Sentencia CIVIL Nº 94/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 347/2015 de 13 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 347/2015-1ª

Juicio Ordinario núm. 761/2013

Juzgado Mercantil núm. 7 Barcelona

Asunto: Condiciones generales de la contratación. Cláusulas suelo.

SENTENCIA núm. 94/2017

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

ELENA BOET SERRA

Barcelona, a trece de marzo de dos mil diecisiete.

Parte apelante:BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

Letrado: Irene Arranz Puig

Procurador: Carlos Montero Reiter

Parte apelada e impugnante: Blas y Adolfina

Letrado: Jordi Vives i Bas

Procurador: Jesús de Lara Cidoncha

Resolución recurrida:Sentencia.

Fecha: 21de julio de 2014.

Parte demandante: Blas y Adolfina

Parte demandada: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

Antecedentes

PRIMERO.El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: FALLO: «ESTIMO parcialmente la demanda formulada por D. Jesús de Lara Cidoncha, en nombre y representación de D. Blas y Dña. Adolfina , DECLARO la nulidad de la cláusula definida en el fundamento de derecho primero de esta resolución y CONDENO a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. a que abone a la demandante la cantidad que se determine, en su caso, en ejecución de sentencia, resultante de aplicar las condiciones del contrato de préstamo sin la referida cláusula desde el mes siguiente a mayo de 2013. Se hace imposición de las costas procesales causadas a la parte demandada.».

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose al recurso e impugnando la sentencia y la parte apelante-demandada presentó escrito de oposición a la impugnación de la sentencia; tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 19 de enero de 2017.

Actúa como ponente la magistrada ELENA BOET SERRA.

Fundamentos

PRIMERO.-Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1.- Blas y Adolfina ejercitaron frente a Banco Popular Español, S.A. una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo incorporada como condición general al contrato de préstamo a interés variable que tienen suscrito con fecha de otorgamiento de 20 de octubre de 2006 con la entidad financiera demandada. Solicitaba la condena a la demandada a eliminar dicha condición del concreto y a devolverle las cantidades indebidamente percibidas a su amparo con sus intereses legales.

2.-El Banco Popular Español, S.A. se opuso a la demanda defendiendo la legalidad de la cláusula, su incorporación transparente a la escritura y la irretroactividad de una eventual nulidad de la cláusula e improcedencia de la devolución de cantidades.

3.-La sentencia recurrida estimó parcialmente la demanda, declarando la nulidad de la cláusula impugnada a la vez que condenó a la entidad financiera a eliminarla del contrato de préstamo y a la devolución de las cantidades satisfechas como consecuencia de la aplicación de la cláusula desde el mes siguiente al que fue dictada la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 .

4.-El recurso de la parte demandada impugna el pronunciamiento de condena a la devolución de las cantidades abonadas por aplicación de la cláusula cuestionada desde el mes siguiente a mayo de 2013, alegando infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y los principios del derecho sobre los que se basa.

5.-La parte demandante impugna la sentencia respecto al pronunciamiento referido a los efectos de la nulidad de la cláusula suelo, en concreto, a la restitución de las cantidades sólo desde el mes siguiente a mayo de 2013. Alega la actora que debe condenarse a la devolución de cantidades con base en el art. 1303 CC .

SEGUNDO- Sobre los efectos de la nulidad.

6.-Conviene reseñar, aunque sea brevemente, cual ha sido la evolución de las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo como consecuencia de haber declarado nulas las cláusulas limitativas de tipos de interés de algunas entidades financieras.

7.-Inicialmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (ECLI:ES:TS:2013:1916) se pronunciaba respecto de la retroactividad de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo y establecía lo siguiente:«No ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia».

La Sentencia del Tribunal Supremo hace referencia a la regla general que el Código civil establece respecto de la ineficacia de los contratos:

«exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto)-. Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil , a cuyo tenor 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes»(apartado 283).

Sin embargo, planteaba la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad, pues consideraba que«la 'restitutio' no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad'( STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009 )»(apartado 291).

8.-Con esta primera sentencia del Tribunal Supremo, esta Sección ya se pronunció inicialmente en su Sentencia de 16 de diciembre de 2013 (ECLI:ES:APB: 2013:14242) sobre la cuestión que plantean los recursos, en una decisión no unánime. La decisión de la mayoría en aquella ocasión fue partidaria de hacer aplicación de lo establecido en el artículo 1.303 CC y extender los efectos de la nulidad de forma retroactiva, apartándonos del criterio establecido del Tribunal Supremo.

9-La cuestión no era pacífica ni en la doctrina ni en la práctica judicial y, así, tras esa primera resolución, esta Sección cambió de criterio a partir de la sentencia de 12 de noviembre de 2014 (Rollo 410/2013 ).

Este cambio de criterio determinó el acogimiento de la tesis del Tribunal Supremo, entendiendo que la respuesta en el ámbito de las acciones individuales no podía ser distinta a la que el Tribunal Supremo había dado en el ámbito de las acciones colectivas.

Al cambiar de criterio ya indicamos que adaptaríamos nuestro criterio al que pudiera sentar el Tribunal Supremo.

10.-El Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de marzo de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:1280) precisó su postura inicial y fijó la siguiente doctrina, que refleja en el punto 4 del fallo:

«cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 ».

La citada sentencia argumentaba que:«(...) a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia.

Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013 , reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada».

11.-Pese a lo decidido por el Tribunal Supremo, lo cierto es que distintos juzgados y tribunales cuestionaron esa decisión, llegando a plantear distintas cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea con el fin de que fuera dicho Tribunal el que estableciera la pauta interpretativa adecuada a los efectos de la declaración de nulidad de cláusulas abusivas, cuestiones prejudiciales que fueron admitidas por cuanto trataban de valorar la compatibilidad del criterio jurisprudencial adoptado por el Supremo con la Directiva Comunitaria 93/13 sobre Condiciones Generales de la Contratación.

El propio Tribunal Supremo acordó suspender el curso de los recursos de casación pendientes ante el Tribunal a la espera de la respuesta del TJUE (Auto de 12 de abril de 2016 - ECLI:ES:TS:2016:2927A).

Visto el estado de la cuestión y la posición del Supremo, acordamos también la suspensión del curso de las apelaciones pendientes sobre esta materia con el fin de conocer el criterio interpretativo que pudiera dar el TJUE.

12.-El 21 de diciembre de 2016 se hizo pública la resolución del Tribunal Europeo, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 (ECLI: EU:C:2016:980 ), que nos permite volver a nuestro criterio inicial, esto es, a acordar la devolución de todas las cantidades percibidas al amparo de la estipulación que hemos considerado nula.

El fallo de la Sentencia del TJUE es el siguiente:«El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión».

Los argumentos que emplea el TJUE para establecer este criterio interpretativo de los efectos de la nulidad se recogen a partir del Fundamento 61 de su sentencia, en el que afirma:

«61 (...) el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

62 De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

63 Efectivamente, la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con el artículo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores».

Y concluye el Tribunal afirmando que:

«73 (...) una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 , EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C-554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70).

75 De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión».

13.- Hacemos nuestros los argumentos y consideraciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y estimamos la impugnación formulada por la parte actora y desestimamos el recurso interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil núm. 7 de Barcelona con fecha 21 de julio de 2014 .

TERCERO.-Costas.

14.-Las dudas de derecho que ha planteado hasta la fecha la cuestión relativa a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, dudas que proceden de la multiplicidad de criterios jurisprudenciales y de la dificultad que resulta en su aplicación práctica, justifican que, aunque a la postre se haya estimado totalmente la demanda, no se impongan las costas del procedimiento en primera instancia a la entidad demandada.

15.Conforme a lo que se establece en el art. 398.2 LEC , no procede hacer imposición de las costas en el recurso de la parte actora, al haberse estimado.

16.En cuanto a las costas del recurso de la demandada, atendidas esas mismas dudas de derecho a las que hemos hecho referencia con anterioridad, estimamos que no procede hacer imposición de las costas ( arts. 398.1 y 394.1 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. y estimamos la impugnación formulada por D. Blas y Dña. Adolfina contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 7 de Barcelona de fecha 21 de julio de 2014 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, revocando la misma en lo referido a los efectos de la declaración de nulidad, condenando a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. a la devolución de las cantidades satisfechas como consecuencia de la aplicación de la cláusula anulada, con sus intereses legales.

No hay imposición de las costas de ninguna de las instancias.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.