Sentencia CIVIL Nº 95/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 324/2020 de 22 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0238955

Recurso de Apelación 324/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 98/2019

APELANTE:BANCO SANTANDER S.A

PROCURADOR D. IGNACIO RODRIGUEZ DIEZ

APELADO:Dña. Fidela

PROCURADOR Dña. CAYETANA NATIVIDAD DE ZULUETA LUCHSINGER

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a veintidós de febrero de dos mil veintiuno.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 98/2019 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANCO SANTANDER S.A representado por el Procurador D. IGNACIO RODRIGUEZ DIEZ y defendido por las Letradas Dña. MARINA SABIDO CORONADO y Dña. CRISTINA GARCÍA VEGA, y como parte apelada Dña. Fidela, representada por la Procuradora Dña. CAYETANA NATIVIDAD DE ZULUETA LUCHSINGER y defendida por el Letrado D. DAVID NIETO PRATS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15/01/2020 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 15/01/2020, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora doña Cayetana de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación de doña Fidela y contra contra BANCO SANTANDER S.A. representado por el procurador don Ignacio Rodríguez Díez o:

Declaro la nulidad, por vicio del consentimiento producido por error, de las órdenes de suscripción de acciones de Banco Popular Español SA de fecha 15 de diciembre de 2012 por importe de 802'40€ y de fecha 20 de junio de 2016 por importe de 4.647'50€, así como de las órdenes de adquisición de los derechos de suscripción preferente de fechas 20 de noviembre de 2012 por importe de 231'45€ y de fecha 6 de junio de 2016 por importe de 944'43€ ligados a la adquisición de acciones, condenando a BANCO SANTANDER, S.A. (entidad absorbente de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.) a estar y pasar por dicha declaración, y asimismo a la restitución reciproca de las prestaciones y, en consecuencia, al pago al demandante de la total cantidad invertida de SEIS MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO EUROS CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (6.625'78€) más los intereses legales desde la fecha de la inversión previa deducción de los dividendos que se hubieran abonado en su caso más los intereses legales.

La cantidad resultante devengará el interés de mora procesal del artículo 576 de la LEC. Será en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deberán restituirse las partes litigantes sobre la base liquidadora anteriormente expuesta.

Todo ello con imposición a la demandada de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANCO SANTANDER S.A al que se opuso la parte apelada Dña. Fidela y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 10 de febrero de 2021.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos de la resolución apelada salvo en lo que respecta a la compra de derechos de adquisición preferente y acciones con ocasión de la ampliación de capital del Banco Popular en el año 2012 que deberán modificarse por los que se expondrán a continuación.

PRIMERO.Doña Fidela, que carece de especiales conocimientos económicos o financieros, decidió invertir en acciones del Banco Popular Español al entender que se trataba de un producto rentable de uno de los mejores bancos del país, aprovechando para ello las ampliaciones de capital de los años 2012 y 2016, ascendiendo el total invertido a la suma de 6.625,78 euros, en concreto:

Con objeto de acudir a la ampliación de capital del año 2012, el día 20 de noviembre de 2012 suscribió 667 derechos por importe de 231,45 euros, finalizando la operación el día 5 de diciembre de 2012 en el que adquirió 2.001 acciones por un importe total de 802,40 euros.

El día 6 de junio de 2016 adquirió 3.591 derechos por un precio de 944,43 € y el 20 de junio 3.718 acciones, en la ampliación de capital del año 2016, por un importe de 4647,50 euros.

La actora, médico de profesión, no tenía experiencia ni conocimientos financieros, ni tuvo más información sobre la situación económica del Banco Popular Español que la facilitada por la propia entidad, sin que tuviera conocimiento de que el banco atravesase por dificultades, ni tuviera sospecha de que la situación financiera fuera negativa y mucho menos que las cuentas de la entidad no reflejasen la imagen fiel o no fuesen ciertas.

A la demanda se acompaña un informe pericial que mantiene que las cuentas anuales, informes de auditoría e informes financieros trimestrales y semestrales de los ejercicios 2012 y siguientes del Banco Popular S.A. no ofrecían la imagen fiel de la verdadera situación financiera de dicho banco. Las conclusiones son las siguientes:

1.- El Banco Popular es una entidad que tenía claramente diferenciadas 2 líneas de negocio muy diferentes, el negocio tradicional, que genera más de mil millones de beneficio al año y el negocio inmobiliario, que es una ruina fundamentalmente desde el año 2012 cuando se adquirió el Banco Pastor, por su alta exposición inmobiliaria y crediticia, lo que afectaba a las cuentas del Banco Popular.

2.- Las constantes ampliaciones de capital (40 entre 2012 y 2016 y dos de ellas macro-ampliaciones de 2500 millones de euros), así como la utilización de pasivos financieros subordinados para inyectar más capital a la entidad, no son más que la manifestación de las necesidades financieras para cubrir el deterioro de valor de sus activos inmobiliarios y crediticios.

3.- Los datos aportados y las previsiones ofrecidas por Banco Popular en la última ampliación de capital (mayo de 2016) son claramente incorrectas, no solo por el ajuste de cuentas que hace posteriormente Banco de Santander a 30 de junio de 2017, sino también por la propia presentación de resultados del ejercicio 2016 de Banco Popular, pocos meses después de haber concluido la ampliación.

4.- Los datos aportados en las cuentas anuales de 2016 y cuentas trimestrales 1T17, necesariamente también son incorrectos. Las desviaciones valorativas de activos y pasivos que refleja Banco Santander a 30 de junio de 2017, vienen necesariamente de periodos previos.

Por lo tanto existe una clara o falta de correspondencia de las cuentas anuales de la compañía y de los folletos de emisión relativos a los ejercicios 2012 en adelante con la imagen fiel de Banco Popular. En consecuencia, cualquier compra de títulos del Banco Popular que se haya hecho tanto en las ampliaciones de capital realizadas desde 2012, como las compras realizadas en el mercado secundario se han realizado necesariamente con información errónea.

5.- Refuerzan las anteriores conclusiones el hecho objetivo que ninguna de las pruebas realizadas por los organismos supervisores (BCE, EBA) así como ninguna de las auditorías realizadas por expertos independientes (PricewaterhouseCoopers) detectase la errónea valoración de los activos de la sociedad.

6.- No cabe duda que la mala gestión llevada a cabo por los responsables de Banco Popular, en distintos ámbitos, ha sido la causa motivadora de la posterior resolución de la entidad en 2017. Y es evidente que una manifestación de dicha mala gestión radica en trasladar al mercado unas cuentas que, como hemos dicho, no reflejan la imagen fiel de la compañía. En este sentido las manifestaciones públicas enfrentadas de los dos últimos presidentes (don Jesús Carlos y don Narciso) no son más que la evidencia de los errores de gestión.

Las acciones ejercitadas en esta demanda por la parte actora son las siguientes:

a)-Acción de anulabilidad por dolo y/o error en el consentimiento. Banco Popular llevó a cabo una actuación dolosa consistente en la traslación de una información falsa, ajena a la realidad, sobre la situación financiera y sobre la solvencia del banco cuyas acciones fueron ofertadas a clientes minoristas y, asimismo, sobre el verdadero valor de dichas acciones en el momento de su salida a cotización pública u oficial, transmitiendo a los suscriptores y compradores una imagen y apariencia de solvencia que no respondía con la realidad e indujo al actor a llevar a cabo la contratación.

La información contenida en las cuentas anuales del Banco Popular Español, correspondientes a los ejercicios 2012 y siguientes, así como la información contenida en los folletos informativos de las ampliaciones de capital llevadas a cabo en dichos ejercicios no era cierta y no reflejaba en ningún caso la imagen fiel del Banco.

La consecuencia de la nulidad del contrato es que se condene al banco a devolver el importe invertido con los intereses legales desde la fecha de la inversión, debiendo devolver el cliente los rendimientos obtenidos con sus intereses, pero absolutamente nada más, puesto que la perdida de las acciones se ha producido por causas ajenas a la voluntad del actor e imputable a la entidad financiera. En definitiva en función de lo establecido en el artículo 1307 deberá restituir el equivalente económico, valor que tenía la cosa cuando se perdió, que es cero.

b)- De manera subsidiaria acción indemnizatoria al amparo del artículo 38 de la Ley del Mercado de Valores que determina que los encargados de la información que figura en los folletos serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante.

La acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones en relación al contenido del folleto.

En función de la misma debía condenarse a Banco de Santander a pagar el importe total invertido, tanto en acciones como en derechos de suscripción, más intereses desde la fecha de la inversión o bien desde la reclamación extrajudicial o desde la judicial, con o sin obligación de devolver los rendimientos obtenidos.

c)- Subsidiariamente, acción indemnizatoria al amparo del artículo 124 de la Ley del Mercado de Valores, que establece que el emisor y sus administradores, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores como consecuencia de que la información no proporcione una imagen fiel del emisor. La acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de que la información no proporciona una imagen fiel del emisor.

Los efectos de la acción son idénticos a los que hemos detallado al analizar la acción sustentada en el artículo 38 de la LMV

d)- Subsidiariamente, acción indemnizatoria al amparo del artículo 1.101 del Código Civil con los mismos efectos que los dos supuestos anteriores.

Banco Popular debe ser condenado al pago de tal indemnización por los daños provocados como consecuencia de los incumplimientos graves cometidos; dicha entidad ha incumplido gravísimamente con las más elementales obligaciones legales respecto a sus cuentas anuales e información financiera ofrecida a los inversores, obligacionistas, bonistas, accionistas y el mercado en general.

SEGUNDO.El Juzgado de Instancia dicto sentencia estimando la acción de nulidad por vicios del consentimiento al apreciar la concurrencia de error ( artículo 1266 ) por parte de la demandada. Debe admitirse que existe un nexo causal entre la información facilitada por la entidad bancaria y el error en la parte actora sobre la solvencia de la entidad en ese momento. Es un error esencial que le llevó a prestar el consentimiento en la adquisición de unas acciones que, de haber conocido la verdadera situación de insolvencia en la que se encontraba el Banco, no habría adquirido. Y ese error es excusable puesto que confió en el folleto e información difundida por diversos medios por el Banco pues, tal como mantiene el Tribunal Supremo en la sentencia de 3 de febrero de 2016, el error sufrido por pequeños inversores se considera excusable 'pues, a diferencia de lo que puede ocurrir con otros inversores más cualificados, carecen de otros medios de obtener información sobre los datos económicos que afectan a la sociedad cuyas acciones salen a cotización y que son relevantes para tomar la decisión inversora'.

Pasamos a resumir los elementos más relevantes en los que se sustenta tal decisión.

La información que transmitían los responsables del Banco Popular con ocasión de la ampliación de capital del año 2016 era muy atractiva para sus accionistas y para personas ajenas a la entidad que deseasen hacer una inversión, pues auguraban una subida del valor de las acciones y el reparto de dividendos; no obstante poco después el banco presentó los peores resultados de su historia, lo que nos lleva a afirmar que el documento de ampliación no resultaba real, no daba la imagen fiel y exacta de su situación financiera.

Con fecha 3 de febrero de 2017 presenta Banco Popular los resultados del ejercicio 2016, de los que, aunque Banco Popular aseguraba que no corría riesgo la solvencia de la entidad y que las previsiones seguían siendo favorables, resultan unas pérdidas de 3.485 millones de euros con provisiones de 5.700 euros, haciéndose una corrección parcial sobre las mismas por la auditoria interna del banco en el mes de abril de 2017 que afecta a distintas materias como financiaciones a clientes para adquisición de acciones de la ampliación de capital cuyo importe debería ser deducido del capital, a la insuficiencia de determinadas provisiones respecto a riesgos que debían ser objeto de provisiones individualizadas, a créditos dudosos y a las obligaciones de dar de baja a algunas de las garantías asociadas a operaciones crediticias dudosas.

Sorprende que una entidad bancaria que en los años 2014 y 2016 superó todos los test de estrés, que según sus cuentas anuales de 2016 disponía de un patrimonio neto de 11.088 millones de euros pasara de repente en junio de 2017 a un valor de -8.200 millones de euros todo ello sin mediar ningún acontecimiento específico que lo justificara por lo que no cabe sino deducir que Banco Popular ha ocultado a lo largo de los años su mala situación económica. Ciertamente una entidad bancaria que se publicita como solvente no queda reducida a la nada de la noche a la mañana, siendo evidente que la inviabilidad financiera que determinó la resolución del banco el día 7 de junio de 2017, deviene de serios problemas económicos que sin duda se arrastraban desde hacía tiempo y que existían antes de realizar la ampliación de capital en mayo de 2016, debiendo resaltarse que desde la última ampliación de capital en mayo de 2016 y la resolución del banco apenas transcurre un año, y que la situación económica general en los años 2016 y 2017 ya era de cierto crecimiento y recuperación económica.

En definitiva existe una clara inexactitud o falta de correspondencia de las cuentas anuales de la compañía y del folleto de emisión que llevó a error a numerosos inversores que confiaron en una entidad que se publicitaba como saneada y solvente y que, definitivamente, terminó con el dudoso honor de haber sido la primera entidad bancaria resuelta por la Junta Única de Resolución.

TERCERO.Contra la referida sentencia se presentó el recurso de apelación que nos corresponde analizar en este momento que se sustentó en los siguientes motivos que pasamos a enumerar para examinarlos posteriormente con detenimiento.

1.- Falta de legitimación pasiva ad causam, excepción que ya fue planteada en la contestación a la demanda, en cuanto que los derechos de suscripción preferente fueron adquiridos en el mercado secundario sin intervención del Banco Popular Español.

Viendo las operaciones de las que solicita la nulidad, comprobamos que en algunas la relación se llevó a cabo con personas ajenas al Banco demandado, como la compra de derechos de suscripción preferente para poder acudir a la ampliación de capital de Banco Popular. En definitiva Banco Popular no fue parte compradora ni vendedora en el contrato de compraventa de acciones objeto del presente procedimiento, actuando como mero intermediario financiero para realizar dicha operación.

La legitimación activa y pasiva deviene forzosamente de la relación de los sujetos del proceso con el derecho material que se ejercita en él; en este caso las acciones ejercitadas devienen supuestamente del contrato de adquisición de derechos de suscripción preferente del que no fue parte Banco Popular. Un supuesto semejante fue analizado en la sentencia nº 371/2019 del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (recurso de casación 1000/2017), llegando a una conclusión semejante, absolución de la parte demandada, a la que se solicita en este recurso.

2.- Error en la valoración de la prueba. Caducidad de la acción de anulabilidad en relación con las compras efectuadas por la señora Fidela en el año 2012.

La doctrina del Tribunal Supremo fija que el día inicial del cómputo del plazo de prescripción, siempre que se haya producido la consumación del contrato, debe fijarse cuando concurra cualquier circunstancia que 'permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error', de tal modo que se 'permita al cliente plantearse si realmente pudo estar viciado el consentimiento prestado'.

Cuando la inversión se materializa con la adquisición de un valor negociable, la prestación esencial, que en estos casos se identifica con la consumación, tiene lugar con la orden de compra o suscripción mediante la entrega del valor a cambio del precio. La identificación de consumación y agotamiento del contrato no es general, sino propia de los contratos de swap, porque en ellos no existe una 'prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato.

Del examen de la documentación incorporada a las actuaciones revela que la parte actora necesariamente habría conocido la continuada pérdida de valor de su inversión; la información fiscal correspondiente al año 2012 y siguientes, reflejaba la caída de las cotizaciones de las acciones de Banco Popular y la constatación de estas circunstancias ya habría permitido a la parte demandante, empleando una diligencia razonable, plantearse si podría haber incurrido en algún vicio en la contratación de la inversión.

3.- Errónea valoración de la prueba. Ni las cuentas anuales de Banco Popular ni el folleto de ampliación de capital de 2016 contenían irregularidades. El Banco si reflejó la imagen fiel de su patrimonio en las cuentas anuales de los últimos años y si cumplió con los deberes de información que le eran exigibles.

Los motivos que acreditan que el Tribunal de Instancia ha realizado una incorrecta valoración de la prueba son los siguientes:

a) Las cuentas anuales de Banco Popular constan auditadas por la empresa PricewaterhouseCoopers y supervisadas por la CNMV. La demandada no aporta evidencias técnicas de que el trabajo fuera incorrecto. Las cuentas de la ampliación de capital fueron auditadas por PWC, y dicha ampliación estuvo supervisada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores que fiscalizó la idoneidad y adecuación de la información contenida en el folleto.

b) Banco Popular ha superado los ratios y controles de solvencia. La causa de la resolución no fue una situación de insolvencia sino de iliquidez.

c) La conclusión de que el Banco venía dotando erróneamente sus créditos morosos es incierta. En el momento en que Banco Popular ejecutó la ampliación de capital, junio de 2016, se encontraba en vigor la Circular 4/2004 de 22 de diciembre. Cuatro meses después de la ampliación de capital la anterior Circular fue derogada y sustituida por la Circular 4/2016 de 27 de abril, que fue publicada el día 5 de mayo de 2016 e introdujo modificaciones que exigía a las entidades financieras hacer ajustes en sus modelos contables.

d) No ha existido sobrevaloración de los activos adjudicados. Los peritos no aportan la mínima evidencia de los activos adjudicados estuvieran sobrevalorados.

e) La re-expresión de las cuentas en abril de 2017 fue voluntaria y no tuvo un impacto significativo en las cuentas del Banco Popular. Los administradores de Banco Popular no venían obligados a la re-exposición de las cuentas, sino que lo hicieron voluntariamente y no tenían un impacto significativo y en ningún caso implicaban que las cuentas anuales no hubiesen reflejado la imagen fiel de la sociedad

f) Los peritos analizan y obtienen conclusiones sobre documentos de la ampliación de capital que no estaban destinados a la parte apelada. Tales documentos estaban reservados exclusivamente a inversores cualificados, por lo que en este caso no puede darse valor alguno a los documentos.

4.-Error en la valoración de la prueba. Ausencia de error en el consentimiento.

No consta que el pretendido error sufrido por la parte actora en relación con el contrato de suscripción de acciones recaiga sobre un elemento esencial del mismo y menos aún que no hubiera podido ser evitado mediante el empleo de una diligencia media.

En consecuencia, ni ha concurrido error (ni objetiva ni subjetivamente) ni dicho error hubiera sido esencial ni, menos aún, excusable para la contraparte, a quien le hubiera bastado con leer la información pública para vencer el supuesto error que manifiesta haber surgido.

Los folletos informativos publicaron toda la información financiera disponible al tiempo de la ampliación del capital, y en las primeras página se advirtió de los riesgos específicos que debían tenerse en cuenta antes de decidir la inversión, actuando tras la ampliación de capital con transparencia, comunicando a sus accionistas y al resto del mercado la situación que se iba sucediendo sobre su situación financiera. De hecho los resultados negativos que se fueron produciendo, a partir del momento en que se procedió a la ampliación de capital en el año 2016, obedecieron precisamente a que se materializaran diversos riesgos advertidos en el folleto, principalmente la elevada exposición al mercado inmobiliario y a operaciones de crédito en situación de incumplimiento por los clientes. Fue la falta de liquidez del Banco Popular lo que condujo a que se le declarase inviable la entidad de crédito y a su consiguiente resolución.

CUARTO.El primer tema que nos plantea el banco demandado es su falta de legitimación pasiva dado que no intervino en la compra de los derechos de adquisición preferente, operación que llevó a cabo el actor directamente con los titulares de los derechos sin la presencia de Banco Popular.

No resulta sencillo determinar la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada denunciada, pues ninguna de las partes ha aportado los contratos o documentos que se debieron firmar al realizar todas las operaciones sobre las que se pide la nulidad lo que nos podría haber arrojado luz sobre las personas intervinientes e implicadas en la operación de compra de los derechos de adquisición preferente.

No obstante consideramos que la operación de compra de las acciones con motivo de la ampliación está directamente vinculada con la compra de los derechos de adquisición preferente, pues debemos recordar que en un primer momento solamente podrían intervenir en la adquisición de acciones derivada de la ampliación quienes fueran titulares de otras acciones, o hubiesen adquirido el derecho de suscripción preferente, por lo que podemos considerar que fue la entidad demandada quien aconsejó y preparó la operación lo que evidentemente sería suficiente para admitir su legitimación pasiva y, por otro lado, aplicando la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual a otros actos o contratos que guardan relación con el invalido que ha expuesto el Tribunal Supremo con motivo de la compra e inversión en productos bancarios (ver sentencia de 17 de junio de 2010), evidentemente la nulidad del contrato de compra de acciones arrastraría al anterior que se realizó con la exclusiva finalidad de poder adquirir las acciones que se anulan.

No obstante, como no tenemos base suficiente para involucrar al Banco demandado en la operación de adquisición de los derechos de adquisición preferente y no podemos descartar que la compra de estos derechos de suscripción se hubiera hecho al margen de cualquier intervención de Banco de Popular, vamos a encauzar la legitimación por otra vía, recordando que entre las acciones ejercitadas se ha presentada la derivada del artículo 38 de la Ley del Mercado de Valores que hace responsable al emisor, entre otras personas, ' de todos los daños y perjuicios que se hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto', por lo que si tras resolver este recurso confirmamos que concurrió error en el consentimiento de la parte actora al adquirir acciones con ocasión de la ampliación de capital, tendríamos que admitir la condena del Banco por aplicación de este precepto ya que no existe la menor duda que si el error llevo a adquirir nuevas acciones, también le condujo a la adquisición de los derechos de adquisición preferente necesarios, siendo evidente que el perjuicio sufrido por la parte actora se extiende a todo el precio abonado para la compra de los derechos de adquisición preferente toda vez que, como es conocido, la JUR resolvió la entidad bancaria y redujo el capital a cero acordando, entre otras medidas, la amortizaron de todas las acciones.

QUINTO.No podemos aceptar que la acción ejercitada por la parte actora se encuentre caducada, pues aunque podríamos aceptar que la consumación del contrato en este caso se produjo con la orden de compra o suscripción mediante la entrega de las acciones, o en su caso los derechos de adquisición preferente, a cambio del precio, en cambio no podemos desconocer que la parte actora afirma que los hechos que han puesto de manifiesto y han permitido conocer que la información que se derivada de las estados contables que sirvieron para llevar adelante las ampliaciones del capital no eran fiable y real, lo que no se han conocido hasta el año 2017 a partir de la re-expresión de las cuentas, drástica bajada de los ratings que otorgaban al Banco Popular de las empresas de calificación y resolución del Banco Popular por la JUR.

Revisando la doctrina jurisprudencial más reciente podemos encontrar la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018 que fija una doctrina, que ha sido reiterada en resoluciones de 10 y 18 de abril de 2018, donde indica ' Mediante una interpretación del art. 1301 CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.'

Por su parte la sentencia de 12 de enero de 2015 al tratar sobre esta materia indica que ' La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Rechazada las excepciones antes analizadas debemos entrar a examinar la materia esencial, es decir la existencia de vicios del consentimiento en la contratación de las acciones del Banco Popular con ocasión de las ampliaciones de capital.

Debe precisarse que no estamos denunciando la omisión de información relevante en relación a las características o naturaleza del producto adquirido, dado que el mismo es sobradamente conocido desde el punto de vista del ciudadano medio, ni tampoco el hecho de que una acción de una sociedad cotizada en bolsa pueda experimentar, incluso en breve periodo de tiempo, fluctuaciones negativas en el mercado, alterando así los beneficios o pérdidas del accionista, puesto que el mismo al adquirir las acciones acepta el riesgo inherente a su cotización variable y a su posible pérdida de valor.

Lo que se plantea en este procedimiento es un vicio en el consentimiento en la medida en que Banco Popular transmitió una información sobre su solvencia que no se correspondía con la realidad y que fue determinante para que la actora decidiera adquirir las acciones litigiosas. Asimismo las incorrecciones, vaguedades y omisiones del folleto informativo de la ampliación de capital sustentan la acción que con carácter subsidiario se ejercita.

SEXTO.A continuación expondremos los hechos que estimamos que han quedado debidamente probados y que es conveniente conocer para resolver el recurso de apelación.

1.-El 7 de octubre de 2011, Banco Popular anuncia una Oferta Pública de Adquisición (OPA) amistosa para hacerse con el Banco Pastor, acordándose el 30 de marzo de 2012 la absorción por ambos consejos de administración. La OPA de Banco Popular ofrece una contraprestación en acciones de nueva emisión de Banco Popular, en los siguientes términos: (i)1,115 acciones de Banco Popular, por cada acción de Banco Pastor; y (ii) 30,9 acciones de Banco Popular, por cada obligación subordinada necesariamente convertible de Banco Pastor (cada una de estas obligaciones se convertirían previamente en 27,7 acciones del Banco Pastor, manteniéndose aproximadamente y en consecuencia, la proporción de 1,115 anteriormente referenciada).

La OPA estaba condicionada a su aceptación por un número de acciones tal que asegurasen que Banco Popular fuese titular de acciones que representen más del 75% de los derechos de voto de Banco Pastor, condición que se cumplió finalmente ya que la misma fue aceptada por un 96,44%.

A final del año 2012 El Banco Popular acuerda una ampliación de capital de 2.500 millones mediante la emisión y puesta en circulación de 6.234.413.964 acciones ordinarias de nueva emisión para cubrir las necesidades de fondos que detectaron las pruebas a la banca dirigidas por la consultora Oliver Wyman. Con esta ampliación afirmaba el banco que se cubrían la mayor parte de esas necesidades y se podía eludir la petición de ayudas públicas para sanear el balance de la sociedad.

2.- Años más tarde y tras sucesivas ampliaciones de capital por cantidades más pequeñas, la entidad BANCO POPULAR acordó en su Junta General de 11 de abril de 2016 una nueva ampliación importante de capital, consistente en la emisión de 2.004.441.153 acciones con un valor nominal de 0,5 euros y una prima de emisión unitaria de 0,75 euros, con reconocimiento del derecho de suscripción preferente a favor de los accionistas del banco, con un importe efectivo total de 2.505.551.441,25 euros.

A instancias del banco, PRICEWATERCOOPERS AUDITORES, S.L., emitió informe previo de 26 de mayo de 2016 de revisión limitada de estados financieros intermedios consolidados resumidos, advirtiendo expresa e inicialmente ' que en ningún momento podía ser entendida como una auditoría de cuentas ', en el que se hacía constar que 'no ha llegado a nuestro conocimiento ningún asunto que nos haga concluir que los estados financieros intermedios adjuntos del periodo de tres meses terminado el 31 de marzo de 2016 no han sido preparados, en todos sus aspectos significativos, de acuerdo a los requerimientos establecidos en la Norma Internacional de Contabilidad ( NIC ) 34, Información Financiera Intermedia, adoptada por la Unión Europea '.

3. El 26 de mayo de 2016 la CNMV publicó como Hecho Relevante del Banco Popular la decisión de aumentar el capital social del Banco, aumento de capital que tenía por objeto fundamental 'fortalecer el balance de Banco Popular y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos', afirmando que 'con los recursos obtenidos, Banco Popular podrá reforzar su potente franquicia y modelo de negocio avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercial y minorista' y 'aprovechar las oportunidades de crecimiento que el entorno ofrezca y, a la vez, continuar de forma acelerada con la reducción progresiva de activos improductivos'.

También se decía que 'tras el Aumento de Capital, Banco Popular dispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que puedan afectar de forma significativa a sus estimaciones contables. Para el caso de que se materializasen parcial o totalmente estas incertidumbres, se estima que la necesidad de reforzamiento de los niveles de coberturas durante el ejercicio 2016 podría ascender hasta un importe aproximado de 4.700 millones de euros, que supondría un aumento en 12 puntos porcentuales hasta un 50%, en línea con el promedio del sector. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. Banco Popular tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas. Banco Popular ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo ('cash pay-out ratio') de al menos un 40% para 2018'.

También se indicaba, cómo elementos positivos de la situación económica del Banco Popular, que la estrategia de gestión de activos improductivos de Popular ha empezado a dar su frutos y ya habían caído significativamente en 2015, y que con la ampliación de capital se acelerara la normalización de la rentabilidad después de 2016; el banco pasara a tener una elevada capacidad de generación orgánica de capital futura, lo que permitirá acelerar la vuelta a una política de dividendos en efectivo normalizada a partir de 2017 y se complementara con la eficiencia y disciplina de costes, parte del ADN de la entidad, operación que además reforzara el negocio principal del banco siendo el banco español con negocio principal más rentable.

4. En el Folleto de la OPS (documento de registro del emisor y nota sobre las acciones y el resumen) registrado en la CNMV se hacían las siguientes indicaciones:

En la página 21 y ss. de la nota sobre las acciones y resumen se informaba de una serie de 'incertidumbres' que pudieran afectar a los niveles de cobertura, destacando, por su relevancia, la entrada en vigor de la Circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016; el crecimiento económico mundial más débil de lo anticipado hace unos meses; la preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero; la inestabilidad política derivada de aspectos tanto nacionales como internacionales; y la incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entabladas contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria.

A continuación se explicaba que el escenario de incertidumbre, acompañado de las características de las exposiciones del Grupo, aconsejaban aplicar ' criterios muy estrictos en la revisión de posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros' que, de producirse, arrastrarían pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016, que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, estrategia que iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. El Banco tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, habiendo determinado una ratio de pago de dividendo en efectivo de al menos el 40% en 2018.

Sin perjuicio del mayor detalle que se ofrece en el cuerpo del folleto ( tanto en el documento de registro como en la nota sobre las acciones), se indicaba en su introducción como riesgos relacionados con los negocios del grupo, los derivados de las cláusulas suelo, el de financiación y liquidez, el de crédito por la morosidad derivada de pérdidas por incumplimiento de las obligaciones de pago, el riesgo inmobiliario derivado de la financiación a la construcción y promoción inmobiliaria, el de mercado, el estructural de tipo de cambio y de tipo de interés, el operacional, el derivado de la operativa sobre las acciones propias, el reputacional, el regulatorio (riesgo de solvencia y mayores requerimientos de capital ) y otros macroeconómicos y políticos.

5.- El día 3 de febrero de 2017 se publica una nota de prensa en que se indica que, tras los resultados negativos del tercer y cuarto trimestre del año 2016, la pérdida contable de 2016 había ascendido a la suma de 3.485 millones, lo que se había cubierto con la ampliación y con el exceso de capital. Asimismo se reseñan los siguientes puntos:

El beneficio neto del negocio principal (excluido el inmobiliario) asciende a 998 millones de euros.

La cobertura de los créditos dudosos aumenta 10 puntos porcentuales hasta el 52,3%, habiéndose destinado la totalidad del beneficio a provisiones extraordinarias

En el apartado de solvencia y liquidez se decía que 'A cierre de 2016, Popular cuenta con una ratio CET1 phased-in del 12,12%, que cumple holgadamente los requisitos SREP del 7,875%. La ratio de capital total del banco, del 13,14%, cumple igualmente de forma holgada con dichos requisitos. Por su parte, la ratio de capital CET1 fully loadedproforma se ha visto afectada por algunos elementos volátiles y por las pérdidas del último trimestre. A finales del segundo trimestre esta ratio se situaba en el 13,71% y posteriormente ha sufrido variaciones por diferentes cuestiones, unas ordinarias y otras extraordinarias. Teniendo en cuenta todos estos factores, la ratio CET1fully loadedproforma se sitúa en el 9,22% y la CET1 fully loadedse sitúa a finales de 2016 en el 8,17%'.

En la nota de prensa se explicó que las pérdidas del ejercicio venían afectadas por elementos no recurrentes como:

-Restructuración de la cartera ALCO que había supuesto un coste de 107 millones de euros.

-El Plan de ajuste había alcanzado 107 millones.

- Las provisiones de la cláusula suelo que habían ascendido a 229 millones.

- Descenso de la rentabilidad de TARGOBANK y deterioro de su fondo de comercio que se valora en 240 €

- Se habían destinado 4.200 millones para mejora de las provisiones de crédito e inmuebles.

- 47 millones de euros por el impacto reciente de la reforma fiscal.

6.- El día 3 de abril de 2017, El Consejo de Administración, teniendo en cuenta que la Junta General Ordinaria se reunía el 10 de abril de 2017 para la aprobación de los estados financieros a 31 de diciembre de 2016, comunicó como Hecho Relevante que el departamento de Auditoría estaba realizando una revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016, añadiendo que, no obstante, con la información de la que dispone la entidad al día de hoy, las circunstancias puestas de manifiesto no representan por si solas o en su conjunto un impacto significativo o relevante en las cuentas anuales de la entidad a 31 de diciembre de 2006 y no justifican la reformulación de estas. Las circunstancias fundamentales objeto de análisis que se detallan son

'1) insuficiencia en determinadas provisiones respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones, afectando a los resultados de 2016 ( y por ello al patrimonio neto) por un importe de 123 millones de euros; 2) posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos estimada en 160 millones de euros; afectando fundamentalmente a reservas; 3) posible obligación de dar de baja algunas garantías asociadas a operaciones crediticias dudosas siendo el saldo vivo neto de provisiones de las operaciones en las que se estima que pudiera darse esta situación de 145. Millones de euros, lo que podrían tener impacto en las provisiones de estas operaciones; 4) determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016, cuyo importe debería ser deducido de acuerdo con la normativa vigente del capital regulatorio del Banco, sin efecto alguno sobre el resultado ni el patrimonio neto contable. La estimación del importe de estas financiaciones es de 221 millones de euros'.

Asimismo se añadía que estos elementos no afectaran a los estados financieros que se someten a la junta, sin embargo el banco incluirá las correcciones que sean oportunas de forma retroactiva en los estados financieros del primer semestre y que, a efectos del cumplimiento de los requerimientos de capital regulatorio, los impactos anteriormente citados y las estimaciones provisionales de los resultados correspondientes al primer trimestre de 2017, se prevé que la ratio de capital total a 31 de marzo se sitúe entre el 11,70% y el 11,85%, siendo el requerimiento aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11,375%.'

A consecuencia de la 're-expresión de cuentas' del ejercicio 2016 se produjeron los siguientes resultados: 239.928.000 euros de reducción en el activo; 240.508.000 euros de reducción del pasivo neto; 580.000 euros de incremento en el pasivo y un incremento de las pérdidas que pasaron a ser de 3.611.311.000 euros.

7.- Durante finales del año 2016 y en los primeros meses del año 2017 se conocen noticias muy poco favorables para la situación de la entidad.

Se cesa a don Jesús Carlos como presidente del Consejo de Administración, nombrando a don Narciso en su sustitución.

Se producen bajadas notables del valor de las acciones desde la misma fecha de la ampliación del capital, siendo significativas las que tuvieron lugar a principios de febrero de 2007, con motivo de las primeras noticias que se ofrecen sobre las cuentas anuales de 2016 y en el mes de abril de 2017 con ocasión de la re-expresión de las cuentas.

Asimismo, a partir del mes de febrero de 2017, se producen notables descensos en las calificaciones de los ratings de las agencias Moody,s, Fitch, S&P, DBRS.

El 5 de mayo de 2017 la CNMV publicó nota de prensa de Banco Popular en que se decía que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137 millones de euros, aunque la entidad seguía manteniendo que se superaba la ratio de solvencia.

Finalmente puede reseñarse que los días 11 y 15 de mayo Banco Popular publica como hechos relevantes unos desmentidos sobre informaciones aparecidas en prensa, en concreto sobre la insolvencia de la entidad, sobre el riesgo de quiebra, de las supuestas negociaciones de los responsables del banco para su venta urgente, la necesidad inminente de fondos y sobre que el Banco Central Europeo hubiera manifestado que las cuentas del año 2016, que había inspeccionado, no reflejaban la imagen fiel de la sociedad.

8. El 6 de junio de 2017 se celebró reunión del Consejo de Administración de Banco Popular que aprobó manifestar que el Banco tenía en ese momento la consideración legal de inviable y comunicar de manera inmediata al Banco Central Europeo esa situación debido a que había ha agotado su liquidez y que al día siguiente no podría desempeñar su actividad.

El mismo día el Banco Central Europeo comunica a la Junta Única de Resolución (JUR) la inviabilidad de la entidad por considerar que ésta no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existen elementos objetivos que indican que no podrá hacerlo en un futuro cercano ( art. 18.4 c/ del Reglamento nº 806/2014); la JUR el 7 de junio de 2017 decide declarar la resolución de la entidad y aprueba el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. Considera que el banco ' está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público'.

9. El 7 de junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB dictó resolución respecto a Banco Popular en la que decía que el '6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (la 'JUR'), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano' y que 'la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 ha determinado que se cumplen las condiciones previstas en el art. 18.1 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio y, en consecuencia, ha acordado declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. La JUR ha establecido que concurren en Banco Popular los requisitos normativamente exigidos para la declaración en resolución de la entidad por considerar que el ente está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público.' Entre las medidas a adoptar se decía que debía procederse a 'la venta de negocio de la entidad de conformidad con los artículos 22 y 24 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio de 2014, previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución' y entre otras medidas se acordó 'Reducción del capital social a cero euros (0€) mediante la amortización de las acciones actualmente en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible'. Asimismo se acordaba la transmisión al Banco Santander 'como único adquirente de conformidad con el apartado 1 del artículo 26 de la Ley 11/2015 , no resultando de aplicación al comprador en virtud del apartado 2º del citado artículo las limitaciones estatutarias del derecho de asistencia a la junta o al derecho de voto así como la obligación de presentar una oferta pública de adquisición con arreglo a la normativa del mercado de valores', recibiendo en contraprestación por la transmisión de acciones un euro.

Se indicaba (antecedente de hecho cuarto) que según la valoración de un experto independiente (los medios de comunicación especializados indican que se encargó a Deloitte) recibida por la JUR, resultan unos valores que en el escenario central son de 2.000.000.000 de euros negativos y en el más estresado de 8.200.000.000 euros negativos.

La operación de fusión por absorción del Banco Popular por el Banco de Santander se consolidó y culminó el 28 de septiembre de 2018 inscribiéndose la operación en el Registro Mercantil.

10. El 30 de junio de 2017 se presenta por Banco de Santander el informe de gestión y estados financieros resumidos finalizados a 30 de junio de 2017 que arroja unas pérdidas de 12.218,407, informe auditado por la entidad PricewaterhouseCoopers que explica que se habían realizado las estimaciones del valor de los activos y pasivos de acuerdo con lo establecido en el Reglamento 806/2014 considerando la resolución del Banco, el valor de mercado de los activos y pasivos y la estrategia de desinversión de activos relacionados con el sector inmobiliario, en concreto la venta acelerada de los mismos y en mercado mayorista, lo que se había materializado el 8 de agosto de 2017

11. El 19 de Octubre de 2.018, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, incoó expediente sancionador por infracción muy grave al Banco Popular, Consejeros Ejecutivos, miembros de la Comisión Auditora y Director Financiero, por el suministro a la CNMV de información financiera con datos inexactos o no veraces en las cuentas anuales de 2.016.

SÉPTIMO.El Folleto emitido con ocasión de la ampliación de capital presentaba al banco como una entidad solvente, que pronto obtenía beneficios, afirmando que ' a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuemos reforzando nuestros ratios de capital'.

Es cierto que en el mismo se aludía a ciertas 'incertidumbres' y 'riesgos', enumerando unos y otros, pero no los traducía en una realidad peligrosa potencialmente para la solvencia del banco. Con tal fin se explicaba que se aplicarían criterios muy estrictos en la revisión de posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros que, de producirse, arrastrarían pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016, pero que no quedarían cubiertos con la ampliación de capital y suspensión de reparto de dividendos.

La situación prevista en el folleto de la ampliación de capital del años 2016 no se produjo sino que se pasó de unas pérdidas a 30 de junio de 2016 de -35.399 miles de euros a la de -12.218.407 millones de euros el día 30 de junio de 2017. En concreto las pérdidas a 30 junio de 2016, estados contables con motivo de la ampliación de capital, ascendían a 35.399 miles de euros, pasando a la suma de 3.485 millones en las cuentas anuales de 2016, aumentando en la re-exposición de las mismas hasta 3.611 millones hasta llegar a la impresionante cifra de 12.218.407 el día 30 de junio de 20017 en el informe de los estados financieros intermedios resumidos elaborado ya por el Banco de Santander; no es posible que en un año se hayan generado tales pérdidas, la única explicación posible es que no fueran ciertas las cuentas que se acompañaron a la ampliación del capital e, incluso, que proviniera el desajuste de años anteriores.

Es francamente poco creíble que todos estos riesgos, o dicho más claramente pérdidas hubieran aparecido en el ejercicio 2016, es más la segunda mitad de dicha año fue precisamente cuando la economía y la salud de las entidades financieras se encontraban en un claro periodo de recuperación por lo se debe concluir que la entidad no incluyó todas las pérdidas en los ejercicios en que hubiera tenido que hacerlo, con el consiguiente perjuicio de información que esto supone a miles de accionistas, obligacionistas etc..

En el informe pericial acompañado a la demanda se indica que el Banco Popular en esta última década no cumplió con el principio contable más básico e importante que era ofrecer una imagen fiel y que en todo momento fomentó una imagen de buena situación económica utilizando las diversas ampliaciones de capital y emisión de diversas líneas de financiación o de conversión de instrumentos de deuda.

En definitiva, la parte demandada tras rechazar las conclusiones contenidas en el informe pericial acompañado a la demanda, mantiene que las desviaciones entre el resultado cerrado a 31 de diciembre de 2016 respecto al estado presentado para la ampliación de capital, incluso respecto a la previsiones que se hacían en el folleto, son consecuencia de acontecimientos que acaecieron en el segundo semestre del año 2016 y que a la fecha de elaboración del folleto no eran conocidos por el Banco Popular, por lo que las supuestas irregularidades contables denunciadas carecen de cualquier fundamento.

Así las pérdidas consolidadas antes de impuestos ascendieron a 4.888 millones de euros, lo que produce una desviación negativa de 1.445 millones, debido entre otras cuestiones a mayores provisiones y pérdidas por deterioro, en total 908 millones de euros. Los motivos que justificarían esta pérdida son los siguientes:

-Circular 4/2016 que entro en vigor el uno de octubre de 2016 y fijaba criterios muy estrictos sobre valoraciones de activos y provisiones.

-Los ingresos por comisiones e intereses fueron inferiores a lo esperado, aumentando los gastos extraordinarios asociados a la reestructuración.

-Ingresos por la cartera de inversiones en empresas participadas inferiores a lo esperado, siendo significativo la pérdidas registradas por TARGOBANK y el quebranto sufrido por el incumplimiento contractual por parte de INDRA.

-Provisiones por deterioro de la cartera crediticia e inmobiliaria aumentaron notablemente.

Ahora bien si analizamos el contenido de la nota de prensa de fecha 3 de febrero cuando se dio a conocer el resultado de las cuentas anuales del año 2016 veremos que podemos cuestionar alguna de las afirmaciones que hace Banco de Santander en este recurso de apelación. En concreto en la nota de prensa se indica que los gastos totales habían descendido en 2% y que los intereses y comisiones habían mejorado en el 4º T, por tanto solo encuentra explicación la afirmación de la parte apelante contenida en el recurso si se hubiesen dado unos resultados desastrosos en el tercer trimestre de lo que no tenemos constancia o si se habían fijado unas ganancias por estos conceptos, intereses y comisiones, muy altas. Ahora bien estas diferencias no resultan relevantes, debiendo tener presente que la causa fundamental del incremento de pérdidas fue la necesidad de aumento de provisiones para créditos e inmuebles, recordemos que en la nota de prensa se fijaba en 4.200 millones de euros las pérdidas por tal motivo.

Si ello es así no podemos admitir la tesis de la parte apelante, pues los sucesos a los que alude la entidad apelante que acontecieron en el segundo semestre y causaron las pérdidas y que supuestamente no eran conocidos por el Banco Popular son fundamentalmente aquellos que en el folleto se identificaron como elementos de incertidumbre, siendo especialmente relevante el alcance de las provisiones, que recordemos en el folleto se decía que en el peor de las situaciones podría arrastrar unas pérdidas de 2.000 millones. En definitiva no puede afirmarse que las diferencias tan notables en el resultado de las cuentas sea debido a hechos inesperados dado que son concretamente a los que aludía el Banco como inciertos, recordando que manifestó que se aplicarían criterios muy estrictos en la revisión de posiciones dudosas e inmobiliarias, precisamente donde se encuentra el principal origen de las pérdidas. En definitiva debemos considerar que no elaboraron correctamente las cuentas aplicando los criterios restrictivos que eran necesarios, sabiendo además que entraría en vigor la Circular 4/2016, una de las incertidumbres a las que se aludía en el folleto, que establecía criterios muy estrictos sobre valoración de activos y provisiones.

Sino encontramos justificación al resultado y cambios que aparecen en las cuentas anuales de 2016 respecto a los estados contables que nos ofrecía el folleto, menos aún la vemos respecto a la llamada 're-expresión de las cuentas' donde por parte de la entidad apelante no se hace alusión alguna a hechos insospechados o ignorados que obligasen a la revisión de las cuentas, encontrando, por tanto, que la 're-expresión' obedece a la necesidad de ajustar unas cuentas que estaban mal elaboradas. Tampoco puede decirse que esta rectificación fuera irrelevante y que tenga poco valor, como mantiene la parte apelante, pues ocasionó una reducción en el activo de 239.928.000 euros y un incremento de las pérdidas que pasaron a ser de 3.611.311.000 euros.

OCTAVO.Tampoco podemos pensar que han sido problemas de liquidez, debido a la retirada masiva de fondos y depósitos, lo que provocó la resolución de la entidad bancaria y no la falta de solvencia de la sociedad.

No compartimos tales apreciaciones ya que la retirada de los fondos no fue caprichosa, sino que vino precedida de la bajada del valor de las acciones y de la calificación de las agencias rating, de comentarios en la prensa especializada, y de los malos resultados que ofrecían las cuentas anuales de 2016 respecto a las previsiones que se ofrecieron con motivo de la ampliación de capital, en definitiva sobre la existencia de serias dudas sobre la solvencia de la entidad. La sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 21 de enero 20 Sección 3ª, comparte esta opinión, 'La parte demandada no ha aportado una explicación razonable de la que resulte justificación plausible de que la evolución negativa de la entidad, pese a la ampliación de capital, fue debida a causas no presentes o previsibles cuando se emitió el folleto informativo. Así, si bien alude a una retirada de depósitos que afectó a la liquidez de la entidad, no se justifica que la misma se realizó porque los inversores decidieran sin razón alguna dejar confiar en la entidad, sino que debía tener justificación por la previsible deficiente situación económica de la entidad. El elevado volumen de pérdidas no puede atribuirse en consecuencia a un problema puntual de liquidez, sino a una clara situación de falta de solvencia, que fue la determinante de que se acordase la intervención por el Banco Central Europeo, con la consiguiente consecuencia de la pérdida absoluta del valor de las acciones. Así, la propia demandada en su contestación (doc. 38) reconoce que el 30 de mayo de 2017 se difundió la noticia de que Bruselas se preparaba para intervenir el Banco Popular si no había comprador, y la retirada significativa de depósitos se produjo los días 1 y 2 de junio, por lo que es evidente que dicha retirada fue la consecuencia de la previsible intervención de la entidad atendida su situación económica y no la causa de dicha deficiente situación'.

Para acabar de analizar esta materia diremos que las dudas que nos pudieran quedar sobre la certeza de las cuentas presentadas por Banco Popular nunca podrían favorecer a la parte apelante, tras analizar la actuación de la CNMV y aplicando las reglas de la carga de la prueba, para lo que nos valdremos de resoluciones de esta misma Audiencia Provincial sobre la materia.

Así la sentencia de 17 de diciembre de 2019 de la Sección 18ª de esta Audiencia indica que no puede aceptarse 'que las informaciones que se contienen en el folleto transmitían una imagen veraz de la situación fiscal y contable de la sociedad, y mucho menos si se coteja con el más reciente informe de la CNMV de 23 de mayo de 2018 (igualmente, un hecho notorio o de público conocimiento), en el que el organismo detectó importantes irregularidades en las cuentas anuales de la entidad en el ejercicio 2016, proponiendo a su Comité Ejecutivo el inicio de un expediente sancionador a Banco Popular y a las personas que se relacionan en el apartado X, por haber suministrado 'en el informe financiero anual consolidado del ejercicio 2016 datos inexactos o no veraces o con información engañosa o que omite aspectos relevantes', con base en los ajustes que finalmente fueron determinados y puestos de manifiesto por el Banco en la ya citada comunicación de su Hecho Relevante de 3 de abril de 2017.

Nos parece oportuno destacar del citado informe los siguientes aspectos:

i) En primer lugar, el análisis de los ajustes contables comunicados a la CNMV como Hecho Relevante de 3.4.2017, y que hace la Comisión en los puntos 16 y 17 del informe. Nos llama la atención que, después de las correspondientes comprobaciones, el ajuste inicialmente comunicado por insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos, en los que la entidad se había adjudicado la garantía vinculada a los mismos (160 millones de euros) se vio incrementada a la cifra de 369 millones de euros, esto es, un aumento antes de impuestos de 209 millones), lo que hubieran supuesto la minoración del resultado del ejercicio del Grupo en 126 millones de euros y de su patrimonio neto en 387 millones de euros, 'importe netamente superior al inicialmente estimado en el Hecho Relevante de 3 de abril' (sic). Hemos de recordar que el ajuste se registra en el patrimonio neto por provenir de ejercicios anteriores al ejercicio 2015, por lo que las inexactitudes afectarían incluso a las cuentas anuales anteriores al 2016 (en este sentido, el punto 24 del informe).

ii) Una segunda cuestión relevante a los efectos que ahora nos interesan es el examen de la materialidad cuantitativa o 'importancia relativa' de los errores que efectúa la CNMV en relación con la que denomina 're-expresión' de la información financiera consolidada. En concreto, en el apartado 18 del informe expresamente se concluye que la cifra de importancia relativa utilizada por PWC en la auditoría de los estados financieros consolidados del ejercicio 2016 del Banco Popular fue de 114 millones de euros, mientras que atendiendo a los ajustes contables anteriormente referidos (387 M€) 'triplica la materialidad considerada por el auditor'.

El alcance de los errores en las cuentas anuales también se concluye por varios elementos cualitativos, como -se dice (apdo. 19 a 25)-: 1) la intencionalidad de algunos miembros de la alta dirección de incurrir en error sobre el cálculo de las provisiones individualizadas de saldos de clientes por deterioro (123 M€ antes de impuestos del ejercicio 2016); 2) desglose de ratios de capital regulatorio mejores de las reales por no haber deducido del capital regulatorio de la entidad determinadas financiaciones a clientes (239 M€) que se utilizaron para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada cabo en mayo de 2016.

iii) Finalmente, en el apartado IX.- Conclusiones, el informe asevera que aquellos ajustes contables comunicados el 3.4.2017 como Hecho Relevante, una vez analizados de forma razonada su naturaleza, importancia relativa y la intencionalidad mostrada por determinadas personas de la alta dirección de la Entidad para realizarlos, son materiales desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo y, por tanto, llevan a concluir que 'la información financiera consolidada del Banco Popular del ejercicio 2016 no representaba la imagen fiel de su situación financiero patrimonial' (punto 54, segundo párrafo).

Por todo ello procede la desestimación del recurso sin que pueda darse pábulo a las defensivas afirmaciones contenidas en el escrito de interposición de recurso de la parte demandante.

En este sentido no puede menos que hacerse constar que la práctica generalidad de las Audiencias Provinciales que se han enfrentado a esta problemática han venido resolviendo sobre la base de un error en la prestación del consentimiento o en algunos casos de una responsabilidad por folleto Así lo han entendido la SAP Girona de 28 de junio de 2019 , la SAP Madrid de 10 de junio de 2019 , la SAP Barcelona de 18 de junio de 2019 , la SAP Zamora de 24 de mayo de 2019 , la SAP de Valladolid 15 de mayo de 2019 , la SAP Mallorca 18 de marzo de 2019, la SAP Álava de 8 de marzo de 2019 , la SAP Burgos de 1 de marzo de 2019 , la SAP A Coruña de 1 de marzo de 2019 , la SAP Cantabria de 7 de febrero de 2019 , la SAP Cáceres de 9 de enero de 2019 , la SAP Vizcaya de 17 de diciembre de 2018 '.

Por su parte la sentencia de 16 de enero de 2020 de la Sección 9ª se ocupa de analizar las reglas sobre la carga de la prueba afirmando que ' En supuestos como el que nos ocupa, no podemos obviar el juego intenso de los principios de facilidad y disponibilidad probatoria formulados en el art. 217.7 LEC al decir que ' Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'. A partir de la flexibilización del rigor que en ocasiones debemos predicar de las reglas anteriores del mismo precepto, se exige a la parte que tiene más facilidad o se encontraba en una mejor o más favorable situación por su disponibilidad o proximidad con la fuente de prueba, que asuma el deber de acreditar la realidad o certeza de lo que invoca como fundamento de su posición.

Y esta regla permite que en supuestos como el presente, en que el resultado padecido por el adquirente de las acciones en la ampliación de capital resulta realmente anormal y desproporcionado al haberse producido en el transcurso de un breve espacio de tiempo (un año) el daño patrimonial representado por la pérdida completa de su inversión, que sea precisamente la entidad bancaria quien deba, para excluir su eventual responsabilidad, justificar que la imagen fiel de solvencia de la sociedad en el instante de la adquisición era la que reflejaba los estados financieros que fueron publicados a través del folleto informativo y que la causa, por tanto, de la amortización de las acciones fue por completo ajena a la situación publicada'.

NOVENO.Nos corresponde ahora analizar la acción de anulabilidad, por vicios del consentimiento, de los contratos de adquisición de acciones con ocasión de la ampliación de capital del año 2012.

Debemos recordar que el principal argumento de la parte demandante es que es imposible que en un solo año se hubiera producido tal deterioro en el estado económico del Banco Popular, por lo que necesariamente las irregularidades contables se arrastraban desde años anteriores, apuntando al año 2012 como fecha de inicio de las irregularidades contables, incluyendo dentro de tal campo las cuentas facilitados a los inversores, accionistas o no, con motivo de la ampliación de capital que tuvo lugar a finales de ese año.

En el informe pericial se mantiene que la sociedad ha llevado a cabo un incumplimiento continúo respecto de la clasificación de los riesgos y de la cobertura de los activos adjudicados en pago de deuda, desde antes del año 2012, de modo que se ha ocultado la situación irregular en su inversión crediticia y la sobrevaloración de activos adjudicados, lo que constituye una grave transgresión y quiebra del principio de imagen fiel.

También indican que su negocio inmobiliario fue una ruina fundamentalmente desde el año 2012, año de la adquisición de Banco Pastor, por su alta exposición inmobiliaria y crediticia. Por lo tanto a partir del año 2012 las cuentas de Banco Popular están altamente afectadas por tal motivo y que a partir de tal año se manifiesta un perfil constante de necesidades de capital plasmado en continuas ampliaciones de capital, las cuales no están amparadas por proyectos de inversión de crecimiento y que por lo tanto tendrían más que ver con deficiencias valorativas y/o pérdidas encubiertas.

Estimamos que en este caso se nos presentan meros indicios en un informe pericial que no analiza ni examina el contenido del folleto emitido en 2012 con la ocasión de la ampliación de capital, ni ningún dato contable del mismo, ni hace un seguimiento, a pesar de que se afirma que las irregularidad contables se vienen arrastrando desde el año 2012, de las supuestas deficiencias valorativas y perdidas encubiertas hasta llegar a la cuentas del año 2016. Además como se reconoce por la parte actora el Banco Popular en sus cuentas anuales de 2012 tuvo que hacer unas fuertes correcciones, de las que las derivadas de la adquisición del Banco Pastor fueron enviadas a la CNMV a partir de un requerimiento de la misma donde pedía explicaciones sobre el tratamiento contable que se había dado a la operación de compra realizada. De las explicaciones dadas por el Banco Popular se concluye que Banco Popular habría pagado unos 1.300 millones de euros por una entidad que tenían un valor negativo entre los -500 millones de euros y los -1.400 millones de euros.

No dudamos que la operación de Banco Pastor fuera un fracaso económico y que supuso un evidente perjuicio para el Banco Popular, pero ello no supone necesariamente que se produjese la irregularidad de las cuentas en cuanto corrigió las cuentas y anotó el valor negativo.

Esta Sección 14ª ya se ha pronunciado sobre esta materia en la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2019, llegando a una conclusión negativa para los intereses de la parte demandante, resolución que puede sernos de utilidad para rechazar que se pueda aceptar, sin objeción alguna ni ulterior explicación, justificación o seguimiento, que las irregularidades contables, por ejemplo en materia de provisiones, venían arrastradas desde el año 2012 en el que las cuentas presentadas no reflejaban las imagen fiel de la sociedad.

Textualmente en la sentencia se indica ' En primer lugar, la propia entidad Banco Popular, en el hecho relevante comunicado a la CNMV el 3 de abril de 2017 (folio 834), admitió la existencia de una insuficiencia en la dotación de provisiones que afectaban a la inversión crediticia objeto de evaluación individualizada de su deterioro y a créditos dudosos con garantía real, por sendos importes aproximados de 123 y 160 millones de euros, que provenía de ejercicios anteriores (folio 834). La cuestión radica en determinar a qué concretos ejercicios cabe imputar esas insuficientes provisiones y en qué medida, pues el presente recurso se refiere, hemos de reiterar, a las adquisiciones de acciones realizadas en los años 2011 y 2012.

A su vez, para concluir la insuficiente provisión del deterioro de la cartera de crédito de la entidad demandada la pericial aportada con la demanda parte de aplicar un porcentaje de cobertura del 50%, similar al aplicado en 2016 (folio 75 de las actuaciones).

La Circular 4/2004 de Banco de España, modificada por la Circular 3/2010 y que era la que regía en esta materia, establece en su sección cuarta el proceso que las entidades financieras deben seguir para la determinar del importe de los deterioros sufridos por los diferentes elementos integrantes de su activo, y dentro de ellos los de la cartera crediticia y su correspondiente cobertura. A tal efecto, tal y como se consigna en el informe pericial acompañado por la entidad demandada (folios 509 y ss. de las actuaciones), el Anejo IX de la citada Circular 4/2004 contempla dos tipos de provisiones: las específicas, destinadas a reflejar el deterioro de activos identificados como dañados, y la genérica, que se calcula a partir del volumen total de la cartera de créditos, relacionando las diferentes categorías de riesgos y distinguiendo entre los riesgos derivados de la insolvencia del cliente y el riesgo de crédito por razón de riesgo-país. Dentro de los primeros, la norma prevé cinco categorías principales: la de riesgo normal, con seis distintos niveles, la de riesgo subestándar, la de riesgo dudoso por razón de la morosidad del cliente, la de riesgo dudoso por razones distintas de la morosidad del cliente y por último la de riesgo fallido. En lo relativo al riesgo-país, se distinguen tres categorías: la de riesgo soberano, la de riesgo de transferencia y por último los restantes riesgos derivados de la actividad financiera internacional. Para la cobertura de estos riesgos, las entidades financieras han de calcular en sus cuentas el importe previsible de los deterioros, distinguiendo entre riesgo de insolvencia imputable a los clientes y el riesgo-país, debiendo ajustarse el conjunto de coberturas a implementar la suma de las pérdidas por operaciones específicas y a las no asignadas a ninguna concreta operación.

En consecuencia, no cabe aplicar un mismo y único porcentaje de deterioro a toda la cartera crediticia de la entidad, en este caso del 50% que es la base de la que parten los cálculos realizados en el informe pericial aportado por la parte demandante, sino que dicho porcentaje será diferente según el tiempo transcurrido desde el vencimiento de las cuotas impagadas y de que el cliente haya de ser incluido en una u otra categoría de insolvencia, procediendo aplicar, conforme se contempla en el citado Anejo IX, diferentes niveles de dotaciones para cada activo crediticio.

Así el Anejo IX de la Circular 4/2004, en la redacción dada por la Circular 3/2010, contempla en su apartado 17 un esquema para el reconocimiento gradual del deterioro de los activos calificados como dudosos por razón de la morosidad del cliente cuando no existen garantías inmobiliarias, a partir de la fecha de vencimiento de la primera cuota o plazo que se encuentre impagado de una misma operación, distinguiendo entre clientes empresarios y empresas y otro tipo de clientela.

En concreto, para las operaciones no clasificadas como 'sin riesgo apreciable', el Anejo IX prescribe un porcentaje de cobertura variable en función de la antigüedad del crédito impagado. Escala variable que también es de aplicación a las operaciones de refinanciación y a las clasificadas como dudosas por morosidad del cliente por acumulación de importes morosos en otras operaciones diferentes.

Por lo tanto, la evolución del riesgo de cada cliente acreditado y sus garantías eficaces asociadas, bien reales o personales, no fueron idénticas a lo largo del periodo que va de 2008 a 2016, ni, en consecuencia, cabe aplicar a todas ellas un mismo porcentaje de cobertura para deducir que eran insuficientes las dotaciones realizadas por Banco Popular y la consiguiente repercusión negativa que sobre el resultado neto consolidado de la entidad hubiere tenido la aplicación de una cobertura uniforme del 50%.

Por otra parte y en relación al deterioro de los activos adjudicados, denominados como dudosos o tóxicos en la pericia de la parte demandante, la cuantificación de los mismos venía expresada e identificada con claridad en las cuentas anuales de la entidad, reflejando un crecimiento significativo sobre todo a partir de finales de 2011, desde la integración en la entidad del Banco Pastor. Tal crecimiento y su evolución quedaban por tanto reflejados en las cuentas anuales, por lo que no podemos derivar falseamiento ni ocultación al respecto.

En conclusión, no apreciamos que por aquel entonces (años 2011 y 2012) las cuentas de la entidad demandada estuvieran distorsionadas, no presentando una imagen fiel de su situación patrimonial y financiera que pudiera fundar las acciones deducidas en demanda de reclamación de daños y perjuicios'.

En este caso no podemos admitir la pretensión de la parte actora sobre la nulidad de estas cuentas, pues no se ha hecho el mínimo análisis de las partidas concretas con las que se puede demostrar las irregularidades y como las mismas se han ido manteniendo a lo largo del tiempo, sino simplemente se ha dado por hecho su falsedad y la insuficiencia de las provisiones.

Evidentemente tras las anteriores valoraciones no podremos aceptar la demanda en cuanto a la reclamación del precio de compra de las acciones y derechos de adquisición preferente referidos a la ampliación de capital del año 2012

DÉCIMO.Por tanto, se acepta la acción de anulabilidad respecto a la adquisición de las acciones con ocasión de la ampliación del capital del año 2016 con los mismos efectos determinados por la sentencia apelada, que son los derivados del artículo 1303 del Código Civil.

Con la prueba practicada no resulta acreditado que la parte actora hubiese dispuesto de información sobre la demandada distinta a la que pudiese obrar en el folleto informativo y que le permitiese detectar que la información del folleto no era reflejo de la verdadera situación de Banco Popular, sin que pueda exigírsele, atendida su condición de inversor minorista, mayor nivel de comprobación que el desplegado por los organismos que debían controlar la veracidad de los datos del folleto informativo y aprobar su emisión, y que no detectaron en su momento la imagen falseada que se ofreció en dicho folleto. En este sentido desde luego las irregularidades y las omisiones que se contenía en el folleto informativo tuvieron entidad suficiente razonable como para provocar una imagen de estos distorsionada en la mente de los inversores del verdadero estado contable financiera y patrimonial de la sociedad, por lo que resulta razonable pensar que la demandante cuando adquirió las acciones provenientes de la ampliación de capital lo hizo en la creencia de que los datos contenidos en el folleto resultaban ciertos y veraces, y que por lo tanto estaba invirtiendo en una empresa que con algunas dificultades se mantenía en una senda de beneficios aunque modestos y con unas proyecciones de beneficios ciertamente notables en el curso de años posteriores, encontrándose con una entidad que realmente se encontraba en una situación de verdadera dificultad económica.

Ahora bien, habiéndose solicitado y estimado una acción de nulidad por existencia de dolo y atendiendo a las consecuencias de la misma ex artículo 1303, es evidente que si las acciones del Banco Popular ya no existen por haber desaparecido la entidad financiera y haber sido absorbida completamente por el Banco Santander, la devolución de las acciones que ya no es posible hacerlo 'in natura' debe transmutarse de acuerdo con lo previsto en artículo 1307 con la obligación de restituir el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha, por ello parece razonable entender que si la cosa, las acciones del Banco Popular se perdieron a la fecha de la resolución dictada por la JUR el precio de la cosa será el que tuviera las acciones en el momento justamente anterior a dicha resolución, es decir el de la última fecha de cotización de las acciones del Banco Popular, debiendo pues la parte demandante devolver el valor de las acciones percibidas como consecuencia del canje del canje a la fecha de la última cotización de las mismas en el mercado secundario antes de haber desaparecido, más los intereses.

Es cierto que la sentencia apelada establece correctamente que el Banco de Santander deberá devolver la cantidad invertida más los intereses legales desde la fecha de la inversión y que la parte actora deberá devolver las acciones y los rendimientos obtenidos, también con sus intereses, pero dado que a consecuencia de que la JUR decretase la resolución de la sociedad, lo que supuso la necesidad de reducir el capital social a cero euros (0€) mediante la amortización de las acciones actualmente en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible, consideramos que era necesario concretar en la sentencia que debía devolverse por las acciones.

Por otro lado, respecto a la acción ejercitada de indemnización de daños y perjuicios al amparo de lo establecido en el artículo 38 de la Ley del Mercado de Valores, que establece la responsabilidad del emisor por informaciones falsas u omisión de datos relevantes, condenaremos a Banco de Santander al pago efectuado por la actora para obtener los derechos de adquisición preferente más los intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda que se aumentarán del modo que establece desde la sentencia de primera instancia en cuanto la demanda se ha estimado en su mayor parte.

UNDÉCIMO.No debe hacerse pronunciamiento alguno sobre las costas procesales de esta segunda instancia al haberse estimado, aun de modo parcial, el recurso de apelación formulado por la parte demandada ( artículo 398. 2 de la LEC), criterio que se aplicará igualmente para las de la primera instancia, en virtud del principio de vencimiento objetivo establecido por nuestro sistema procesal para esta materia ( artículo 394 de la LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Banco de Santander, que viene representado ante esta Audiencia Provincial por el procurador don Ignacio Rodríguez Diez, contra la sentencia dictada el día 15 de enero de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 63 de Madrid en los autos de juicio ordinario nº 98/2019, debemos revocar y revocamos la misma, y, en consecuencia, limitamos la declaración de nulidad por vicio del consentimiento a las acciones adquiridas en el año 2016, que ascienden a la suma de 4.647,78 euros, con los efectos que hemos determinado en el fundamento de derecho décimo.

Asimismo, en base a la responsabilidad regulada en el artículo 38 de la Ley del Mercado de Valores, condenamos a Banco de Santander a que abone la cantidad correspondiente a la compra de derechos de adquisición preferente, limitados a la ampliación de capital del 2016, que importan 944,43 euros más los intereses determinados en el mismo fundamento de derecho décimo.

No se hace pronunciamiento alguno sobre las costas procesales devengadas en las dos instancias.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid,con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274,que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000-00-0324-20' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.