Sentencia CIVIL Nº 94/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 504/2016 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 504/2016
Procedimiento ordinario 578/2012
Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Igualada
S E N T E N C I A Nº 94/2018
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
RAMÓN VIDAL CAROU
Sergio Fernandez Iglesias
En la ciudad de Barcelona, a 27 de febrero de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Juicio ordinario 578/2012, seguidos por el Juzgado 1ª instancia 5 de Igualada, a instancias de Sixto
, Edurne , Elisabeth , Valentín y Enma , representados por la Procuradora Irene Sola Sole, contra Luis
Carlos representado por la Procuradora Marta Navarro Roset los cuales penden ante esta Superioridad en
virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el
día 15/4/2015 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' FALLO: 'Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Sixto , Dª. Edurne , Dª. Enma , D.

Valentín y Dª. Elisabeth , representados por la Procuradora Dª. Marta Peña Ventura contra D. Luis Carlos representado por el Procurador D. Jordi Dalmau Ribalta absolviendo al demandado de todas las pretensiones de la parte actora. Condeno a los demandantes al pago de las costas procesales causadas '.



SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Se señaló para votación y fallo el día 15/2/2018.



CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Sergio Fernandez Iglesias de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de las partes La parte demandante, don Sixto , Dª Edurne , Dª Elisabeth , D. Valentín y doña Enma ejercitaron contra el demandado don Luis Carlos acción de impugnación y nulidad del testamento de su tío Juan Francisco .

El demandado se opuso en el proceso de primera instancia alegando, en síntesis, que se aducían hechos falsos e irrelevantes para el caso que nos ocupa, aparte de legislación no aplicable, que el hecho de ser abogado del testador y actualmente del instituido heredero no era causa de inidoneidad para ser testigo instrumental notarial.



SEGUNDO. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

La sentencia de instancia desestimó la demanda, absolviendo al demandado de todas las pretensiones de la parte actora, tras reprochar la inconcreción de dicho escrito, centrando la pretensión su hecho octavo, art. 422-11 del Código Civil de Cataluña , observando que no era aplicable al caso, siendo más propio aludir al Código de Sucesiones de 1991, y concretamente a su art. 108 que tenía un contenido similar a dicho 422.

Considerando las causas invocadas por la actora, resultaba obvio que ninguno de los testigos, y en concreto el Sr. Candido era beneficiario del testamento, ni tampoco experto, siendo irrelevantes a los efectos procesales el resto de disquisiciones y sospechas planteadas, que ninguna alteración produjeron en la libre voluntad del testador.

Frente a dicha resolución ha planteado recurso la representación de los demandantes, basados en una serie de alegaciones que serán tratadas a continuación en la medida que fueren relevantes para la decisión del caso. Finalmente instaron la revocación de la sentencia recurrida, y el dictado de otra en su lugar por la que se declarara la nulidad de dicho testamento y otras operaciones sucesorias, y la condena del apelado a restituir el caudal relicto.

El demandado se ha opuesto al recurso, realizando a su vez alegaciones en sentido contrario al expuesto, no reiteradas en aras de brevedad, finalizando por instar sentencia desestimatoria del recurso interpuesto, y confirmatoria de la resolución recurrida, condenando a la parte recurrente a las costas de la segunda instancia.



TERCERO. Decisión del tribunal. La falta de idoneidad de los testigos instrumentales intervinientes en el otorgamiento del testamento impugnado.

Aceptamos como propios los fundamentos de la sentencia apelada, en orden a evitar inútiles reiteraciones.

El motivo enunciado, falta de idoneidad de los testigos instrumentales que intervinieron en el testamento otorgado por el tío de los actores Juan Francisco en 27 de octubre de 2008 (documento 9 de los demandantes y 3 del demandado), amparada en el art. 421-11, apartados 2.d ) y 3 del libro cuarto del Código Civil de Cataluña , referencia a testigos favorecidos por el testamento y expertos que intervienen en ese testamento, era, en realidad, como bien dice la sentencia apelada, la única causa congruente para impugnar el testamento que expresaba la voluntad del testador nunca cuestionada, en el hecho octavo de la demanda.

Como refiere también dicha sentencia, ese artículo, y los demás citados en demanda, no era aplicable al caso, pues otorgándose el testamento dicho día de 2008, el libro cuarto no entró en vigor hasta el primer día de 2009, a tenor de su disposición final cuarta, que debe relacionarse con su transitoria primera.

Y, como continúa refiriendo dicha sentencia, el precepto semejante al invocado por la actora sería el art. 108 de la Ley 40/1991, de 30 de diciembre, Código de Sucesiones por causa de muerte en el Derecho Civil de Cataluña, CSC en adelante, que establecía lo siguiente respecto de dichos testigos instrumentales: En su caso, los testigos serán dos, deberán entender al testador y al notario y deberán saber firmar. No será necesario que sean rogados, ni que conozcan al testador, ni que tengan su misma residencia.

No podrán ser testigos en el testamento ni en el codicilo: 1º Los menores de edad y los incapaces para testar.

2º Los totalmente sordos o ciegos y los mudos que no puedan escribir.

3º Los condenados por delitos de falsificación de documentos, calumnias o falso testimonio.

4º Los favorecidos por el testamento o el codicilo.

5º El cónyuge y los parientes hasta cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del heredero instituido o el legatario designado y del notario autorizante.

Estas prohibiciones se aplicarán también a los facultativos, intérpretes y expertos que intervengan en el testamento.

Destacamos los favorecidos por el testamento y los expertos, como hace la demanda en negrita de dicho apartado octavo.

Pues bien, reiteramos que el abogado Sr. Candido , por mucho que firmara años después, en 1.9.2011, una demanda de división de herencia y adquisición por usucapión de finca, y que fuere el abogado tanto del testador como del heredero demandado, ni tampoco su mujer profesora de instituto, no por ello eran favorecidos por el testamento, al no ser ni herederos ni legatarios en el mismo, de tal manera que no procedía este motivo aducido como causa de pedir dicha nulidad testamentaria en la demanda que configuró el pleito.

Los expertos referidos en el art. 108 se refieren, como indica incluso el precepto, a los que intervengan en el mismo testamento, igual que los facultativos e intérpretes aludidos en su último párrafo, a relacionar con las circunstancias especiales en el testador referidas en el art. 107 del mismo texto legal vigente a fecha del otorgamiento notarial.

Esa referencia parece hecha, según la doctrina invocada por el apelado, a quien tuviere conocimientos en idiomas, medicina, psicología, gerontología, lenguaje de signos, etc., que justifiquen su intervención en un testamento.

No podemos aceptar que dichos expertos sean los abogados, pues no aparece del tenor literal del precepto, además de que el único experto claro en ese contexto es el mismo notario autorizante referido en el apartado quinto del art. 108, experto en el derecho aplicado en el mismo instrumento. Lo que es claro es que en el testamento el Sr. Candido no intervino como experto ninguno, sino simplemente como testigo instrumental del testamento abierto referido, junto con su esposa, y de conformidad a lo dispuesto en el Reglamento Notarial.

Constando que el testador no podía firmar en el otorgamiento, las personas que firmaron por el testador serían escogidas por el mismo, lo que nadie puso en duda, y resulta además conforme a lo dispuesto en el art. 112 CSC, dándose la circunstancia especial en el testador, causante del demandado, de que no podía firmar dicho instrumento público.

Por tanto, no concurrió ninguna causa de nulidad formal testamentaria que pudiera incardinarse en el art. 125 CSC, como concluyó acertadamente la sentencia apelada.

Lo que se alega a destiempo sobre falta de parcialidad del Sr. Candido , por ser el letrado de ambas partes en el momento del otorgamiento del testamento está fuera de lugar doblemente, por no poder reconducirse a ninguna de las causas establecidas taxativamente en la Ley que regía dicha sucesión, conforme fue alegada por la misma actora, y conforme al principio 'iura novit curia', y porque, además, no fue alegada con ese carácter extraño de atribución de parcialidad que no figuraba en la demanda rectora del proceso.

Además, ese reproche de parcialidad no tiene ningún sentido, en cuanto el testamento es un acto de voluntad unilateral, no existiendo parte alguna en ese acto de otorgamiento del causante del Sr. Luis Carlos , y es obvio que el letrado actuante como testigo, además, no sería el notario autorizante, intentando reconducir el esquema que asimilaría ese acto de libre determinación unilateral de la voluntad de dicho causante, en ejercicio de su derecho de testamentifacción activa, a algo similar a un juicio contencioso en que sí existirían partes enfrentadas. Por ello, como viene en reponer el apelado, hablar de falta de imparcialidad -no de parcialidad- en testamento respecto de ambas partes es hablar de algo imposible, una entelequia sin fundamento alguno en nuestro sistema jurídico.

En cualquier caso, como hemos visto, es obvio que el Sr. Candido ni era el experto 'prohibido' por el art. 421-11.3 CCCat , en realidad 108, párrafo último CSC, ni era tampoco el favorecido en dicho testamento prohibido en la letra d, punto 2 -en realidad, apartado 2, letra d- del art. 421-11 citado, en lugar del art. 108.4º CSC ya visto.

Por tanto, no hubo ningún quebrantamiento de los requisitos esenciales en el otorgamiento del testamento según resume el recurso en apartado octavo, al menos tal como este supuesto motivo de nulidad del testamento se explicó en la demanda que con la contestación configuró el objeto procesal, motivo de nulidad que pudiera incardinarse en la claridad de lo dispuesto sistemáticamente en el art. 125 del mismo Código de Sucesiones de Cataluña vigente en el caso por razón temporal, abstrayendo las alegaciones extemporáneas que quieren añadirse a tiempo aprovechando dicho recurso, tras haberse practicado la prueba en el juicio plenario motivado en la demanda de los apelantes.



CUARTO. Alegaciones extemporáneas de nulidad formal testamentaria, vulneración del art. 24 CE y previa captación dolosa de la voluntad del otorgante El recurso incluye una serie de alegaciones presentadas extemporáneamente en el mismo, superando las alegaciones faltas de concreción y sospechas que definieron el pleito en la demanda inicial.

En concreto, siguiendo el resumen de dicho apartado octavo, aparte la extraña falta de parcialidad del Sr. Candido ya referida anteriormente, el requisito formal de no ser necesaria la intervención de los testigos por saber firmar el testador, y no acreditarse fehacientemente las causas por las que no podía firmar, y, en su caso, otorgarse el testamento sin estar los dos testigos que previene la Ley presentes, la vulneración del art. 24 CE , por no admitirse la prueba testifical del Sr. Candido , que se refiere obviamente a una causa del proceso, y nunca de nulidad testamentaria que pudiera hacerse valer entre las partes; y la previa captación dolosa de la voluntad del otorgante.

Todas esas alegaciones extemporáneas deben rechazarse de plano, al no exponerse en la demanda, para ser debatida en el juicio plenario en la consabida exigencia constitucional de controversia bilateral, en virtud de la proscripción de indefensión que constituye un derecho fundamental establecido en el art. 24 de la Constitución , a la vista de lo dispuesto en el art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

A esas alegaciones a destiempo, en cuanto la falta de alegación en la demanda dio lugar a que la parte demandada no entrara en su contestación en esa cuestión, les resultan aplicables el ATS, Sala 1ª, de 2 de diciembre de 2014 acerca de las alegaciones extemporáneas, donde se dice lo siguiente: ' la razón esencial de la sentencia recurrida para desestimar el recurso de apelación de la parte demandada, ahora recurrente, es que lo que plantea en dicha sede es que se valoren hechos distintos de los que fueron objeto de controversia en primera instancia, no pudiendo introducirse en el litigio cuestiones nuevas a las planteadas en primera instancia, donde además, la ahora recurrente, fue declarada en rebeldía. En efecto, como ya señaló la Sentencia que ahora se recurre, los argumentos o motivos aducidos por la apelante se fundan en unas razones de oposición nuevas que no fueron alegadas en la instancia, lo que impide que, en sede de casación vuelva a reiterarlo, olvidando además que sigue siendo cuestión nueva la que se introduce en tal fase, porque no ha sido objeto de debate desde un principio con la consiguiente indefensión para la contraparte (...) privándola de oportunidades de alegación y prueba, con trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate inicial ( SSTS 10-12-91 , 18-4-92 , 7-5-93 , 22-10-93 , 2-12-94 , 28-1-95 , 18-1-96 , 7-6-96 , 17-6-96 , 31-7-96 , 2-12-97 , 13-4- 98 , 6-7-98 , 29-9-98 , 1-6-99 y 23-5-2000 ), debiendo recordarse que la aplicación del principio 'iura novit curia', si bien autoriza a los Tribunales a aplicar las normas que estimen procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico de las pretensiones, no les faculta, en cambio, para resolver la cuestión sometida a su decisión trasmutando la causa de pedir o sustituyendo las cuestiones debatidas por otras distintas, cuyo cambio o transmutación puede significar menoscabo del art. 24 CE , al desviarse de los términos en que viene planteado el debate forense, vulnerando el principio de contradicción ( SSTS 9-3-85 , 9-2-88 y 30-12-93 , entre otras)'.

Y lo mismo resulta de la STS núm. 1010/2008, de 30 de octubre , refiriendo que el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas 'contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas, pendente apellatione nihil innovetur ; en la STS de 2 de diciembre de 2003 refiriendo que la estimación de tales motivos supondría una incongruencia cualitativa con vulneración de principios básicos del proceso, como dicho lite pendente nihil innovetur, o iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium .

Todo ello enlaza perfectamente con el ámbito limitado del recurso, tal como viene establecido en el art.

456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

A mayor abundamiento, en este pleito sucesorio se pretende por los demandantes dicha nulidad del testamento ya fechado, nulidad que había de fundarse en algún texto legal, por razones obvias derivadas del principio de legalidad - arts. 9.3 y 117 CE - , como se hace en el artículo 422-11 del libro cuarto del Código Civil de Cataluña, CCCat en lo sucesivo, en la demanda, esencialmente, relativo a las sucesiones, aprobado por Ley 10/2008, de 10 de julio.

La demanda se definió por el conjunto de hechos alegados en ella englobados en su causa de pedir, en el sentido establecido en el art. 24 de la Constitución .

La sucesión del tío de los apelantes vendría determinada por dicho testamento abierto, y es principio básico sucesorio respetar la voluntad del causante, con la presunción de veracidad de que goza tal instrumento público, a tenor de los art. 317.2 º y 319.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, estando obligado el notario actuante a comprobar la capacidad del testador, estableciendo dicho juicio de capacidad suficiente para otorgar dicho testamento abierto, y ratificando la libre voluntad del testador u otorgante, debidamente informado, al final de dicho acto solemne de disposición de última voluntad, como hace el fedatario al principio y final del instrumento público, firmando por huella digital el causante, contando, además, el demandado con la presunción favorable a dicha capacidad del causante en ese trance, conforme a la doctrina tradicional o principio esencial del favor testamenti que configura la jurisprudencia al respecto.

En cuanto a la captación de la voluntad del testador, además de lo expuesto, no podría reconducirse a ninguno de los supuestos taxativos del art. 126 CSC, aparte de no acreditarse ninguna captación de voluntad, antes al contrario, no alegándose claramente siquiera tal captación volitiva del causante del heredero demandado.

A la presunción 'iuris tantum' de capacidad testamentaria se refieren, por todas, la sentencia de 29.1.2004 de la Sección 19ª de la AP de Barcelona, con cita de la constante doctrina jurisprudencial, entre otras de las SSTS de 26.9.1988 , 13.10.90 , 16.2.94 , 26.4.95 , presunción calificada de 'enérgica', y también positivada en otras muchas sentencias anteriores de cita que puede obviarse, en línea con lo establecido en dicho art. 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , frente a las conjeturas o sugerencias que contiene la demanda, muy lejos de la inducción maliciosa referida en el art. 412-3.g CCCat ; además, el dolo, como todo vicio del consentimiento, no se presume, estando a cargo de quien lo alega su prueba, conforme a reiterada jurisprudencia, y a la claridad del onus probandi del art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Como refiere la sentencia del TSJC 1/1994, de 3 de enero, aunque referida a la capacidad del otorgante, que constituye una presunción 'iuris tantum' combatible por pruebas suficientemente convincentes, una prueba no es una sospecha o conjetura, y tampoco puede extraerse ninguna presunción respecto de la incapacidad natural referida a la voluntad testamentaria, ni menos de engaño, violencia o intimidación grave del art. 422-1 CCCat , ni siquiera alegados por los apelantes.

Tampoco concurre prueba, ni siquiera antes alegación congruente, respecto de la malicia inductiva para otorgar, revocar o modificar un testamento, respecto a una causa no de nulidad, sino de indignidad sucesoria del art. 412-3.g del Código Civil de Cataluña , no siendo por tanto ineficaz la atribución sucesoria correspondiente a la demandada, a contrario de lo dispuesto en los arts. 412-6 y 412-8.2 del CCCat , el segundo sobre el efecto retroactivo de dicha indignidad al momento de la delación hereditaria. Tampoco se alegó en tiempo oportuno respecto de las otras letras del art. 412-3 referido, faltando cualquier argumentación respecto de la captación de la voluntad referida en la STS de 5.11.2009 . Y el dolo no se presume, según se insiste, con la STS de 7.1.1975 , por todas, prestando atención a la libertad del consentimiento.

Tampoco se alega siquiera ninguna intimidación, ni grave ni leve, que pudiera incardinarse en el art.

1.267 del Código Civil común, en línea sistemática con lo establecido en el art. 422-1.1 del Código Civil de Cataluña , y en virtud del deber de congruencia del art. 218 LEC , cuando la libertad de testar es esencial en nuestra doctrina tradicional, hoy plasmada en el artículo 421-1 CCCat , a colacionar conjuntamente con la norma de interpretación testamentaria contenida en el art. 421-6.1 de idéntico Código sucesorio catalán, en el sentido de que 'hom s'ha d'atenir plenament a la veritable voluntat del testador'.

Con Savigny, todo el ordenamiento jurídico descansa en que se pueda confiar con certidumbre en aquellos signos mediante los que los hombres se ponen en relación viva y recíproca. Es el principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 de la Carta Magna , visto que de admitir la demanda se alteraría la adjudicación hecha en escritura notarial amparada en lo dispuesto en el reiterado art. 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Con jurisprudencia, debe presumirse la libertad de consentimiento. La presencia de letrado, por su cualificación profesional, desvirtúa las alegaciones un tanto inconexas de la parte apelante. La intervención de fedatario público, sería, en cualquier caso, circunstancia a valorar para desestimar esa pretensión de captación volitiva del testador.

En cuanto al rechazo de la prueba testifical propuesta por la parte apelante, aparte la evidencia de que nada tendría que ver con ningún supuesto de nulidad del testamento del tío de los apelantes, esa prueba ya fue rechazada en esta alzada por auto de 28.6.2016 confirmado por auto de 5.10.2016, a cuyos fundamentos nos remitimos.

Respecto al supuesto quebrantamiento formal al no ser necesaria la intervención de testigos por saber firmar el testador y no acreditarse fehacientemente las causas por las que no podía, y, en su caso, otorgarse el testamento sin estar los dos testigos que previene la Ley, aparte de extemporáneas, no se avalan en precepto alguno de esa Ley sucesoria.

En concreto, el art. 107 CSC en relación al Reglamento Notarial vigentes en el momento del otorgamiento establecerían dos supuestos, la intervención facultativa de los testigos instrumentales, regla general, cuya intervención pueden pedir tanto el testador como el notario; en el caso de que sea el notario quien lo estimase oportuno, en ningún caso se exige acreditar fehacientemente las causas por las que dicho fedatario considera oportuno la presencia de testigos. El segundo supuesto sería el de intervención necesaria de los testigos, art. 107.2 CSC, que no se dio en este supuesto, a la vista de la copia del testamento obrante en autos.

En cualquier caso, es evidente que ninguna de las causas de nulidad formal invocadas a destiempo por los apelantes podía reconducirse a ninguna de las taxativas incluidas en el elenco del art. 125 del Código Sucesorio catalán aplicable al caso por razón temporal.

Por tanto, debemos desestimar dicho recurso de apelación, y confirmar íntegramente la sentencia referida, por sus propios argumentos, integrados con lo expuesto en esta resolución.



QUINTO. Costas La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada, en virtud de lo establecido en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Sixto , Dª Edurne , Dª Elisabeth , D. Valentín y doña Enma contra la sentencia de 15 de abril de 2015 dictada por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Igualada , que debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

Decretamos la pérdida del depósito constituido para la interposición de dicho recurso, al que se dará el destino legal, conforme a lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.