Sentencia CIVIL Nº 94/2018, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 394/2017 de 06 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 394/17
Nº Procd. Civil : 662/16
Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 6 Tipo de asunto : Ordinario
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 94
Ilustrísimos/as Sres/as Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D. .PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ
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En la ciudad de ZAMORA, a 6 de abril de 2018.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento de
juicio Ordinario nº 662/16, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 6 de Zamora , RECURSO DE APELACION (LECN)
Nº 394/17 seguidos entre partes, de una como apelante BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. , representado
por el/la Procurador/a D. JUAN MANUEL GAGO RODRÍGUEZ, y dirigido por el/la Letrado/a
D. ALVARO ALARCÓN DÁVALOS, y de otra como apelados D. Nazario y D. Jose Ramón ,
representados por el/la Procurador/a D. OSCAR CENTE NO MATILLA y dirigidos por el/la Letrado/a
D. JUAN L. PÉREZ MAÍLLO , sobre acción contractual y reclamación de cantidad: órdenes de valores.
Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª .ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 6 Zamora, se dictó sentencia de fecha 6 de septiembre de 2017 , en el procedimiento Ordinario nº 662/16, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Don Oscar Centeno Matilla , en nombre y representación de Don Nazario y Don Jose Ramón , contra Banco Popular Español, S.A., representada por Don Juan Manuel Gago Rodríguez, debo declarar y declaro la nulidad de las órdenes de valores suscritas por los actores por vicio en el consentimiento prestado por ellos e incumplimiento por la entidad demandada de las normas imperativas relativas a la comercialización y asesoramiento de estos productos condeno a la demandada a la retrocesión de los apuntes contables generados lo que supondrá el abono a los actores de 180000 Euros invertidos más el interés legal desde la fecha de suscripción quedando a disposición del Banco, intereses, acciones y dividendos que se puedan percibir del producto como consecuencia de la declaración de nulidad derivada del artículo 1303 del Código Civil y todo lo anterior, con condena a la demandada al pago de las costas procesales. '

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada, el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 5 de abril de 2018 .



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO . - OBJETO DE RECURSO Y POSICIÓN DE LAS PARTES .

Ante la demanda interpuesta por D. Nazario y D. Jose Ramón , contra Banco Popular, en el que pretendían la nulidad del contrato de adquisición de bonos subordinados obligatoriamente canjeables por acciones del Banco Popular y la oposición de la entidad demandada que alegaba la caducidad de la acción y la inexistencia de incumplimiento por su parte y de error en el consentimiento por parte de los demandante, el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Zamora, dictó Sentencia de fecha 28 de julio de 2017 , por la que se estimó la demanda.

La parte demandada recurre la Sentencia insistiendo en las alegaciones contenidas en la contestación a la demanda, es decir, la falta de mención de la Sentencia a la contratación inicial de preferentes, la caducidad de la acción, falta de incumplimiento de obligaciones por su parte e inexistencia de error en el consentimiento.

Mientras que la parte apelada se opuso al recurso, haciendo suyos los fundamentos de la Sentencia recurrida.



SEGUNDO . - CADUCIDAD.

La primera cuestión que debe resolverse, porque en caso de estimarse vedaría toda posibilidad de entrar al resto de las alegaciones del recurso de apelación, es la concurrencia de caducidad de la acción, que basa en la doctrina Jurisprudencial que se contiene en la STS de 12 de enero de 2015 y que ya hemos resuelto en otras ocasiones, incluso en procedimientos en los que fue parte la propia recurrente, como en la reciente de 7 de febrero de 2017 o la más reciente todavía de 24-7-2017 , en los que la pretensión era también la nulidad de participaciones o bonos subordinados de la misma entidad.

En dicha Sentencia desestimábamos la excepción de caducidad, citando la Sentencia del TS a que se refiere la recurrente y afirmábamos que '.... de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil la acción de nulidad sólo durará cuatro años, que se contabilizarán desde la consumación del contrato y no desde el perfeccionamiento. En este sentido, se indica que no puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo, de forma que 'la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 )'. Teniendo en cuenta lo anterior resulta claro que la acción no ha caducado pues a fecha de fallecimiento de la causante el contrato no se había consumado.

Así mismo, en la que hemos dictado en el Rollo 63/20176, el 19-6-2017 exponíamos que: 'El artículo 1301 del Código Civil que declara que la acción de nulidad sólo durará cuatro años y que en caso de error este plazo se contará desde la consumación del contrato, ha sido interpretado por la Jurisprudencia en el sentido de diferenciar la perfección del contrato y la consumación y que en el caso de contratos de tracto sucesivo la misma se producirá cuando se hayan realizado todas las prestaciones que constituyen el objeto del contrato.

En este sentido y como venimos exponiendo de forma reiterada (la Sentencia más reciente que puede citarse es la de 10 de marzo de 2017) el propio Tribunal Supremo en la Sentencia que se cita por la recurrente de Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , establece que los cuatro años se contabilizarán desde la consumación del contrato y no desde el perfeccionamiento y en este sentido, se indica que no puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo, de forma que 'la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 )'.

Señalábamos en dicha Sentencia y en otras anteriores a ella, pero posteriores a la del Supremo que se cita (07 de febrero de 2017 , 14 de noviembre de 2016 , además de las citadas en escrito de oposición al recurso de apelación) que el artículo 1301 debe ponerse en relación con el art. 1969 del referido texto legal , que fija el inicio del plazo o 'dies a quo' para el ejercicio temporáneo de la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento en el momento en que el sujeto puede reaccionar contra el mismo (ver art.1301 III para la violencia o intimidación 'desde el día en que éstas hubieran cesado', o 1301 IV 'desde que saliera de tutela'), o le sea cognoscible la causa de anulabilidad (art. 1301 último párrafo 'hubiese tenido conocimiento suficiente'), o se presume le sea cognoscible (art. 1301 IV 'desde la consumación del contrato'), según un criterio de normalidad.

Esta posición es la que se ha expresado por la Sala 1ª de nuestro más Alto Tribunal en la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2.015 , la cual, interpretando el art. 1301 del CC , conforme a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil , señala: ' La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1.975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actual, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Pues bien, la posición mantenida por la Magistrada de instancia, en cuanto a la necesidad de examinar cada caso concreto para la determinación del inicio del cómputo del plazo de caducidad debe mantenerse y no puede estimarse sin más y en todos los casos, que el inicio del plazo deba colocarse en el de la suspensión o disminución del abono de los rendimientos, porque si esa fuera la posición del Tribunal Supremo no se harían por el mismo el resto de citas de momentos que pueden ser tenidos en cuenta y entre los que se encuentra, por ejemplo, el de aplicación de las medidas acordadas por el FROB y resulta evidente que ese momento es siempre posterior. Lo importante, en cada caso, es que la persona que ha sufrido el error esté en condiciones de conocer que ha incurrido en el mismo y, entendemos que una mínima disminución de los rendimientos en la información fiscal, que por otra parte no está acreditado que fuera recibido, pueda ser considerada a tal fin.

Como hemos venido señalando en Sentencias precedentes, no pueden estimarse las alegaciones relativas a que el dies a quo deba hacerse al momento que se produjo la contratación de las preferentes o el canje de éstas por los Bonos Subordinados, sino al momento en que se produce el canje obligatorio de los bonos por acciones del Banco Popular y ni siquiera eso, porque ese punto de partida debe ponerse en el momento en que los actores tienen conocimiento de la pérdida sufrida y ello se produce incluso después del canje obligatorio. Sólo hay que ver las cuentas que hace la demandada para darse cuenta que con la valoración que se hace de las acciones no puede considerarse que hubiera pérdida alguna y si esto es lo que mantiene en este momento, no puede pensarse que se informara a los consumidores en otro sentido diferente.

Así mismo resulta de las propias alegaciones de la parte recurrente en el escrito de recurso, que desde la adquisición de los Bonos, estos produjeron intereses por importe de 21.370,70€, lo cual entraría en contradicción con la afirmación de que el cliente conocía la pérdida de valor, pues seguía recibiendo ingresos procedentes de los mismos. El momento a tener en cuenta es el del canje por las acciones del Banco Popular que dieron lugar y evidenciaron la pérdida de valor de los bonos.



TERCERO . - FECHA DE CONTRATACIÓN.

Se afirma en la contestación a la demanda y en el recurso, que deberíamos estar a la fecha de la contratación del producto inicial, unas participaciones preferentes adquiridas en fecha 20 de diciembre de 2002 y 24 de febrero de 2009 y que el 21 de marzo de 2012 se canjearon por bonos subordinados del Banco Popular.

La propia descripción de las operaciones realizadas por el demandante y la entidad bancaria, impiden estimar sus alegaciones. Estamos ante la existencia de una contratación inicial que, de forma voluntaria y con anuencia de ambas partes, se resuelve y se produce una nueva contratación de un producto diferente que son los Bonos Subordinados y es precisamente esta contratación la que se está examinando en este procedimiento y su nulidad no implica la del producto inicial que fue contratado y resuelto previamente.



CUARTO . - INEXISTENCIA DE ERROR EN EL CONSENTIMIENTO.

Como en otras ocasiones, no es cuestionado en esta alzada ni la naturaleza de las obligaciones subordinadas, aunque ha de hacerse alguna referencia que resulta trascendente para la resolución del recurso de apelación.

En este sentido, si hemos de señalar que las obligaciones subordinadas, al igual que las participaciones preferentes, son productos financieros de notorio riesgo y de carácter aleatorio , y que a diferencia de las acciones ordinarias, constituyen un valor de capital cautivo, pues no conllevan derecho alguno de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que pudiera permitir a su titular participar en el control del riesgo asumido.

Así lo expusimos en nuestra Sentencia de 7 de febrero de 2017 , en la que recogíamos que lo declaran, también, sentencias dictadas ya por esta Audiencia, Rollo 230/2015 , 297/2015 , 62/2016 y 288/2016 , entre las más recientes, en las que expresamente se manifiesta que: ' Las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del artículo 79 bis 8 a de la Ley del Mercado de Valores , si se tiene en cuenta que este precepto considera no complejos dos categorías de valores: una primera, que englobaría los valores típicamente desprovistos de riesgo y las acciones cotizadas como valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento y una segunda, que considera valores no complejos aquellos en los que concurran tres condiciones, a saber, que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o variados, por sistemas de evaluación independientes del emisor y, finalmente, que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento y que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características, que sea comprensible, de modo que permita un cliente minorista emitir un juicio fundado para decidir si realiza o no la operación .

Distintas resoluciones de nuestros tribunales consideran las obligaciones subordinadas productos financieros complejos en cuanto son de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión.

En consecuencia, la conclusión alcanzada en la instancia sobre la suscripción de este tipo de producto por parte de los demandantes debe mantenerse porque no se ha acreditado que se facilitase a los mismos la información requerida a los efectos de que pudieran comprender las características del producto y sus riesgos, por más que se alegue que se cumplieron todas las exigencias legales por parte de la entidad e incluso en ese caso, la prueba de una correcta, completa, comprensible y clara información que permitiera un consentimiento no viciado, no se ha conseguido y estamos ante un supuesto de contratación de este tipo de productos que en nada difiere de la habitual.

Por un lado y en cuanto a la documental, nos encontramos con las ordenes de suscripción, documentos que, como en todos los casos de contrataciones de este tipo de productos por esta misma entidad, en el que resulta difícil determinar la naturaleza de producto complejo y de riesgo y fijar los concretos riesgos en los que podía incurrirse, para personas normales sin conocimientos en productos de este tipo y sobre el que el TS se ha pronunciado en la Sentencia que se cita en la oposición al recurso de apelación (17- 6-2016), en la que se analiza un contrato idéntico al que es objeto de este procedimiento, así como el folleto informativo, la renuncia al test y la decisión de suscribir el producto a pesar de que se señalaba que no era idóneo para la persona que lo iba a contratar..

No se ha acreditado por la demandada que los demandantes estuvieran familiarizados con este tipo de productos y como hemos señalado en ocasiones anteriores, el hecho de que hubieran suscrito anteriormente los otros productos a los que se refiere la documentación aportada al procedimiento, no significa la comprensión de la naturaleza y los riesgos que se asumían, máxime cuando la experiencia nos conduce a pensar que la información dada no cumplía con los requisitos precisos para esa comprensión a la vista de la información dada en todos los procedimiento relativos a contrataciones de productos similares al que es objeto de esta resolución, en la época a la que nos referimos. Además, es la propia recurrente la que admite tácitamente que los clientes no estaban familiarizados con el producto, cuando redactan el documento de renuncia al test y de asunción de responsabilidades por inidoneidad del producto para el cliente.

Estamos hablando de una documentación estereotipada, redactada unilateralmente por la entidad bancaria y en la que en el recuadro o parte destinada a ello, constan las firmas de las demandantes y como hemos venido señalando, cuando se trata de productos complejos y sometidos a un importante riesgo para el consumidor esa firma en los documentos no es suficiente para considerar que la información recibida cumplió con los requisitos para dar un consentimiento válido y eficaz, máxime cuando su contenido resulta difícil de comprender para el ciudadano medio y no se ha respetado un período mínimo de antelación desde la información hasta la firma del contrato, en el que el mismo pudiera haberse asesorado sobre su suscripción.

Ha de tenerse presenta además de que nos encontramos en un ámbito de la contratación, en el que la relación de confianza con el empleado bancario juega un papel fundamental.

Dicho lo anterior, y afirmando nuevamente que referida conclusión acerca de la primera contratación de las obligaciones, procedería centrar el tema en los efectos que han de otorgarse al canje de las acciones subordinadas de la actora, no pudiendo dar otra respuesta que la ya recibida en anteriores pleitos de los que ha conocido esta Sala y en los que se alegaba falta de legitimación activa, pasiva, renuncia de acciones, transacción, novación y de la falta de objeto sobre el que debe recaer la nulidad pretendida por el cliente, al sostenerse que las obligaciones subordinadas, sustituidas y canjeables a instancias del Banco no convalida el negocio primitivo, toda vez que al encontrarnos con una obligación en origen nula y por ello no convalidable.

Dicha postura, asumida igualmente por nuestro Tribunal Supremo así, la reciente sentencia de 7/10/2016 , en la que expresamente se recoge: 'Tampoco cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de las obligaciones subordinadas por acciones de Bankia, puesto que el error ya se había producido y los clientes, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptaron dicho canje a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles. Es más, en dicho canje la entidad financiera incumplió nuevamente las obligaciones legales, como puso de manifiesto el Informe de la Comisión Nacional de Valores de 11 de febrero de 2013, al incidir en el conflicto de intereses entre la entidad y sus clientes a la hora de determinación del precio del canje. E incluso en el test de conveniencia que se realizó al efecto, la operación resultó desaconsejable'.

Dicho pronunciamiento trasladable al supuesto de autos, es por si solo suficiente para proceder a la desestimación íntegra del recurso, sin que proceda acoger que haya existido novación ni que haya una falta de objeto operada por dicho canje, pues igualmente se ha reiterado por esta Sala que, para que ocurra lo anterior, es necesario que la obligación preexistente sea válida, por cuanto si fuese nula, esa nulidad se trasladaría a la nueva obligación. No puede entenderse que el canje y el mecanismo de revisión sean partes de un negocio ex novo que haya producido la cancelación y extinción total y absoluta de la contratación originaria suscripción.

En estos términos, este proceso final de canje y revisión no supuso, desde luego, confirmación alguna del inicial contrato celebrado, ni tampoco novación del mismo, y menos extintiva. Es evidente que no puede mantenerse que la limitación de los efectos adversos de la operación inicial, pues de ello se trataba, puede suponer una necesaria confirmación de la misma.

A ello se une que quiebran los requisitos que exige la novación, pues desde luego, no puede decirse que el mero hecho de que sean suscritos unos determinados documentos, impliquen el conocimiento por parte del demandante de todas las circunstancias asociadas a la operación y a los riesgos a los que se les sometería, lo que no es el caso conforme se desprende de la documentación aportada. De lo actuado se desprende claramente que dicho producto no era conveniente para dicha cliente, quien carecía del conocimiento y experiencia necesarios para su comprensión, incluso llegando a escribir que el producto es complejo y no conveniente para ella ... lo que pone de manifiesto, además de la transcendencia de sus consecuencias, que la operación tampoco estaba exenta de complejidad, por lo que, y especialmente atendiendo al perfil inversor y conocimientos financieros de la actora, que determinó, como recoge la sentencia recurrida, que incluso el banco evaluase la operación como no conveniente para ella (documentos 3 y 5 de la contestación).

Teniendo en cuenta que uno de los elementos esenciales para que pueda entenderse que existe un error en el consentimiento es que no haya podido ser evitado mediante el empleo de una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas. La excusabilidad implica que puedan trasladarse sobre el otro contratante las consecuencias del error que debe versar sobre las cualidades o condiciones existentes al tiempo del consentimiento. Uno de los motivos por los que suele apreciarse la excusabilidad del error es cuando la parte no afectada por el mismo estaba obligada legalmente a suministrar determinada información y no lo hace o lo hace de modo inadecuado lo que determina que se impute el error a quien hubiera tenido la posibilidad de eliminarlo a menor coste.

Este deber de información ya venía impuesto por la Ley 24/1998, de 24 de julio de Mercado de Valores modificada por la Ley 37/1998 y por el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, de Normas de Actualización de los Mercados y Registros Obligatorios, vigente hasta el 27 de diciembre de 2008, que establecía claramente la obligación de información al cliente sobre las operaciones a realizar ( art. 16). Por otra parte, el Código General de Conducta de los Mercados de Valores , Anexo del Real Decreto 629/1993, de obligada aplicación de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1 del mencionado Decreto establecía a su vez en los arts. 4 y 5 el deber de información sobre la clientela.

Por todo lo expuesto ,se considera que el consentimiento prestado por la parte actora lo fue por error esencial e inexcusable, sustancial y que no se pudo evitar con una regular diligencia, debiendo declararse la nulidad del contrato objeto de autos , debiendo las partes reponer las cosas a su estado anterior a dicha fecha ,esto es ,la entidad demandada deberá reintegrar el importe total de lo recibido más el interés legal devengado desde la fecha de suscripción de la operación y la parte actora deberá devolver a la apelante las cantidades percibidas en concepto de interés más el interés legal devengado en cada momento .(arte. 1.303 del C. Civil), tal y como acoge la sentencia recurrida.

Por otra pare no se pueden estimar alegaciones como las relativas a la falta de perjuicios, sobre la base de la suma de los rendimientos obtenidos por los bonos y la valoración dada por la propia entidad a las acciones canjeadas, porque esa valoración es unilateral y no se ajusta a la realidad.

La declaración de nulidad implica la restitución de las prestaciones de los contratantes, es decir, el dinero invertido por los demandantes en la adquisición de los Bonos Subordinados y las acciones e intereses percibidos por los clientes, y estos es lo que está recogido en la Sentencia de instancia de forma genérica al señalar que quedan a disposición del Banco los intereses, acciones y dividendos que se puedan producir del producto. Desde luego que no puede estimarse la pretensión de retroacción al momento de suscripción de las preferentes, sino al de los Bonos Subordinados, por todas las razones expuestas anteriormente.



QUINTO . - RESOLUCIÓN Y COSTAS.

Con base a todo lo expuesto anteriormente debemos confirmar íntegramente la Sentencia recurrida y al desestimarse el recurso de apelación, las costas deben ser impuestas a la recurrente, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás normal de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM el Rey,

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. frente a la sentencia dictada en los autos de Procedimiento Ordinario nº 662/16, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Zamora, en fecha 6 de septiembre de 2017 , debemos confirmar dicha resolución, con imposición de las costas a la recurrente.

Al desestimarse el recurso se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.