Sentencia CIVIL Nº 95/2018, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 394/2017 de 07 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00095/2018
Modelo: N10250
AVENIDA ANTIGUA FLORIDA 2
Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456
Equipo/usuario: CIV
N.I.G. 34120 41 1 2016 0003945
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000394 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de PALENCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000635 /2016
Recurrente: Norberto , Celestina
Procurador: DAVID VAQUERO GALLEGO, DAVID VAQUERO GALLEGO
Abogado: FLORENCIO BERMUDEZ BENITO, FLORENCIO BERMUDEZ BENITO
Recurrido: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A.
Procurador: MARTA DELCURA ANTON
Abogado:
Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA NUM. 95/2018
SEÑORES DEL TRIBUNAL
Ilmo. Sr. Presidente
Don Ignacio Javier Rafols Pérez
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Jose Alberto Maderuelo Garcia
Don Juan Miguel Carreras Maraña
---------------------------------------
En la ciudad de Palencia, a 7 de marzo de dos mil dieciocho.

Vistos, en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio de ordinario
sobre provenientes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Palencia en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 21 de julio de 2017 , entre partes, como parte apelante y Dª
Celestina y D. Norberto , representados por el Procurador Sr. Vaquero Gallego y defendida por el Letrado
Sr. Bermúdez Benito y como parte apelada, Banco Caja De España De Inversiones, Salamanca y Soria SA
(Banco CEISS), representada por el Procurador Sra. Del Cura Antón y defendido por el Letrado Sr. Capel,
siendo Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Jose Alberto Maderuelo Garcia.
Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.

Antecedentes

1º.- Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente dice: ' Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Norberto y Dª Celestina representada por el Procurador de los Tribunales, D. David Vaquero Gallego frente a BANCO CEISS representado por la Procurador de los Tribunales, Dª Marta Delcura Antón, por estimación de la excepción de falta de legitimación activa planteada, no declarándose sin efecto de nulidad del contrato interesado.

Todo ello con imposición de costas a la parte demandante'.

2º.- Contra dicha sentencia ambas partes demandada y demandante interpusieron el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición fueron elevados los autos ante esta Audiencia y no habiendo sido propuesta prueba en segunda instancia es procedente dictar sentencia.

Fundamentos

NO Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución PRIME RO .- El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Palencia dictó sentencia cuyo fallo es del contenido literal que se ha trascrito en los antecedentes de hecho de la presente; y contra la misma se alza la representación de la actora frente a la entidad Banco Caja De España De Inversiones, Salamanca y Soria SA, Banco CEISS, interponiendo recurso de apelación para que en alzada se estime su recurso se revoque la de primera instancia, se estime la demanda en su totalidad y se impongan las costas de la primera instancia a la demandada, recurso del que se dio traslado a la parte apelada, formalizando su oposición al mismo.



SEGUNDO .- Los hechos sobre los que la parte actora basó su demanda hacían referencia a que: 1º) Tras suscribir Dª Celestina y D. Norberto , Orden de Valores de fecha 21 de abril de 2009, adquirieron 10 títulos denominados Part. C España Serie I, que se corresponden con participaciones preferentes con un valor nominal de 1000 € por cada título que hace un total de 10.000 € y para la citada suscripción firmaron un Contrato de tipo de custodia o administración de valores (doc. 2); Contrato Basico MIFID (doc.3); Tést de Conveniencia para las participaciones preferentes a nombre de D. Norberto (doc. 4); Acta Notarial de Manifestaciones de fecha 17 diciembre 2013, que se corresponde con el canje ofertado por Unicaja Banco; 2º) Que las participaciones preferentes fueron adquiridas a iniciativa y por consejo del empleado de la sucursal con quien mantenían una relación de confianza porque siempre habían trabajado con esa entidad bancaria, que no recibieron una información veraz, completa y suficiente por la entidad bancaria de las condiciones y características del producto financiero que suscribieron y que de haber sabido el tipo de producto financiero contratado y los riesgos que entrañaba no lo hubieran adquirido pues lo que en realidad querían contratar era un plazo fijo para sus ahorros obtenidos fruto del trabajo y esfuerzo personal de toda la vida, sin peligro de pérdida de su dinero y con posibilidad rescate en cualquier momento, dinero que tenían destinado a asegurar una vida lo más digna posible.

Conferido traslado de la demanda a la entidad demandada Banco Caja España Inversiones Salamanca y Soria SA, Banco Ceiss, contestó en tiempo y forma y con carácter previo a entrar en la cuestión de fondo invocó falta de legitimación activa de los actores al no ser actualmente titulares de las participaciones preferentes ni de los bonos del Banco Ceiss, por haber aceptado voluntariamente la oferta de canje de Unicaja Banco, haber aceptado y firmado la oferta de Unicaja Banco previa renuncia de manera consciente, expresa y voluntariamente en instrumento público notarial emitido al efecto a ejercitar acciones judiciales y extrajudiciales contra el Banco Ceiss. Igualmente, en cuanto al fondo, se opuso a la declaración de nulidad cualquiera que fuese, desde el momento en que la entidad demandada cumplió de forma escrupulosa sus obligaciones de información tanto en la suscripción de los 10 títulos Part. C España Serie I (participaciones preferentes) como con posterioridad en la operación de canje , y ello partiendo de que su relación con el cliente no era de asesoramiento sino de deposito o administración de valores, siendo los actores quienes decidieron contratar el producto mientras que el banco se limitó a recibir, tramitar las ordenes y administrar los valores objeto de inversión, alegando la demandada que fue el FROB quien acordó con carácter obligatorio y vinculante la recompra por el Banco Ceiss, que en el verano de 2013, Unicaja emitió una oferta de canje de los bonos de Banco Ceiss por bonos necesaria y contingentemente convertibles de Unicaja Banco SA, siendo los inversores quienes decidían voluntariamente acudir o no a tal emisión. Que se les advirtió en el folleto informativo y en la nota de valores que aceptar el canje suponía renunciar a las acciones de reclamación y que las actoras ante notario, firmaron el Acta de Manifestaciones admitiendo haber recibido la información, conocer los términos del canje y la Renuncia a ejercitar cualquier acción en relación a la comercialización de los productos de CAJA ESPAÑA y el canje posterior realizado por el FROB.

En el escrito formalizando el recurso de apelación su representación procesal alega infracción de los artículos 10 LEC y 1208 del CC en cuanto la Juez a quo estima la falta de legitimación alegada de contrario, falta de acción y de objeto por renuncia de acciones apoyándose en lo declarado por la sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia nº 284/16 de 4 de marzo de 2016 , ignorando la doctrina reiterada de la Audiencia Provincial de Palencia en relación con la renuncia a las acciones que es acorde con la ya reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en el sentido de que para que sea valida y eficaz debe ser personal, clara, terminante, inequívoca, sin condicionante alguno, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tacita, pero mediante actos concluyentes, igualmente claros e inequívocos. En segundo lugar alega error en la valoración de la prueba en relación a la existencia de incumplimiento de normativa por parte de Banco Ceiss, e Incumplimiento contractual, y terminó Suplicando que la Sala dicte sentencia por la que estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto se revoque la sentencia de primera instancia y estimando la demanda inicial se declare la nulidad o la anulabilidad por error vicio en el consentimiento o por incumplimientote normativa de la orden de adquisición de 10 títulos de participaciones preferentes por un importe nominal de 10.000 euros.

La representación del Banco Ceiss se opone al recurso interpuesto, reproduce lo que ya alegó en primera instancia para oponerse a la demanda y solicita la confirmación de la resolución recurrida reiterando la falta de legitimación activa de los actores, en particular por haber renunciado al ejercicio de acciones, no proceder la acción de nulidad como consecuencia de la voluntaria transmisión del objeto litigioso, cumplimiento escrupuloso de sus obligaciones de información y practica bancaria que no incluye asesoramiento y no concurrir vicio alguno de consentimiento.

Todos los motivos alegados tanto por la parte apelante como por la entidad apelada, van a ser tratados de forma conjunta por su evidente relación entre sí, adelantando ya de antemano que el recurso de apelación se va estimar conforme ya ha resuelto reiteradamente esta misma Audiencia Provincial en asuntos similares al que ahora nos ocupa, véanse por ejemplo las sentencias dictadas en los rollos de apelación 38/17; 141/17; 196/17; 221/17; 360/17;364/17; 375/17; 417/17; 454/17, entre otras,

TERCERO. - Para la resolución del recurso de apelación interpuesto debemos tener en consideración los siguientes hechos, cuya realidad no resulta controvertida: a) con fecha de 4 de mayo de 2009 las partes firmaron una orden de valores para la suscripción por los actores de 10 títulos de participaciones preferentes , con un nominal de 1.000 euros por título, denominadas PART. C. ESPAÑA-SERIE I, ascendiendo la inversión a 10.000 euros; y b) A raíz de que el banco demandado comunicó a sus clientes la oferta formulada por la entidad Unicaja Banco para canjear los bonos Ceiss por una combinación de bonos necesaria y contingentemente convertibles en acciones de Unicaja, los actores aceptaron voluntariamente al canje en escritura pública autorizada el día 17 de diciembre de 2013, renunciando al ejercicio de cualquier tipo de reclamación o acción judicial o extrajudicial, presente o futura, tanto contra Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria y Unicaja Banco.



CUARTO.- La juez a quo ha estimado la excepción de falta de legitimación activa de los actores al no ser estos titulares de las participaciones preferentes (tampoco de los bonos del Banco Ceiss), ya que se transmitieron voluntariamente por canje a la entidad Unicaja. La Sala, aplicando al caso el criterio que viene manteniendo para casos similares al examinado considera que los demandantes sí tienen plena legitimación activa para intervenir en este pleito de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la LEC , ya que lo discutido es el conjunto de la operación de inversión realizada por ellos con el banco demandado, tratándose de una relación contractual que se ha venido desarrollando durante un tiempo en el curso de la cual se ha producido un cambio objetivo, concretamente las participaciones preferentes por acciones de Unicaja Banco, como consecuencia del canje impuesto por la Comisión Rectora del FROB. En este sentido, debemos traer a colación, que según reiterada jurisprudencia, véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2013 , la novación no tiene en nuestro Derecho un significado riguroso, por lo que su efecto extintivo de la obligación a que se refiere es excepcional y no puede presumirse, exigiéndose una declaración expresa. El concepto de novación está considerablemente ampliado en nuestro ordenamiento y al lado de la novación extintiva se encuentra la meramente modificativa, siendo esta última la que se produce en todos los supuestos del art. 1203 del CC , salvo que otra cosa se manifieste expresamente por las partes o que la antigua y la nueva obligación sean de todo punto incompatibles en los términos que se indican en el art. 1204 del CC . Por lo demás, se debe también indicar que no existe en nuestro ordenamiento jurídico base alguna para fundamentar la tesis de que la simple modificación objetiva o subjetiva de una obligación implique de forma necesaria la extinción de la misma ( SSTS 26/7/1997 ). Lo anterior se indica porque aunque los actores transmitieron los títulos voluntariamente por canje a favor de Unicaja quien no es parte en este pleito, se debe tener en cuenta que en la actualidad la entidad bancaria demandada forma ahora parte del grupo Unicaja como es notorio y conocido por todos, habiéndose producido pues una especie de novación, olvidando que de acuerdo con el art. 1208 del CC , la novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen.

El Tribunal considera que la transmisión voluntaria por canje a favor de Unicaja no priva de legitimidad a los actores para pedir la nulidad de laadquisición de las participaciones preferentes ya que la acción ejercitada sólo a ellos les corresponde por ser quienes en su día, celebraron el negocio jurídico cuya nulidad se pide existiendo entre el contrato de adquisición de las participaciones preferentes y el posterior canje una clara vinculación causal por lo que nada impide ahora que los referidos clientes bancarios puedan ejercitar las correspondientes acciones judiciales, ya que dicho canje, no era sino un mero mecanismo para recuperar parte de la inversión realizada. Pensemos, por otro lado, que la legitimación de los actores se justifica por coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, que no es otra que la declaración de nulidad de un contrato por el que unos clientes bancarios adquirieron participaciones preferentes según el documento suscrito con la entidad bancaria demandada, dándose pues una evidente consistencia jurídica y adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende.

Por otro lado, es evidente que los efectos de la nulidad del contrato de adquisición de estos productos deben afectar también al canje realizado con posterioridad, pues como señala la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de noviembre de 2016 ' desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad. En efecto, de los hechos que la sentencia recurrida declara probados se desprende que los contratos concertados con posterioridad tenían una vinculación causal plena con el primero declarado nulo y no se habría concertado en el caso de que el primero no hubiera producido efectos en virtud de la nulidad que posteriormente se declaró. El principio aplicable sería, en consecuencia, simul stabunt, simul cadent (juntos caerán quienes juntos estén). En aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, la nulidad de los contratos señalada arrastra la del canje realizado para la conversión de las obligaciones, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2010 donde se dice que los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya. Así pues, de ser nula la adquisición de las participaciones preferentes, es evidente que todas las nuevas obligaciones de ella derivadas adolecerán de los mismos vicios que la obligación novada. Por supuesto salvo que la voluntad de los interesados pueda y quiera subsanar los defectos, ocurre sin embargo que para ello es preciso la concurrencia de los requisitos que impone el art. 1311 del CC y la jurisprudencia, lo que no ocurre en este caso ( SSTS 16/10/2017 ). Así las cosas, no encontramos motivo jurídico para declarar la nulidad del contrato objeto de autos el hecho de que los actores hayan transmitido los títulos por canje a la entidad Unicaja, véase que la renuncia a la reclamación de acciones no sólo se produce respecto a la entidad Banco Ceiss sino también respecto a la entidad Unicaja Banco, lo que revela la relación e intervención de ambas entidades en la operación objeto de autos. Según el art. 1303 del CC , la consecuencia de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses. Ese deber de restitución es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad sino también a los de nulidad absoluta, tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante, restitución para la que no se necesita petición expresa, dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( SSTS 22/5/2006 y 8/1/2007 ).

Por supuesto, tampoco se debe olvidar el art. 1307 del CC , según el cual siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término haber perdido incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio, incluyendo conceptos como pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe.

Tampoco dicha transmisión voluntaria por canje voluntario a Unicaja puede suponer la convalidación de la compra anterior de las obligaciones subordinadas en aplicación de la doctrina de los actos propios, por cuanto, como señala la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de diciembre de 2016 'la conducta previa contra la que no se puede ir posteriormente ha de tener ciertos caracteres, y así la jurisprudencia había ya recogido la necesidad de la relevancia jurídica de la conducta, afirmando que los actos deben ser reveladores de alguna manera del designio de decidir la situación jurídica de su autor, y en cuanto a la significación jurídica del acto anterior es menester que ésta pueda ser valorada objetivamente como índice de una actitud adoptada respecto a la situación jurídica en la cual ha sido realizada. En esta línea, es doctrina reiterada ( SS del Tribunal Supremo de 18 de Enero de 1990 , 5 de Marzo de 1991 , 4 de Junio de 1992 , 12 de Abril de 1993 y 30 de Mayo de 1995 ) que únicamente son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del autor o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados.



QUINTO.- Por lo que se refiere a la renuncia por los actores al ejercicio de acciones judiciales y extrajudiciales, no está de más señalar que el Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de noviembre de 2016 , ha señalado que la renuncia de derechos no puede realizarse aisladamente sobre un determinado hecho o acto jurídico desligado de la relación jurídica de la que trae causa o razón. Su valoración, por tanto, debe partir de la interpretación sistemática de la relación obligacional examinada en su conjunto y no centrada, exclusivamente, en los antecedentes del propio documento de renuncia, tal y como hace la parte recurrente.

Sentada esta precisión, la desestimación del motivo queda evidenciada en la doctrina jurisprudencial que la entidad recurrida trae a colación (29) particularmente de la cita de la STS de 28 de enero de 1995 , en donde se destaca que ' la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos '.

Pues bien, en este caso el documento en el que aparece la renuncia de los actores no cumple con los requisitos que, para su validez, se exige por más que conste en un documento notarial que, es por todos conocido, no supone necesariamente el cumplimiento del control de transparencia y de comprensión para con los clientes bancarios de los contratos bancarios complejos como el que ahora nos ocupa ni exonera a la entidad bancaria del deber de información al cliente consumidor, véase en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2017 . Claramente se observa que los documentos obrantes que vinculan a las partes fueron redactados previamente por la entidad bancaria sin la intervención de los clientes y que si estos plasmaron su firma fue con la única finalizar de intentar mitigar las pérdidas sufridas como consecuencia de la suscripción de las participaciones preferentes, de lo que debe deducirse que su voluntad no fue la de renunciar de forma clara al ejercicio de acciones. Si se examinan los documentos en cuestión se aprecia que mal pudieron darse cuenta los ahora apelados de las consecuencias que se podían derivar de tal renuncia, véase por ejemplo que se indica que ' la efectividad del canje y de la activación del mecanismo de revisión están condicionados a hechos totalmente inciertos, como a la obtenció n de unos porcentajes de aceptación por parte de accionistas y bonistas , sin especificar las características, circunstancias y consecuencias de los mismos, que los bonos necesaria y contingentemente convertibles serán convertibles necesariamente en acciones ordinarias de Unicaja como máximo el 30 de junio de 2016, aunque bajo determinadas circunstancias pueden serlo antes, sin especificar que consecuencias puede ello acarrear para los clientes bancarios o cuando se dice que hasta su conversión en acciones, los bonos devengarán un determinado interés pero cuya remuneración está sujeta a que la entidad tenga beneficiosy que por Unicaja no se decida declarar un supuesto de no remuneración'.

En definitiva, ante supuestos tan inconcretos y no aclarados, no se puede sostener con acierto que con el perfil de los actores, conservador, la renuncia se hubiera producido con plena comprensión del alcance real y exacto de todas las consecuencias que se podrían derivar ni de la renuncia en cuestión ni de los canjes contratados, razón por la cual dichas renuncias al ejercicio de acciones judiciales carece de todo efecto jurídico para los apelados, conforme a los criterios antes señalados. Recordemos en este mismo sentido que el TJUE, en sentencia de 14 de marzo de 2016 , admite la renuncia a hacer valer sus derechos, pero siempre y cuando sea consciente y esté debidamente informado. En el caso de la venta del producto del canje obligatorio, su aceptación sólo podría ser 'confirmación' si hubiera 'ánimo confirmatorio', pero no cuando lo que se pretende es minimizar la pérdida, aceptando el mal menor que supone el cambio pues los actores no pretendieron hacer eficaz el contrato viciado, sino evitar una pérdida completa de lo invertido.

Finalmente hemos de señalar que la nulidad que se acuerda es de pleno derecho, no la anulabilidad, por lo tanto no puede decirse con acierto que sea lícito ni la convalidación ni el confirmación, puesto que es imposible, jurídicamente hablando, convalidar un contrato nulo mediante su sustitución por un acuerdo y ello aunque pueda ser más favorable al consumidor, ya que lo que es radicalmente nulo no puede ser convalidado contractualmente. Lo que ha pretendido la entidad bancaria demandada, al ofertar a la actora el canje con la renuncia de derechos, no es sino tratar de paliar los efectos de un contrato que es nulo de pleno derecho.

Esta postura ha sido mantenida por esta misma Sala en sentencia de 14/11/2016 y otras muchas Audiencias Provinciales como, por ejemplo, la de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 17/1/2017.



SEXTO .- Información facilitada por el banco. Si la entidad bancaria demandada dio cumplimiento al deber de información a los clientes y, si las acciones anulatorias pueden prosperar por voluntad formada o informada de los apelantes.

El banco afirmó en primera instancia y reitera en apelación que los actores tenían experiencia suficiente para comprender los productos contratados, que con anterioridad a cursar la orden de valores de compra de las participaciones preferentes se valoró su experiencia en productos de renta variable, que ya habían contratado con anterioridad participaciones preferentes y se les entregó documentación explicativa de los productos, se les explico la naturaleza, las características y riesgos en suma información transparente clara precisa y suficiente para entender todos y cada uno de los productos contratados. Además los actores tenían amplia experiencia en la contratación de productos análogos, que el señor Norberto ha sido Secretario y Presidente de la Junta Rectora de la Mutualidad de Previsión Social a Prima Fija San Ignacio, cuyo objeto social es el aseguramiento de riesgo y tiene experiencia en la contratación de valores de renta variable de diversas mercantiles españolas, lo que hace presumir cierto conocimiento de la actividad bancaria. Que con carácter previo a la contratación de las obligaciones subordinadas (suponemos que es un error y se está refiriendo a participaciones preferentes . 57), se le realizó el Test de Conveniencia al señor Norberto (folio 57), si bien negando que éste hubiera contratado un servicio profesional de asesoramiento en materia de inversiones admite que no le realizó el Tést de Idoneidad , señalando que el artículo 79 bis de la LMV, solo debe realizarse cuando se preste un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o gestión de carteras lo que no aconteció en este caso dado que la parte apelante lo que tenía suscrito era un contrato depósito y administración de valores en un contrato de asesoramiento.

Contrariamente a lo alegado por la entidad bancaria, de la prueba practicada, documental y testifical del empleado del banco no se puede afirmar con la rotundidad que exige el caso, que sus clientes fueron informados debidamente de las características y circunstancias del producto, de sus graves riesgos, y ello con independencia de que lo afirme el gestor de la operación, cuyo testimonio, dada su relación de dependencia deberá examinarse con cautela y que el procedimiento de canje hubiese estado tutelado por el FROB. En relación con la prueba testifical del empleado del Banco y si sirve para neutralizar las afirmaciones de sentido contrario realizadas por los clientes inversores, con responsabilidad directa en la operación, según doctrina recogida en la STS de 12 de enero de 2015 , ' el testimonio de los empleados del banco no sirve como medio eficaz para tener por acreditado que el banco ha cumplido su deber de información ' y por lo que se refiere a la documental bancaria acompañada con la contestación a la demanda, examinada por el tribunal se comprueba que no incluye nada que no sea lo habitual en casos similares, algunos ya examinados por esta Audiencia Provincial con el Banco Ceiss o Unicaja Banco como demandados, destacando del Test de Conveniencia realizado al Sr. Norberto ( a su esposa no se le realiza) que el inversor tiene estudios básicos, nunca ha trabajado en el sector financiero y en los tres últimos años no ha realizado inversiones en participaciones preferentes. Con tales datos no puede afirmarse que la persona que convino en su nombre y en el de su esposa la contratación de las participaciones preferentes, sea persona con amplia experiencia y conocimientos en materia financiera, pese a lo que se afirma pues no se adquiere la experiencia que alegremente se predica del Sr. Norberto , por la suscripción de cuentas corrientes, depósitos a plazos fijos o variables u otras operaciones de crédito para el descuento de efectos comerciales que no dejan de ser operaciones habituales y básicas por su generalidad en el desenvolvimiento negocial de cualquier empresa con alguna actividad. Y no se adquiere la pericia en productos financieros que requiere la cabal información del contenido y de los riesgos que comporta un producto complejo y de alto riesgo como son las participaciones preferentes por el hecho de haber ostentado el cargo de Secretario y Presidente de la Junta Rectora de la Mutualidad de Previsión Social a Prima Fija San Ignacio. Esto ya lo hemos declarado esta Audiencia Provincial de Palencia, sirva de ejemplo la sentencia de 25 de abril de 2013 , ' el hecho de que el cliente sea una empresa con un cierto volumen de negocio no significa que la experiencia de su representante en el sector bancario y financiero, por mas que sea representante de otras empresas y tenga otros cargos societarios, vaya mas allá de solicitar préstamos, suscribir fondos de inversión, cuentas de valores y abrir cuentas, pues no consta que haya contratado productos que entrañen algún tipo de riesgo, o conocimientos sobre las previsiones de evolución de los mercados financieros '. En el caso del Sr. Norberto se trata, por tanto, de un cliente minorista de perfil conservador que por su falta de cualificación requería disponer de una información completa sobre la operación financiera que concertaba, siendo acreedor a la máxima protección. Por lo tanto, sin eliminar cualquier duda con el test de conveniencia, no debió prescindirse del Test de Idoneidad. Así las cosas la prueba practicada nos revela que, en modo alguno, a los inversores se les facilitó, con antelación suficiente, información clara y suficiente, con los ejemplos y simulaciones precisas sobre los riesgos del producto, como las consecuencias reales en los supuestos de la no percepción de las remuneraciones o la absorción de pérdidas o la perpetuidad o el orden de prelación en relación con los acreedores comunes y subordinados del emisor o riesgo elevado de pérdidas tanto en el nominal como en la venta la iliquidez en el mercado o falta de garantía de que los títulos puedan ser revendidos o riesgo de liquidación de la emisión por disolución o liquidación del emisor o sobre el riesgo de la variación de la calidad crediticia . Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2017 , se viene señalando desde nuestra sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (asunto C- 604/2011), afirma que «[l]a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente» (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE . El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE , define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como «la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros». Y el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE aclara que «se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)», que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'.

Al interpretar tales preceptos de las Directivas, el TJUE entiende en la sentencia antes mencionada que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un contrato, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, «que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público» (apartado 55).

Asimismo, en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero y 411/2016, de 17 de junio , se dice que para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc, para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición. En consecuencia, resultaba plenamente aplicable a la orden de compra de obligaciones preferentes el art. 79 bis.6 LMV que obligaba a la entidad de servicios de inversión a informarse sobre los conocimientos y experiencia del cliente antes de recomendarle el producto o servicio concreto.

En este caso, del examen de lo actuado no se puede decir que la entidad bancaria cumpliera materialmente, más allá de una simple apariencia formal, sus obligaciones puesto que los documentos suscritos son genéricos e indeterminados y no informan suficiente sobre los riesgos del producto ni facilitan datos sobre los conocimientos financieros de los clientes. En la reciente sentencia del TS antes citada, se dice que existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión.

Lo que en el caso concreto de comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en sentencias de esta Sala, 458/2014 de 8 de septiembre ; 489/2015 de 16 de septiembre ; 102/2016 de 25 de febrero ; 603 , 605 , 625/2016 de 6 octubre , ; 677/2016 de 16 de noviembre ; 734/2016 de 20 de diciembre ; y 62/2017 de 2 de febrero , entre otras. Según estas resoluciones, en el ámbito del mercado de valores, productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional , si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso, la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, básicamente en la fecha de suscripción de las órdenes de compra litigiosas, los arts.

78 bis y 79 bis LMV y el RD 217/2008 , da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. Tales previsiones normativas, procedentes de la Directiva MIFID, son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen carácter esencial, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

Sobre las consecuencias jurídicas de ese incumplimiento, debemos recordar que el Tribunal Supremo en sentencias de fecha 20 de enero de 2014 y 24 de octubre de 2016 , ha dicho que se debe imponer a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como son las participaciones preferentes, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (productos financieros), que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos, muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. Es jurisprudencia constante que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo, tal como ocurre en este caso como ya antes hemos indicado al no constar demostrado el conocimiento por los actores del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato.

En consecuencia con todo ello, es evidente que debe declararse la nulidad del contrato suscrito por las partes de conformidad con el art. 1300 del CC , en relación con arts.1255 y 1256 del mismo cuerpo legal , tal como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 4 de abril de 2017 . Así es, sobre la incidencia que en la apreciación de error vicio del consentimiento tiene el incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como son participaciones preferentes , reiteradamente se ha pronunciado ya la jurisprudencia en el sentido de que el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto; que el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en su apreciación, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información; y que el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error. Pues bien, en este caso nos encontramos con que a unos clientes minoristas se les ofertó por la entidad bancaria apelante un producto altamente complejo y de riesgo como son las participaciones preferentes y con falta de prueba de que se les diera una información adecuada sobre el riesgo por parte del banco, que no cumplió la normativa dirigida a dar efectividad a ese deber de información, de manera que habiéndose apreciado la existencia de ese error en la sentencia recurrida, la aplicación de la doctrina jurisprudencial nos lleva a considerar que concurren en este caso los elementos esenciales para apreciar la existencia de vicios en el consentimiento determinantes de la nulidad del contrato concertado ( SSTS 20/1/2014 y 15/10/2015 ).

SEPTIMO -Al estimarse el recurso de apelación, las costas causadas en esta alzada no se imponen a ninguna de las partes, mientras que las de la primera instancia se imponen a la entidad demandada, de acuerdo con la regla del vencimiento objetivo ( arts. 394 y 398 de la LEC ) Vistos los preceptos jurídicos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Celestina y D. Norberto frente a la sentencia dictada en autos el día 21 de julio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palencia en el Juicio Ordinario nº 635/2016, cuya resolución REVOCAMOS ÍNTEGRAMENTE y en su lugar, ACORDAMOS estimar la demanda interpuesta y declarar la nulidad del contrato para la suscripción de 10 títulos de participaciones preferentes , con un nominal de 1.000 euros por título, denominadas PART. C.

ESPAÑA-SERIE I, suscrito por las partes litigantes y CONDENAMOS a la entidad Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria SA, a que abone a los actores la cantidad de10.000 euros, más los intereses legales devengados desde que fue entregada dicha cantidad a la entidad bancaria por sus clientes y hasta su completo pago.

Sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada y con imposición a la entidad demandada de las costas derivadas de la primera instancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.