal a partir del 18 de febrero de 1994. El banco tuvo por resuelto el contrato y por vencido de forma anticipada a fecha 14 de febrero de 1994. En la misma fecha se notifica al demandado y su esposa la ejecución de la garantía pignoraticia por importe de 161 330 100 pts., deducidos los corretajes a fecha 28 de febrero de 1994, sin aplicación ni liquidación del interés correspondiente a dicho período. El Banco de Comercio aceptó la hipoteca unilateral establecida en su favor así como de otros acreedores.

5) El Banco del Comercio, S. A., interpuso demanda contra D. Benjamín en reclamación de 78 279 069 pts. (quien formuló demanda reconvencional).

6) El Juzgado desestimó la demanda (y desestimó la reconvención), fundándose en que no es posible conferir a la carta firmada por el demandado el carácter de garantía personal, como si de una fianza solidaria se tratase, por a) no ser expresa, b) ni corresponder a la intención de los contratantes establecer una garantía personal, pues ésta se hizo efectiva mediante la constitución de una pignoración sobre valores, y ambos contratos fueron intervenidos por agentes colegiados, formalidad que no se observa, sin embargo, para completar el resto de la garantía. c) Según la sentencia, la presunción no podría llegar más que a una garantía o fianza simple, es decir, sometida a los principios de división y excusión señalados en los arts. 1830 y ss del Código civil [CC ] y no a la fianza solidaria que requiere ser expresa, lo que hubiera requerido haber traído al procedimiento a la sociedad prestataria; y d) obstaculiza la demanda la doctrina de los actos propios, pues el Banco de Comercio acepta la hipoteca unilateral establecida en su favor así como de otros acreedores, por lo que se constituye una garantía real de pago de la adeudada.

7) La Audiencia Provincial desestima el recurso de apelación. Para ello a) rechaza la aplicación de la doctrina sobre las llamadas cartas de patrocionio, recogiendo que la sentencia de instancia pone de relieve una serie de datos, que enumera y valora, los cuales llevan a la conclusión de la inexistencia de la constitución de la pretendida garantía personal por el demandado; b) añade que se pone de relieve en la carta remitida por el demandado a la entidad bancaria una declaración de conocimiento de la operación efectuada, así como una intención de llevar a buen fin su objeto, con una referencia concreta a la situación accionarial en ese momento, y al compromiso, que no es otro, de comunicar al banco la posibilidad de la alteración de esa composición societaria.

8) El Banco de Comercio, S. A., hoy Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A., recurre en casación contra esta sentencia.

SEGUNDO. -

A) El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

«Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, con amparo procesal en el ordinal 4.° del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [LEC 1881]. Como normas del ordenamiento jurídico que se consideran infringidas han de citarse las siguientes:

»Aplicación incorrecta de los artículos 1281-1°, 1282, del Código Civil con relación a los artículos 1091, 1822 del mismo cuerpo legal y 439 del Código de Código Civil, y de la Jurisprudencia que interpreta este último artículo, e indebida aplicación del artículo 1827 del Código Civil ».

B) El motivo se funda, en síntesis, lo siguiente:

La sentencia, al interpretar la carta dirigida por el demandado Sr. Juan Luis , elude su sentido literal, interpreta erróneamente la intención de los contratantes, prescindiendo de las circunstancias derivadas de los objetivos que usualmente cumplen los compromisos similares al enjuiciado en relación con préstamos de gran importancia, dada la insuficiencia de las formas jurídicas disponibles y la necesidad de las cartas de patrocinio, cuando la garantía prendaria sólo cubría el 53% del principal y la constitución de una hipoteca unilateral no demuestra la inexistencia de la voluntad de obligarse, dados los requerimientos que la precedieron, ni tampoco la falta de constancia de la garantía en el impreso, pues las cartas de patrocinio presentan un enunciado descriptivo con valor de realización y son, según la doctrina, el cauce expresivo de una fianza y, además, la fianza no es la única garantía personal que se admite en nuestro Derecho, por lo que se aplica indebidamente el artículo 1827 CC y la fianza mercantil está sometida jurisprudencialmente a un régimen de solidaridad en consonancia con el Derecho comunitario y la realidad social.

C) El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

«Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, con amparo procesal en el ordinal 4.° del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Como normas del ordenamiento jurídico que se consideran infringidas al no haber sido aplicadas las siguientes normas: artículos 1088 y 1098, ambos del Código Civil .»

D) El motivo se funda, en síntesis, en que para el caso de que no fuesen de aplicación las normas que rigen la fianza, son de aplicación los artículos citados sobre cumplimiento de las obligaciones, pues el demandado, como presidente y consejero delegado, al dejar que Sitones incumpliese los plazos de devolución del préstamo, incurrió en falta de diligencia en relación con su obligación de vigilar e influir en la conducta de la sociedad participada, dada su posición preeminente en la compañía, por esa participación mayoritaria a la que hace referencia en el documento objeto del litigio, dado que la sociedad patrocinante ostenta el poder absoluto de decisión en la filial es difícil excluir que la primera ha asumido con la mencionada cláusula una obligación de resultado. El recurrido creó unas expectativas en el prestamista que luego en realidad se frustraron, imponiendo el pago de sus obligaciones en un plazo de 10 años adicionales para satisfacer la deuda (hipotecando su patrimonio en favor de otros varios acreedores también) y además adquiere créditos sobre empresas en suspensión de pagos cuyas deudas se compromete a satisfacer.

E) El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:

«Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, con amparo procesal en el ordinal 4.° del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Como normas del ordenamiento jurídico que se consideran infringidas al no haber sido aplicados citamos los artículos 1709 y 1729 del Código Civil .»

F) El motivo se funda, en síntesis, en que en el caso de que la función de garantía no fuese el elemento identificador de la carta de 18 de febrero de 1992 suscrita por el Sr. Juan Luis y tampoco fuesen contempladas las declaraciones contenidas en la misma como una obligación de resultado, el referido documento viene a conformar un contrato de mandato, pues el mandato de crédito es en esencia un mandato y en la carta subyace una específica relación de colaboración, típica del mandato entre el que la suscribe y el receptor de la misma ya que las declaraciones de la carta están destinadas a movilizar la voluntad del receptor para que este concluya un negocio que el emisor no quiere o no puede realizar por sí mismo (otorgar un préstamo a Sitones de 300 millones de pesetas). Concurre la obligación de resarcimiento que impone el artículo 1729 CC con carácter objetivo.

G) Los tres motivos están estrechamente relacionados entre sí, por lo que procede estudiarlos conjuntamente.

H) Los tres motivos deben ser desestimados.

TERCERO. - En los contratos bancarios entre empresas es menester conciliar el reconocimiento de la libertad de contratación, acogiendo las nuevas figuras típicas del tráfico bancario, entre las que figuran las cartas de patrocinio, y la necesidad de interpretar tales contratos de acuerdo con las normas vigentes, impidiendo fraudes de ley y abusos de derecho.

La STS de 30 de junio de 2005, recurso número 108/1999 , ha estudiado las llamadas, «cartas de patrocinio», también denominadas «cartas de confort», «cartas de apoyo», «cartas de conformidad», «cartas de responsabilidad», «cartas de garantía». Con ellas se designa una fórmula de crédito financiero, que se ha introducido en nuestro derecho proveniente del derecho anglosajón («letter or responsability», «letter of support», «letter de patronage», «letter of intention», etc.), a las que la doctrina científica moderna española ha dado carta de naturaleza, y que asimismo recoge la jurisprudencia de esta Sala -SSTS de 16 de diciembre de 1985 y colateralmente la de 10 de julio de 1995 -

Esta institución ha adquirido importancia en el tráfico mercantil como tendente a facilitar la celebración de contratos de crédito, ya que puede comportar ventajas fiscales, de normativa contable, de control de cambios, admite una indeterminación de los efectos jurídicos subsiguientes al acto de emisión de la carta y permite una función de movilización del crédito.

Dicha figura crediticia se funda en nuestro Derecho en el principio de libertad de contratación establecido en el artículo 1255 CC .

Doctrinalmente ha surgido la distinción de dos clases de cartas de patrocinio, las «cartas fuertes» y las «cartas débiles». Las segundas suelen ser emitidas generalmente para declarar la confianza en la capacidad de gestión de los administradores de la sociedad que aspiran al crédito, de la viabilidad económica de la misma. Dichas «cartas débiles» pueden estimarse como simples recomendaciones que no sirven de fundamento para que la entidad crediticia pueda exigir el pago del crédito a la entidad patrocinadora.

Las «cartas fuertes» pueden entenderse como contrato atípico de garantía personal con un encuadramiento específico en alguna de las firmas negociales o categorías contractuales tipificadas en el ordenamiento jurídico como contrato de garantía, o como contrato a favor de terceros, o como promesa de crédito, criterio seguido en la STS de 16 de diciembre de 1985 , que lo refiere al contrato de fianza, la cual puede constituirse por carta del fiador al banco (STS de 14 de noviembre de 1988 ).

En algunos supuestos esto podría chocar con el presupuesto o requisito esencial de que la declaración constitutiva de fianza ha de ser clara y precisa, sin que pueda sustentarse en expresiones equívocas, que a menudo se prodigan en las cartas de patrocinio, en la cuales existe la tendencia a atenuar su fortaleza y consecuencias jurídicas. Se puede acudir con otros sectores doctrinales a la asimilación con otras figuras contractuales menos sensibles al factor de equivocidad que frecuentemente pretende introducirse en estos documentos por aquel que los emite para así desdibujar la idea de afianzamiento; entre otras, el mandato de crédito, asimilando las relaciones derivadas de la emisión de las cartas de patrocinio y las relaciones típicas del mandato, cosa que implica, como principal consecuencia, el reconocimiento de la responsabilidad del emisor en aquellos casos en que su destinatario atiende al requerimiento formulado en la carta, o, en otros términos, el hecho de que el destinatario provea a la financiación del patrocinado, lo que debe determinar el nacimiento de una obligación encaminada a mantener indemne al colaborador de los perjuicios que se deriven del cumplimiento del encargo, constituyendo la propuesta de mandato el motivo determinante de la actuación del mandatario y provocando, en caso de ser aceptada, los efectos jurídicos correspondientes al contrato de mandato.

Así el encargo de dar crédito a persona determinada pasa a constituir, como cualquier otro encargo, una proposición de mandato con sus propios efectos jurídicos, cuando esa invitación o incitación a la concesión de crédito va acompañada de una promesa de garantía, asumiendo más o menos directamente el exhortante (mandante) el riesgo de la operación (promesa atípica de garantía), susceptible de llevarse a cabo por cualquiera de las formas admitidas en el CC -STS de 10 de julio de 1995 -. Así quien inste a otro a dar crédito a un tercero y logra efectivamente la concesión del crédito solicitado puede quedar obligado jurídicamente, no ya tanto por mediar contactos previos más o menos explicitados en acuerdos, sino porque el ordenamiento viene a contemplar y dar relevancia al hecho de haber obtenido la satisfacción del interés que el encargo expresaba, pudiendo el destinatario de la carta de patrocinio (concedente) dirigirse para reclamar la efectividad y cumplimiento del contrato de crédito contra el también interesado (patrocinador- mandante) cuando el acreditado incumpla -artículos 1712, 1729 CC y 287 del Código de Comercio-, ello al margen de la responsabilidad que pueda apreciarse en el emisor de la carta de patrocinio, en cada caso concreto, como verdadero interesado en la subsiguiente operación de crédito y beneficiado en definitiva por la misma, cual sucede a menudo en los supuestos de sociedades participadas o integrantes de grupo.

CUARTO. - Ante una carta de esta naturaleza, es preciso, mediante las técnicas de interpretación contractual, determinar, en primer término, si la declaración de voluntad tiene entidad para vincular al emitente, y supuesto que la tenga, calificarla y, de conformidad con el resultado de ésta, aplicar las normas que procedan con el fin, si procede, de determinar la existencia de una obligación de garantía de carácter mercantil a la que pueda resultar aplicable la jurisprudencia de esta Sala, no exenta ciertamente de excepciones, relativa al carácter solidario de la fianza mercantil (SSTS 4 de diciembre de 1950, 7 de diciembre de 1968, 25 de abril de 1969, 16 de junio de 1970, 20 de octubre de 1989, 7 de marzo de 1992 y 16 de mayo de 2004).

La STS de 16 de diciembre de 1985, en doctrina que sigue la de 30 de junio de 2005 , establece a tal efecto los siguientes requisitos o presupuestos, necesarios para que pueda atribuirse a una carta de patrocinio el efecto propio de un contrato de garantía: 1) que exista intención de obligarse la sociedad matriz a prestar apoyo financiero a la filial o a contraer deberes positivos de cooperación a fin de que la Compañía subordinada pueda hacer efectivas las prestaciones que le alcanzan en sus tratos con el tercero favorecido por la carta, careciendo de aquella obligatoriedad las declaraciones meramente enunciativas; 2) que la vinculación obligacional resulte clara, sin que pueda basarse en expresiones equívocas, por aplicación analógica de los requisitos de la declaración constitutiva de la fianza del art. 1827 CC ; 3) que el firmante de la carta tenga facultades para obligar al patrocinador en un contrato análogo al de fianza; 4) que las expresiones vertidas en la carta sean determinantes para la conclusión de la operación que el patrocinado pretenda realizar; y 5) que la relación de patrocinio tenga lugar en el ámbito o situación propia de sociedad matriz de sociedad filial, lo que es algo distinto de la posición de accionista mayoritario de la patrocinadora en la patrocinada, haciendo referencia además a que la traslación de responsabilidad -sólo admisible en casos excepcionales- que dichas cartas significan tienen su actuación propia en la esfera de los créditos bancarios solicitados por la sociedad filial, con promesa de garantía asumida por la sociedad cabeza de grupo.

QUINTO. - En el caso examinado, el tenor de la carta dirigida al banco, reproducida en el antecedente de hecho tercero de esta resolución, en unión de las circunstancias que la sentencia de apelación, acogiendo la valoración probatoria efectuada por la sentencia de primera instancia, declara probadas, lleva a la conclusión de que, en principio, no existe dificultad para entender que se cumplen los requisitos enumerados en el último párrafo del fundamento a jurídico anterior como 1, 3, 4 y 5, puesto que:

a) Se refleja en el último párrafo de la carta la obligación que contrae el firmante personalmente, en unión del grupo de empresas que le pertenece, según manifiesta, de poner «por nuestra parte todos los medios y medidas necesarias para que la operación tenga buen fin». Esta expresión, en su contenido literal, implica contraer algún tipo de obligación, que deberá precisarse para determinar su alcance, en relación con el buen fin de la operación de préstamo a la que, según se desprende de los antecedentes de la carta y del primer párrafo de la misma, ésta responde.

b) El firmante de la carta se compromete personalmente y en nombre de grupo de empresas de la que es titular, por lo que nada permite suponer que carezca de facultades para obligarse en virtud de un contrato de garantía.

c) En principio, no existe dificultad en admitir, según la valoración probatoria acogida en la instancia, que la carta dirigida al banco ha sido determinante para la conclusión de la operación, pues, aunque en ella se dice conocer el préstamo ya formalizado, la identidad de fecha entre la póliza de préstamo y la propia carta, junto con el hecho de que la garantía pignoraticia prestada en parte por el propio firmante era insuficiente para cubrir la totalidad de un préstamo de elevada cuantía, constituyen elementos que reflejan el carácter relevante de la carta para la conclusión de éste.

d) Aunque no se trata de una garantía otorgada por una sociedad matriz respecto de la sociedad filial, existe un compromiso personal por parte del firmante de la carta en función de la posición de dominio en la sociedad derivada de la posesión por su parte y por el grupo de sociedades de la que es titular de la mayoría absoluta de las acciones de aquélla.

No se cumple, por el contrario, el requisito que antes ha sido recogido bajo el número 2, consistente en que las expresiones en virtud de las cuales el otorgante de la carta de patrocinio se obliga a prestar apoyo financiero o de colaboración para el buen fin del préstamo no pueden ser equívocas.

Aisladamente considerada, la expresión según la cual «[y] en cualquier caso, pondremos por nuestra parte todos los medios y medidas necesarias para que la operación tenga buen fin», con la que se cierra la carta, podría ser determinante de la citada obligación de colaboración para el buen fin de la obligación y en sí no puede ser considerada equívoca.

Sin embargo, dicha expresión debe ser, en función del llamado criterio de la totalidad («canon hermenéutico de la totalidad del área contractual», según la STS de 26 de octubre de 1998 ), reflejado en el artículo 1285 CC , interpretada en relación con el conjunto de las cláusulas de la carta otorgada, la cual en los párrafos antecedentes contiene una expresión, para el caso de que el firmante de la misma junto con el grupo de empresas que le pertenece contemple la posibilidad de desprenderse de la posición mayoritaria en la sociedad patrocinada, del siguiente tenor literal: «nos comprometemos a informarles y a estudiar con ustedes las medidas pertinentes para que dicha operación crediticia pudiera llegar a feliz término». Se admite, en consecuencia, para el caso de contemplar la pérdida de la posición mayoritaria en la sociedad, un compromiso que se concreta únicamente en un deber de información y de estudio con los representantes del banco (con la consiguiente necesidad de un acuerdo posterior entre ambas partes) de medidas encaminadas al buen fin de la operación, cosa que no comporta la expresión de un deber resolutivo de garantizar dicho resultado.

Una interpretación racional de la cláusula con la que concluye la carta, puesta en relación con la que acaba de examinarse, conduce a la conclusión de que, a pesar de la expresión con que el último párrafo se introduce ("en cualquier caso"), no puede interpretarse que en éste se contrae con eficacia resolutiva un compromiso inequívoco de llevar a buen fin la operación cuando el párrafo anterior, para el caso de contemplar la pérdida de la mayoría absoluta de las acciones, que constituye presupuesto necesario para el cumplimiento de un compromiso de garantía, el deber contraído es únicamente de información y estudio de medidas, que hay que entender lógicamente condicionadas a un posterior acuerdo con el banco, con el que únicamente se compromete el estudio mutuo para, hay que suponer, el mantenimiento del statu quo.

El conjunto de la carta resulta, así, equívoco en cuanto al carácter resolutivo del compromiso contraído, y, en consecuencia, incumple el requisito del carácter inequívoco del compromiso resolutivo para el buen fin de la operación que la jurisprudencia contempla como requisito para reconocer a las cartas de patrocinio la eficacia propia de un contrato de garantía sujeto al régimen de la fianza, del mandato de crédito o del propio de una forma de contrato de garantía atípico. Debe considerarse, en consecuencia, siguiendo las categorías propuestas doctrinalmente, como una carta de patrocinio débil, entre las que paradigmáticamente figuran aquellas en las que el emitente se limita en su declaración de voluntad a ofrecer información relativa a su porcentaje de participación en el capital de la sociedad filial, a expresar el conocimiento o consentimiento del crédito otorgado a ésta y al compromiso de mantener una buena gestión para hacer frente al crédito o, todo lo más, como una carta de patrocinio que únicamente añade a estos extremos un compromiso que no alcanza más allá que el de informar al banco y adoptar junto con él medidas para el buen fin del crédito en el caso de que se contemple la pérdida de la mayoría absoluta en la sociedad.

SEXTO. - La sentencia de apelación no se separa, en conjunto, de esta interpretación, por lo que no pueden apreciarse en ella las infracciones denunciadas, ya que a) la interpretación que se realiza de la carta de patrocinio y sus efectos es sustancialmente conforme con las normas sobre interpretación de los contratos y con las del contrato de fianza, de acuerdo con su aplicación jurisprudencial en este supuesto (motivo primero); b) el incumplimiento de las obligaciones del demandado como consecuencia de su posición dominante en la sociedad prestataria puede dar lugar a la responsabilidad que proceda de naturaleza contractual o extracontractual, pero no comprende, según la correcta interpretación de la carta otorgada, una garantía personal solidaria en relación con el préstamo concedido, que es lo que se reclama en la demanda, dado que el emitente se compromete únicamente a una determinada conducta de informar en caso de pretender disminuir la mayoría en la sociedad patrocinada y estudiar y adoptar medidas para el buen fin de la operación, que no consta que haya sido incumplida, habida cuenta de que se trata del cumplimiento de la concreta obligación asumida y no del préstamo (motivo segundo); y c) no existe un mandato de crédito, puesto que la interpretación doctrinal que atribuye esta naturaleza a las cartas de patrocinio, reflejada indirectamente en la jurisprudencia, no sería aplicable a aquellos casos en los cuales la interpretación de las mismas es incompatible con la apreciación de un compromiso resolutivo inequívoco, como ocurre en el caso contemplado (motivo tercero).

SÉPTIMO. - La desestimación de todos los motivos de casación comporta la procedencia de declarar no haber lugar al recurso de casación e imponer las costas a la parte recurrente, de acuerdo con el art. 1715 LEC 1881 , así como la pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

1. No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Banco del Comercio, S. A., hoy Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A., contra la sentencia de 20 de octubre de 1999, dictada en el rollo número 248/1998 por la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid, cuyo fallo dice:

«Fallamos. Que desestimando el recurso de apelación formulado por la entidad Banco del Comercio, S. A., contra la sentencia de fecha 17 de abril de 1996 dictada por el Juzgado de 1.ª Instancia núm. 11 de Madrid en el procedimiento al que se contrae el presente Rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante».

2. Declaramos la firmeza de la expresada sentencia.

3. Se imponen las costas del recurso a la parte recurrente y la pérdida del depósito constituido.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Firmado y rubricado.-Juan Antonio Xiol Ríos.- Francisco Marín Castán.-José Ramón Ferrándiz Gabriel PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Ríos, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.