Sentencia Civil Nº 94/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3042/2014 de 16 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG. PV. / IZO EAE: 20.05.2-13/000409

NIG. CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2013/0000409

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3042/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 30/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: ASTITXOKO S.L.

Procurador/a/ Prokuradorea:ANA ARRIZABALAGA LERCHUNDI

Abogado/a / Abokatua: Mª RAQUEL ESCRIBANO SARDON

Recurrido/a / Errekurritua: Marina y Benigno

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA LUISA ARANGUREN LETAMENDIA y MARIA LUISA ARANGUREN LETAMENDIA

Abogado/a/ Abokatua: NATALIA PILAR PUERTA SAGARZAZU y NATALIA PILAR PUERTA SAGARZAZU

S E N T E N C I A Nº 94/2014

ILMOS. SRES.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a dieciseis de abril de de dos mil catorce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 30/2013, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia a instancia de la mercantil ASTITXOKO S.L., apelante, representada por la Procuradora Sra. ANA ARRIZABALAGA LERCHUNDI y defendida por la Letrada Sra. Mª RAQUEL ESCRIBANO SARDON contra Dña. Marina y D. Benigno , apelados, representados por la Procuradora Sra. MARIA LUISA ARANGUREN LETAMENDIA y defendidos por la Letrada Sra. NATALIA PILAR PUERTA SAGARZAZU; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22 de noviembre de 2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia, se dictó sentencia de fecha 22 de noviembre de 2013 , que contiene el siguiente fallo:

'Desestimo la demanda efectuada por Astitxoko SL contra Dña. Marina y D. Benigno .

Estimo la demanda esencialmente la demanda reconvencional efectuada por Dña. Marina y D. Benigno contra Astitxoko SL, condenando a Astitxoko SL a pagar a Dña. Marina y D. Benigno la cantidad de 29.855,91 euros, a la que se deben adicionar los intereses legales previstos en los Arts. 1100 y 1108 CC a contar desde la interposición de la demanda y hasta esta sentencia, sin perjuicio de la aplicación de los previstos en el Art. 576 LEC a contar desde esta sentencia.

Respecto a las costas del proceso al haber sido desestimada la demanda principal y estimada esencialmente la reconvencional corresponde a Astitxoko SL el pago de las costas del proceso.

Notifíquese la presente resolución a todas las partes intervinientes.

Llévese testimonio de la presente sentencia a los autos de su razón con archivo de la original en el libro de sentencias.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución por la que se señalaba el día 11 de marzo de 2014 para la deliberación, votación y fallo, quedando los autos sobre la mesa del Ponente para dictar la resolucion oportuna.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Fundamentos

Se aceptan los hechos probados y razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en cuanto no aparezcan contradichos o desvirtuados por los que se expresan a continuación.

PRIMERO.- Las presentes actuaciones traen de la demanda interpuesta por la representación procesal de 'Astitxoko S.L.' frente a Dª Marina y D. Benigno , en solicitud del dictado de una Sentencia por la que:

1.-DECLARE que ha habido mala fe en los demandados al ejecutar el aval a primer requerimiento.

2.-DECLARE obtenidas sin causa las cantidades percibidas por los demandados al ejecutar el aval a primer requerimiento.

3.-CONDENE a los demandados a devolver a 'Astitxoko S.L.' el importe obtenido de la ejecución del aval y que asciende a 25.236 euros.

4.-CONDENE a los demandados al pago a 'Astitxoko S.L.' de los gastos e intereses que ha causado a la actora incluso los de la refinanciación del importe desembolsado con el aval que ascienden a hasta el 5 de diciembre de 2012 a 9.891,15 euros.

5.-CONDENE a los demandados al pago a 'Astitxoko S.L.' de los intereses financieros que sigan venciendo por la refinanciación del importe del aval hasta su liquidacion desde el 5 de diciembre de 2012.

6.-CONDENE a los demandados, al pago de intereses legales y procesales devengados y que se devenguen sobre las cantidades adeudadas.

7.-CONDENE a los demandados con expresa imposición de costas.

Se alega como hechos base fundamento de dichas pretensiones, en síntesis:

.-la suscripción con fecha 12-4-06 entre Dª Marina y D. Benigno , como parte arrendadora, y 'Astitxoko S.L.', como arrendataria, de un contrato de arrendamiento para uso distinto de vivienda sobre el local Uno 'A' de la planta primera anejo del local Uno 'A' de la planta baja del pabellón B, segunda Fase, Parcela 19, Poligono 26 de Astigarra, con un plazo de duración de cinco años, por una renta mensual de 2.301 euros mensuales sin IVA, a actualizar anualmente el dia 1 de Mayo con arreglo a la variación porcentual experimentada por IPC en un periodo de 12 meses inmediatamente anteriores a la fecha de actualización, siendo de cargo de la arrendadora los gastos de instalación de contador de agua, luz y gas y de la arrendataria los gastos de consumo de agua, luz y gas

.-la constitución en virtud de la cláusula cuarta del contrato, además de la fianza, aval bancario solidario a primer requerimiento de fecha 16-5-06 por importe de una anualidad de renta, para garantizar todas las obligaciones asumidas en el contrato de arrendamiento, y obligación de la arrendataria de renovar anualmente dicho aval, debiendo ser entregado a la arrendadora treinta días antes de la finalización de cada aval, estableciéndose como cláusula penal para el caso de incumplimiento de dicha obligación el importe de una anualidad de renta, quedando facultado el arrendador para ejecutar el aval por su importe íntegro, perdiendo la arrendataria la cantidad de la que responde el aval bancario

.-presentación el 4-6-07 de un segundo aval, finada la vigencia del primero, por importe de 25.917,37 euros incluida la actualización de la renta

.-no aceptación por la arrendadora de dicho segundo aval manifestando su interés de ejecutar el primer aval porque la entrega del segundo no se había realizado conforme a lo establecido en el contrato, cuando no era posible su presentación en el tiempo marcado si se pretendía garantizar la renta actualizada y que así se lo requirió la entidad Kutxa a la parte arrendadora

.-por otro lado, la arrendadora se quejaba del no abono por la arrendataria de la mitad de los consumos de agua, luz, teléfono, basuras y demás servicios de que disfrutaba el local, e invocaban la posibilidad de ejecutar el aval si no se atendían los pagos, con olvido de su obligación de abonar los gastos de instalación de los diferentes contadores que individualizaran los consumos, y que aduciendo su elevado coste e inviabilidad por no ser posible su individualización pretendía el abono de tales gastos al 50 %

.-petición de ejecución del aval con fecha 14-5-07 y ratificación el 17-4-08, por no haberse entregado el aval dentro de plazo y adeudarse mas de 6.000 euros por consumos, cuando la arrendataria no había incurrido en incumplimiento contractual imputable a la misma por cuanto la propia letra del contrato impedía entregar el aval por la renta actualizada en la fecha pactada y la arrendadora que tenía el deber de instalación de contadores que individualizaran los gastos de suministro de luz, gas y agua y a la fecha de formalización del contrato conocía la posibilidad de individualización de tales gastos de consumo y demás servicios del local arrendado

.-el contrato de arrendamiento se extinguió por transcurso del plazo pactado el 30-4-2011, devolviendo la propiedad la fianza a la actora.

.-daños y perjuicios por la indebida ejecución del aval, consistentes en que 'Astitxoko S.L.' se ha visto obligada a refinanciarse para cubrir el montante dispuesto, al carecer de medios para responder con sus propios bienes, ascendiendo el importe de los gastos e intereses a 9.891,15 euros a fecha 5-12-2012.

En la fundamentación juridica se invocan las normas generales sobre cumplimiento de obligaciones contractuales, las normas sobre interpretación contractual ( arts. 1281 , 1281 y 1288 CC ), la doctrina del enriquecimiento injusto y la doctrina de los actos propios.

La representación procesal de Dª Marina y D. Benigno formula contestación oponiéndose a la demanda, alegando sintéticamente:

.-la existencia de un aval bancario que garantizara el cumplimiento del contrato durante la duración del mismo y su renovación anual y entrega con treinta días de antelación antes de finalizar el anterior eran condiciones esenciales del contrato

.-de conformidad con las cláusulas contractuales, la arrendadora se compromete a contratar y realizar las obras descritas en la cláusula decimosexta y a abonar los costes de instalación de contador de agua, luz y gas que pueden realizarse por la arrendataria y girar luego la factura a la arrendadora (cláusula tercera 'in fine' y undécima)

.-el aval de 4-6-07 no fue ni ofrecido ni entregado a los arrendadora, teniendo esta parte noticia del mismo el 22-5-08

.-en mayo de 2006 la arrendadora colocó un contador de electricidad y otro de agua en el cuadro general del local de planta primera arrendado, contadores que permitían realizar un control de consumo y repartir el pago de la factura de electricidad y agua con la ventaja de que los conceptos fijos se compartían, y que los inquilinos aduciendo que los precitados contadores no les permitían tener una factura nominativa diferente a la de los arrendadores manifestaron no estar de acuerdo y no autorizaron la entrada para realizar la medición. La tasa de basura es única ya que ambos locales utilizan el mismo contenedor de basuras.

.-acuerdo entre las partes que los gastos de luz, aguas, basuras y gas, este último hasta su individualización en Enero de 2007, se abonaran al 50 %

.-ejecucion del aval de conformidad con la cláusula quinta por no entregarse el aval que sustituyera al anterior y no pago de los gastos de electricidad, agua y servicio de basuras

.-inexistencia de daños y perjuicio imputables a la demandada arrendataria.

Y solicita la desestimación íntegra de la demanda con expresa imposición de costas a la demandante.

En el mismo escrito, con separación de hechos y fundamentos de derecho, formula demanda reconvencional frente a 'Astitxoko S.L.' en reclamación de 31.785,07 euros como importe pendiente de pago en concepto de gastos de consumo de electricidad, agua, basuras y gas, adjuntando informe pericial, invocándose el acuerdo de partición en gastos al 50 % .

En la fundamentación jurídica invoca las normas generales de contratos, la cláusula tercera y undécima del contrato de arrendamiento, el art. 1887 CC en relación al enriquecimiento sin causa y apartado segundo del art. 393 CC .

La representación procesal de 'Astitxoko S.L.' formula contestación a la demanda reconvencional, solicitando se dicte Sentencia absolviendo a la misma de los pedimentos deducidos de contra, con expresa imposición de costas a la parte demandante reconvencional.

La Sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda interpuesta por 'Astitxoko S.L.' y estima sustancialmente la demanda reconvencional frente a dicha entidad condenándole al pago de 29.855,91 euros, con más los intereses legales desde la interposición de la demanda y hasta el dictado de la Sentencia de instancia, e intereses procesales desde la fecha de ésta última. Se razona, en síntesis:

.-respecto a las pretensiones deducidas en la demanda: la interpretación conjunta de las cláusulas contractuales tercera y quinta del contrato de arrendamiento no justifica la postura de la parte arrendataria al no quedar acreditada la comunicación de la existencia del aval de 4-6-07 sino un año después a la fecha pactada para la entrega del aval renovado, concretamente, el 22 de mayo de 2008, por lo que la ejecución por la arrendadora del aval es conforme a contrato y al concepto de cláusula penal pactada para el caso de incumplimiento de dicha obligación de entrega en plazo de aval renovado.

.-en relación a la pretensión de condena deducida demanda reconvencional: inviabilidad económica de la individualización de consumo eléctrico entre el local principal y el anejo objeto de arrendamiento, la obligación de pago por la arrendataria de los gastos de consumo de luz y gas y servicio de basuras, el no abono de cantidad alguna por gas en el año 2006 y Enero de 2007, ni por conceptos de luz, agua y basuras durante la vigencia de la relacion contractual, y razonabilidad, con arreglo a la única prueba pericial practicada en los autos, de atribuir al local arrendado el 50 % de la facturación de consumos sin IVA, en atención a la facturación a nombre de la arrendadora sin posibilidad de la arrendataria de deducirse dicho impuesto.

Y frente a la misma se alza la representación procesal de 'Astitxoko S.L.' , dando por reproducidos todos los hechos y fundamentos del escrito de demanda y contestación a la reconvención, y esgrimiendo como motivos de apelación:

1º.-sobre la desestimación de la demanda: error en la valoración de la prueba e incongruencia de la Sentencia por infraccion del art. 218 LEC en relacion al art. 405 LEC .

Se alega:

.-la actora conocía el 2 de junio de 2007 la existencia del segundo aval. Así se reconoció por la dirección letrada de la parte demandada-reconveniente en fase de conclusiones del proceso de desahucio promovida a su instancia frente a la hoy apelante, obrando en autos el soporte videográfico de la vista aportado como doc. nº 21 de la contestación a la demanda reconvencional y que no fue impugnado de contrario, y resulta ilógico que estando 'Astitxoko S.L.' en posesión del aval no lo pusiera a disposicion de la arrendadora hasta mayo de 2008, cuando en junio de 2007 se informa de contrario de la ejecución por no entregar el segundo aval, y tras negarse a aceptar éste, tarda un año en hacer efectiva la ejecución del aval.

.-el aval tenía que garantizar la renta actualizada, lo que no se ha cuestionado de contrario, de forma que el Juzgador de instancia ha resuelto incongruentemente por incluir argumentos de defensa no esgrimidos por la parte a quien beneficia, en claro perjuicio de la actora a quien se le ha causado indefensión.

.-el aval garantizaba el pago de los gastos no abonados durante su periodo de vigencia, y no operaba sólo como cláusula penal para el caso de no renovarse, y la arrendadora al ejecutar el aval lo hizo por los dos conceptos, por lo que habrían de descontarse de la cantidad reclamada los gastos generados durante la vigencia de dicho aval que ascienden a 8.479,61 euros. Por tanto el Juez 'a quo' incurre nuevamente en incongruencia otorgando a la reconveniente más de lo que había admitido con sus propios actos al ejecutar el aval y más de lo que le corresponde de la propia letra del contrato.

2º.-estimacion integra de la reconvención. Error en la valoración de la prueba. Incongruencia y falta de motivación de la Sentencia por infracción del art. 218 LEC . Infracción de los artículos 1254 y ss CC , arts. 1281 y ss CC , y arts. 1008 y ss CC sobre los contratos y su interpretación y el cumplimiento de las obligaciones. Infracción del art. 394 CC sobre imposición de costas.

.-obligación de la arrendadora instalación de contadores individualizados.

Instala un contador de gas y decide no instalar contador de electricidad y agua individualizados por ser antieconómico, no constando presupuesto ni valoración pericial que acredite a cuanto ascendía el coste, sin que nada alegue respecto a la imposibilidad de individualizar el pago de las tasas de basuras.

.-Astitxoko S.L.' no asume el pago del 50 % de los gastos, errando el Juzgador de Instancia en la interpretación que hace de la comunicación remitida el 22-5-08 y de la falta de pago de gastos por la inquilina.

.-sobre la resolución del contrato o cumplimiento forzoso del mismo, el razonamiento del Juzgador resulta a todas luces injusto en cuanto es igualmente aplicable a la parte adversa en lo que hace a la obligación de la arrendataria de renovación y entrega del aval con treinta días de antelación, estableciendo de manera arbitraria obligaciones a una de las partes, que exceden de la letra del contrato

.-el Juzgador de Instancia ha modificado la letra del contrato y las obligaciones de la inquilina por apreciaciones subjetivas y a capricho de la arrendadora, cuestionando la valoración que realiza de la prueba pericial y del testigo Sr. Eliseo , por incurrir en contradicciones y vaguedades en sus respuestas a la dirección letrada de parte actora-reconvenida, careciendo además el perito al elaborar el informe de datos objetivos, y que toda la motivación de la Sentencia se refiere a gastos por consumo eléctrico, sin mención a los gastos por suministro de agua, a los que no se refiere la prueba pericial, como tampoco a las tasas de basuras cuando no hay dato alguno que refiera la imposibilidad de individualizar dicho gasto.

.-improcedencia del pago de los consumos sin IVA por contravenir las normas tributarias

3º.- Incongruencia de la Sentencia por infracción del art. 394 CC sobre imposición de costas, ya que la estimación de la demanda reconvencional no es íntegra, sino parcial al descontarse el IVA, que la parte apelante alegó en el momento procesal oportuno aunque fuera a efectos de resaltar el abuso con que actuaba la arrendadora.

Solicita se dicte resolución por la que, estimando el recurso, revoque la resolución apelada, estimando la demanda y desestimando la reconvención con imposición de costas a la demandada y actora reconvencional.

La representación procesal de Dª Marina y D. Benigno , formula oposición en tiempo y forma, e interesa se dicte Sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación en todos sus extremos, con expresa imposición de las costas de la apelación a la adversa.

SEGUNDO.-Sentados los antecedentes básicos de la presente resolución y expuestos sintéticamente los términos del recurso, impugnándose por la apelante tanto el pronunciamiento del Fallo desestimatorio de la demanda formulada por dicha parte hoy apelante como el pronunciamiento del Fallo por el que, estimando sustancialmente la pretensión deducida por la representación procesal de Doña. Marina y del Sr. Benigno , se le condena a abonar cierta cantidad dineraria, vienen a reproducirse en esta segunda instancia las cuestiones litigiosas en los mismos términos sustancialmente que los de la primera instancia, lo que obliga a este Tribunal a actuar con plenitud de jurisdicción respecto de las pretensiones deducidas por una y otra parte, con el límite en lo que hace al segundo de los pronunciamientos impugnados (que lógicamente el apelante sólo lo recurre en la parte en que el mismo le perjudica, pero no en la que le beneficia) y respecto de la cual la parte apelada se ha aquietado, que el Tribunal no puede hacer un pronunciamiento que, para la apelante, sea más gravoso y perjudicial que el recurrido, al impedírselo el principio prohibitivo de la reformatio in peius. Asimismo aquellos hechos probados o razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia y no impugnados expresamente por alguna de las partes deben entenderse admitidos y no pueden ser objeto de tratamiento en esta alzada.

Pues bien, la resolución del presente litigio exige partir de las consideraciones y hechos que resultan probados y/o indiscutidos que siguen:

.- Las partes contratantes, establecieron en el contrato suscrito en 12 abril de 2006, los pactos que tuvieron a bien para regular su relación arrendaticia, como expresión del principio general de autonomía de la voluntad y de libertad contractual, expresada, entre otros preceptos, en el art. 1.255 del Código Civil , al advertir que los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarias a las leyes, a la moral ni al orden público.

En el mismo sentido el art. 1.091 CC que recogiendo el adagio 'pacta sunt servanda', señala que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 mayo 2001 señala el principio de autonomía de la voluntad, que proclama el art. 1255 del Código Civil y el principio de 'lex contractus' del art. 1091 del mismo código : ambos consagran el principio básico del derecho de obligaciones:

'Pacta sunt servanda', que no pueden ser sustituidas por el órgano jurisdiccional. Por su parte la STS Sala 1ª de 17 mayo 2003 , Pte: Asís Garrote, José de (EDJ 2003/17209) el art. 1258 del Código civil , que se refiere la obligación de las partes contratantes no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, precepto que obliga a un 'plus', sobre la literalidad de los términos del contrato.

Igualmente ha de citarse el art. 1256 CC que dispone que la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.

Conforme a tales normas y principios en todo contrato se prevé un núcleo propio que es el contenido en sus cláusulas explícitas, o incluso implícitas que aparecen o se manifiestan en el desarrollo del mismo, que son consecuencia natural de aquellas y en cierto modo complementos necesarios para la total realización del convenio. El principio general de buena fe que impide tanto el perjuicio como el beneficio injustificado implica que el contrato debe garantizar un ajuste o equivalencia de las prestaciones recíprocas que han de darse las partes.

.- es doctrina jurisprudencial reiterada la que señala como nota distintiva más destacada para diferenciar los conceptos jurídicos de 'industria' y 'local de negocio', la que se deduce del objeto y finalidad del contrato, de modo que si se cede el uso y disfrute al arrendatario de todo o parte de un edificio dotado de los elementos precisos y debidamente organizados para la obtención de un producto económico y susceptible de utilización o pendiente de meras formalidades administrativas, se estará en presencia de una unidad patrimonial con vida propia creada por el arrendador constitutiva del concepto de 'industria', mientras que si lo arrendado es el local 'desnudo' o con elementos desarticulados, no aptos por si solos para una finalidad industrial o negocial, aunque utilizables en unión a otros que el arrendatario aporte y organice para la actividad que él va a crear, la relación jurídica establecida será la de un arrendamiento de 'local de negocio'.

En el caso litigioso, al margen de la denominación del contrato como de local para uso distinto de vivienda, basta atender a su contenido y declaraciones de las partes en el juicio para concluir nos encontramos ante un arrendamiento de industria. Lo que se arrienda es además del local, el negocio de restaurante en él establecido y que hasta la fecha del arrendamiento desarrollaban o regentaban los propietarios, estando acondicionado y contando con maquinaria e instalaciones propias para llevar a cabo dicha actividad.

.-uno de los elementos característicos del contrato de arrendamiento es su naturaleza bilateral o recíproca, pues las obligaciones del arrendador y del arrendatario son recíprocas o correlativas y se sirven mutuamente de causa.

.-la bilateralidad de la relación obligatoria supone no sólo la existencia de obligaciones recíprocas entre las partes, sino la interdependencia entre aquéllas, sujetas por el sinalagma que supone que la obligación de cada parte encuentra su causa o razón de ser en la prestación prometida por la otra. 'Concausalidad obligacional ' o ' mutua condicionalidad ', son las expresiones doctrinales. Ya desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de enero de 1935 , con cita de otra anterior, de 5 de enero de 1905, se caracterizaban los contratos bilaterales o recíprocos no sólo como aquéllos de los que nacían obligaciones para ambas partes, sino que la obligación de cada uno encuentra su causa, ha sido querida, precisamente como equivalente de la asumida por la otra parte, y ello no sólo en el nacimiento de la obligación (sinalagma genético), sino también en su desarrollo (sinalagma funcional), de modo que, normalmente, las obligaciones recíprocas han de ser de cumplimiento simultáneo, pues sólo así se cumple el fin económico del contrato. De forma que como se establece en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 1963 'La conjunción de varias obligaciones en un solo contrato no implica de suyo que haya de atribuírseles forzosamente el calificativo de «recíprocas», lo que técnicamente sólo corresponde a aquellas obligaciones ligadas por una íntima trabazón, reflejada en el hecho de que cada una se constituye en causa eficiente de la otra'. De ahí que la reciprocidad haya de ser apreciada valorando no tanto las obligaciones derivadas del contrato en su conjunto, cuanto las obligaciones en juego o controversia, es decir, la exigida por el reclamante y la pretendidamente correlativa cuya falta de cumplimiento se le opone.

.-uno de los efectos propios de las obligaciones bilaterales o recíprocas es el del cumplimiento simultáneo de tales obligaciones, de manera que en principio las obligaciones de una y otra parte deben realizarse simultáneamente, y si alguna de las partes pretende exigir de la otra el cumplimiento de su prestación, sin ofrecer la realización de la suya, el demandado podrá oponer a su pretensión la excepción de contrato no cumplido; en consecuencia, esta perfectamente justificado el incumplimiento de sus obligaciones por una de las partes si ello está motivado por el incumplimiento de la otra. Constituye un principio básico en materia contractual, aquel que niega al titular de una obligación recíproca que hubiera dejado de cumplir lo que a él le incumbía, reclamar a la contraria el cumplimiento, pues en éste caso nos encontraríamos ante dos incumplimientos recíprocos.

No obstante la simultaneidad en la ejecución de las prestaciones, con ser un efecto normal o natural de las obligaciones bilaterales, no constituye una exigencia consustancial a su naturaleza, siendo susceptible de derogación por disposición legal o convencional --La jurisprudencia se refiere a la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas como 'principio' o regla 'general' ( SS 14 de marzo de 1973 y 10 de noviembre de 1993 , dejando siempre a salvo 'que la ley o el contrato mismo determine otra cosa' (S 9 de diciembre 1988, habiendo declarado, en particular, la sentencia de 21 de noviembre 1988 que el principio general de simultaneidad 'tiene la excepción de lo que resulte por ley o por el propio contrato', añadiendo en relación al caso enjuiciado que, como tienen 'las obligaciones de una y otra parte distinto momento de cumplimiento, lo serán sucesivas, mas no simultáneas'--, así como de exclusión por los usos del tráfico o la propia naturaleza de la relación obligacional, que en determinados casos pueden imponer el cumplimiento anticipado de una de las prestaciones, sin quiebra de su reciprocidad. Tal sucederá en la compraventa con precio aplazado o en el arrendamiento -de cosas, de obra o de servicios- en que se realiza anticipadamente la prestación del arrendador o la del arrendatario. En estos supuestos de cumplimiento anticipado de una de las partes, la excepción de incumplimiento contractual y la especial regulación de la mora en las obligaciones recíprocas, sin llegar a quedar por completo anuladas, ven limitado su ámbito de aplicación, en cuanto el obligado al cumplimiento previo no puede oponer con éxito la excepción a la pretensión del reclamante, ni puede, con la sola ejecución de su prestación, constituir en mora al otro obligado o, por la pendencia de la aplazada, tener por compensada la mora en que eventualmente hubiera llegado a incurrir.

.- la 'imposibilidad física o legal sobrevenida' referida a las obligaciones de hacer, es la imposibilidad material y objetiva, absoluta, duradera o definitiva y no imputable a la demandada, y que, en ocasiones, se ha equiparado a la dificultad extraordinaria 'objetiva' ( SSTS 6.10.1984 , 21.4.2006 ; la 'previsibilidad' no solo ha de derivar de la dificultad inicial del contrato (podría conllevar la nulidad del arrendamiento), singularmente porque se exige la superviniencia de la imposibilidad.

La STS de 30 de abril de 2002 , viene a pronunciarse sobre la imposibilidad sobrevenida de cumplir la obligación en los siguientes términos:

'1.- La regulación de los arts. 1272 y 1184 (este se refiere a las obligaciones de hacer aunque la imposibilidad se aplica también, analógicamente, a las obligaciones de dar «ex» art. 1182, SSTS de 21 de febrero de 1991 , 29 de octubre de 1996 , 23 de junio de 1997 ) recoge una manifestación del principio « ad imposibilia nemo tenetur » ( sentencias de 21 de enero de 1958 y 3 octubre 1959 ), que aquí se concreta en la regla de que no existe obligación de cosas imposibles (« impossibilium nulla obligatio est »: D. 50, 17, 1185), cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal, objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor ( sentencias 15 de febrero y 21 de marzo de 1994 , entre otras); 2.- La aplicación debe ser objeto de una interpretación restrictiva y casuística atendiendo a los «casos y circunstancias» ( sentencias de 10 de marzo de 1949 , 5 de mayo de 1986 y 13 de marzo de 1987 ), pudiendo consistir en una imposibilidad física o material (la sentencia de 16 de diciembre 1970 se refiere también a la moral, y la de 30 de abril de 1994 a la imposibilidad económica), o legal, que se extiende a toda imposibilidad jurídica, pues abarca tanto la derivada de un texto legal, como de preceptos reglamentarios, mandatos de autoridad competente, u otra causa jurídica ( sentencias, entre otras, de 15 de diciembre de 1987 , 21 noviembre de 1958 , 3 octubre 1959 , 29 de octubre de 1970 , 4 de marzo , 11 de mayo de 1991 , y 26 de julio de 2000 ; 3.-A la imposibilidad se equipara la dificultad extraordinaria (sentencia de 6 de octubre de 1994 ), pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad ( sentencias, entre otras, de 8 junio de 1906 , 10 de marzo de 1949 , 6 de abril de 1979 , 5 de mayo de 1986 , 11 de noviembre de ¡987 , 12 de mayo de 1992 , 12 de marzo de 1994 y 20 de mayo de 1997 ), ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor (lo que produciría inseguridad jurídica, según declara la sentencia 6 octubre 1994 ), de ahí que se siga un criterio objetivo ( sentencias, entre otras, de 15 y 23 de febrero , 12 marzo y 6 octubre 1994 ); 4.- La imposibilidad ha de ser definitiva, por lo que excluye la temporal o pasajera ( sentencia de 13 de marzo de 1987 ) -que solo tiene efectos suspensivos ( sentencia de 13 de junio de 1944 )-, y la derivada de una situación accidental del deudor (S. 8 junio 1906); 5.- No cabe alegar imposibilidad cuando es posible cumplir mediante la modificación racional del contenido de la prestación de modo que resulte adecuado a la finalidad perseguida ( SSTS de 22 de febrero de 1979 y 11 de noviembre de 1987 ); 6.-Para aplicar la imposibilidad es preciso que no haya culpa del deudor, y no la hay cuando el hecho resulta imprevisible e irresistible ( sentencia 20 marzo 1997 ). La jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él ( sentencias de 2 enero de 1976 y 15 diciembre 1987 ), o le es imputable (sentencias de 7 abril de 1965 , 7 de octubre 1978 , 17 enero y 5 de mayo de 1986 , 15 febrero 1994 , 20 mayo 1997 ), y existe culpa cuando se conoce la causa ( sentencias 15 febrero y 23 marzo 1994 , 17 de marzo 1997 , y 14 de diciembre de 1998 ), o se podía conocer (S. 15 de febrero de 1994 ), o era previsible ( SSTS 7 de octubre de 1978 , 15 de febrero de 1994 y 4 noviembre de 1999 ), aunque cabe que un cierto grado de previsibilidad no la excluya (S. 23 de febrero de 1994). La sentencia de 17 de marzo de 1997 declara que no es aplicable cuando se conocen las limitaciones urbanística de la finca; 7.- No hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo la voluntad del deudor ( sentencias de 8 junio de 1906 , 7 de abril de 1965 , 6 de abril de 1979 , 12 de marzo de 1994 , 20 de mayo dé 1997 , entre otras). La sentencia de 14 de febrero de 1994 se refiere a observar la debida diligencia haciendo lo posible para vencer la imposibilidad y en la sentencia de 2 de octubre de 1970 se acogió por haberse agotado las posibilidades de cumplimiento; y, 8.- Para estimar la imposibilidad sobrevenida es preciso que el deudor no se halle incurso en morosidad (art. 1182; y S. 23 de febrero de 1994)'.

.-en el contrato de arrendamiento de celebrado entre los litigantes, se pacto una duración de 5 años a contar desde el 1 de Mayo de 2006 hasta el 30 de Abril de 2011, y una renta de 2.103 euros mensuales a abonar por mensualidades anticipadas en los días uno y cinco de cada mes.

.-en la estipulación tercera se pacta que la renta se actualizara cada año y así el 1 de MAYO, la renta que se satisfaga en cada momento será actualizada, en más o menos, aplicando la variación porcentual, experimentada por el Indice General Nacional del Sistema de Índices de Precios de Consumo en un período de doce meses inmediatamente anteriores a la fecha de cada actualización. La primera actualización operará el 1 de MAYO de 2007. En ningún caso, la demora en aplicar la revisión supondrá renuncia o caducidad de la misma.

Del tenor literal resulta con claridad la renta que se ha de pagar; como y cuando la arrendataria debía pagarla. Asimismo con claridad resulta la fecha de actualización y efectos de la renta actualizada y el sistema de actualización: la renta actualizada ha de abonarse a partir del 1 de Mayo de 2007 (fecha de vigencia del arrendamiento) y la actualización ha de hacerse con arreglo a la variaciones del IPC en los doce meses inmediatamente anteriores a la fecha de cada actualización.

Por lo que la actualización habría de referenciarse en base al índice de IPC publicado en la fecha de efectos del contrato (en este caso seria IPC publicado en Abril, y las sucesivas actualizaciones a efectuar en años posteriores, tomando como referencia el mes de Abril de los años anteriores, tal y como lo entendió perfectamente la dirección letrada de la parte arrendataria al instar la actualización de la renta el 10-6-09, doc. nº 9 de la demanda).

No se hace constar en el contrato que la arrendataria precisara de la concurrencia de acto alguno de la arrendadora para la actualización. Y de hecho nada resulta de lo actuado que permita concluir que durante la vigencia del contrato la parte arrendadora haya procedido anualmente a notificar a la parte arrendataria cuál fuera la renta actualizada a abonar, no habiendo sido objeto de discusión que la arrendataria ha cumplido con tal obligación.

.-se pacta asimismo que la parte arrendataria tenía que abonar, además de la renta, todos los gastos por consumo de suministros (agua, luz y gas) y basuras (estipulación undécima), y es incuestionable que unos tales costes son cantidades asimiladas a las rentas ( SSTS 10-3-2010 y Auto de 19-11-2012 ).

En la misma estipulación tercera se pacta que los gastos de instalación de contador de agua, luz y gas serán por cuenta del arrendador y los de consumos por cuenta de la arrendataria.

De las propias alegaciones de las partes y de lo actuado tanto en las presentes actuaciones como en el previo proceso de Juicio de Desahucio queda meridianamente evidenciado que el local arrendado constituye un anejo del local dijéramos principal ubicada en la planta baja, la continuidad de la arrendadora en la explotación hostelera del local principal y la no existencia previamente a la formalización del contrato de arrendamiento contadores que permitieran la individualización de los consumos en uno y otro local.

Y ha quedado probado que en Enero de 2007 se colocó por la arrendadora un contador de gas independiente para el local arrendado, facturándose a partir de dicha fecha los consumos del local arrendado por la empresa suministradora a la parte arrendataria. La arrendadora no procedió a instalar contadores independientes de luz y agua, por suponer en el primer caso según se alega, un importante coste en relación a la necesidad de renovar toda la instalación eléctrica con arreglo a la normativa vigente a la fecha de celebración del contrato. En Mayo de 2006 procedió a colocar un contador privado de luz y otro de agua para medir los consumos del local de planta baja o principal.

La parte arrendataria no reconoce las mediciones de dichos contadores porque no le permitían tener una factura nominativa independiente (hecho reconocido por la demandada-reconveniente, folio 104 de las actuaciones)

En Diciembre de 2006 las partes proceden a anotar los gastos de consumo de luz y los gastos de basuras y a dividirlos por dos (doc. nº 4 de la demanda). En cuanto a gastos de gas hasta el mes de Septiembre, se señala en el precitado documento como 'separado' y no se procede a su reparto al 50 % como el resto de gastos.

En fecha de 19-12-06 la parte arrendataria hace un ingreso a la arrendadora de 3.000 euros a cuenta de esos gastos.

En Enero de 2007 al igual que en Diciembre de 2006, las partes proceden a calcular los gastos de consumo hasta Diciembre (luz y agua) y tasas de basura, dividiéndolos entre dos, a salvo los gastos de consumo de gas, computando el pago de 3.000 euros abonados por la arrendataria (doc. nº 7 de la contestación a la demanda y demanda reconvencional).

No consta ningún otro pago realizado por la arrendataria en concepto de gastos de luz, agua y tasas de basura.

.- como garantía del cumplimiento de sus obligaciones por parte de la arrendataria (cláusula cuarta) se estipuló, por una parte, la entrega una fianza en metálico y la obligación de la arrendataria de entregar un aval bancario solidario por importe de una anualidad de renta para garantizar todas las obligaciones asumidas en el contrato de arrendamiento, estableciéndose que el aval permanecerá en vigor por el plazo de un año contado a partir del 1 de mayo de 2006.

El aval había de entregarse antes del 7 de Mayo de 2006, quedando en otro caso automáticamente resuelto el contrato y perdiendo la arrendataria en concepto de penalización los 12.000 euros entregados a la firma del contrato.

De hacerse la entrega del aval antes del 7 de Mayo, la arrendadora haría entrega a la arrendataria de la suma de 6.000 euros, quedando los 6.000 restantes entregados en concepto de fianza.

.-la parte arrendataria entregó un aval otorgado el 16-5-2006 (doc. nº 2 de la demanda y reconocido por la parte demandada- reconveniente), habiendo devuelto la arrendadora a la arrendataria la suma de 6.000 euros (extremo éste alegado en la demanda e indiscutido por la demandada-reconveniente).

.-En la cláusula quinta se pacta que la arrendataria se compromete a renovar anualmente el aval bancario solidario y a primer requerimiento que responderá por una anualidad de renta, de tal forma que durante los cinco años que dure el contrato exista un aval bancario de tipo solidario que responda por una anualidad de renta. A tal fin treinta días antes de la finalización de cada aval, la arrendataria entregará a la arrendadora nuevo aval que sustituya al anterior por la anualidad siguiente. En caso de que no se haga entrega del nuevo aval se establece como cláusula penal el importe de una anualidad de renta, por lo que el arrendador podrá ejecutar el aval por su importe íntegro, perdiendo la parte arrendataria la cantidad de la que responde el aval bancario.

Se añade que la fianza de 6.000 euros y el citado aval responden del cumplimiento íntegro de las obligaciones que contrae la arrendataria por medio del presente contrato, del buen fin del mismo así como de su cumplimiento íntegro y de la reparación de los daños y desperfectos que puedan ocasionarse tanto en el local e instalaciones, como en pérdidas o daños causados en maquinarias, muebles y enseres que forman parte del mismo.

Será potestad del arrendador su ejercicio directo en caso de incumplimiento contractual, sin perjuicio de ser causa de rescisión inmediata de este contrato.

En el caso de que la parte arrendataria desistiera del arrendamiento antes de transcurridos dos años desde la firma del presente documento, se establece como cláusula penal por incumplimiento el importe de una anualidad de renta, por lo que el arrendador podrá ejecutar el aval por su importe íntegro, perdiendo la parte arrendataria la cantidad de la que responde el aval bancario.

No ofrece duda que la fianza en metálico responde a la fianza legal prevista en el art. 36.1 LAU 1994 y el aval constituye una garantía complementaria de la observancia que debe tener el arrendatario respecto a sus obligaciones contractuales durante la vigencia de la relación contractual, pactándose a tal efecto su renovación anual.

Igualmente que dicha garantía complementaria adquiere en el caso el carácter de esencial para la parte arrendadora cuando se pacta al mismo tiempo una cláusula penal para caso de incumplimiento de la obligación de su renovación anual y del desistimiento del arrendamiento por la arrendataria antes de transcurridos dos años desde la firma del contrato, habiéndose acordado en la estipulación segunda la facultad de la arrendataria de desistir del contrato una vez transcurridos los dos primeros años previo preaviso de cuatro meses.

Y en la misma línea de claridad, del tenor literal de la precitada cláusula quinta en relación a su finalidad y a la cláusula tercera sobre actualización de la renta, ha de concluirse que el aval había de renovarse sucesivamente por el importe anual de la renta actualizada. Literalmente se establece que la arrendataria entregara a la arrendadora nuevo aval que sustituya al anterior por la 'anualidad siguiente'. Aspecto que por lo demás no ha sido objeto de cuestionamiento por la parte demandada-reconveniente en el momento procesal oportuno.

.-la parte arrendataria entregó el primer aval que data del 16-5-06

.-la Letrada de la parte arrendadora en nombre y representación de sus clientes en fecha 14-5-07 dirige un escrito a la entidad bancaria instando la ejecución del precitado aval bancario por incumplimiento de la arrendataria cláusula quinta del contrato al no haber entregado dentro de plazo un nuevo aval que sustituya al que se ejecuta y por incumplimiento de la cláusula undécima por adeudar una cantidad superior a seis mil euros por consumos de agua, luz y similares (doc. nº 10 de la contestación a la demanda), respondiéndole la entidad bancaria la necesidad de cumplimentar determinados requisitos formales, lo que se reitera por e-mail de 16-4-08 ante la remisión de copia de solicitud de ejecución de aval el 15-4-08, cumplimentándose dichos requisitos el 17-4-08 (doc. nº 11 y 12 de la contestación a la demanda). La entidad bancaria hizo ingreso del total importe del aval con fecha 22-4-08 (doc. nº 14 de la demanda).

.-la parte arrendataria formalizó con la entidad Kutxa nuevo aval en fecha 4-6-07.

.-el contrato de arrendamiento se extinguió en fecha 30-4-2011 por cumplimiento del plazo de cinco años pactado haciendo entrega la parte arrendataria del local (hecho reconocido por ambas partes), y reintegrando la parte arrendadora a la arrendataria en fecha 4-5-2011 la suma de 3.758,95 euros de la fianza de 6.000 euros (doc. nº 17 de la demanda y reconocido por la demandada-reconveniente en el acto de juicio se procedió al finalizar el contrato a la liquidación de rentas).

TERCERO.-Partiendo de las premisas anteriores, la cuestión litigiosa fundamental en lo que concierne a la demanda se centra en determinar si procede la devolución del importe del aval otorgado con ocasión de la celebración del contrato de arrendamiento y ejecutado por la arrendadora el 14-5-08 por ejecución indebida, y en lo que concierne a la demanda reconvencional, siendo indiscutido la falta de abono por la arrendataria de gastos de consumo de luz y agua y tasas de basura durante la vigencia de la relación contractual, si dicha falta de pago queda justificada por previo incumplimiento por la arrendadora de la obligación de instalación de contadores individualizados o por el contrario existía acuerdo de abono al 50 %.

Pues bien, la primera matización que ha de hacer la Sala es que un renovado examen de las actuaciones no permite deslindar los efectos jurídicos de una y otra pretensión como si de compartimentos estancos se tratara, resultando por el contrario su estrecha conexión derivada de los incumplimientos en que recíprocamente habrían incurrido las partes durante la vigencia del extinto contrato de arrendamiento y que en definitiva constituyen el fundamento de la postura procesal que mantienen en el presente pleito.

Sentado ello, y en lo que hace al primer motivo de apelación, ha de señalarse que la parte apelante como es legítimo intenta se estime su pretensión y para ello desarrolla una serie de argumentos que principalmente van dirigidos a demostrar la errónea valoración de la prueba por parte del Juzgador de Instancia y mantener que no medió tal incumplimiento por su parte y que el retraso en la formalización del aval es atribuible a la falta de colaboración de la arrendadora, sin embargo la Sala, del análisis de lo actuado y habiendo visionado el soporte videográfico del acto de juicio del previo proceso de desahucio (doc. nº 21 de la contestación a la demanda reconvencional), en el que la apelante centra sus argumentos además de invocar razones de lógica, no puede compartir por cuanto en el precitado acto de juicio no se produce reconocimiento alguno que permita concluir ni el ofrecimiento ni entrega a la arrendadora del aval formalizado el 4-6-07, limitándose la recurrente a pretender que prime su versión subjetiva y parcial sobre el criterio objetivo e imparcial del Juez 'a quo', quien tras un detallado examen de todo lo actuado al respecto del cumplimiento de dicha obligación, fundamenta la decisión desestimatoria de la demanda, al margen de si la renovación del aval había de serlo o no por la renta actualizada (ya hemos argumentado al respecto más arriba), en el hecho que lo único acreditado por la actora es la mención al aval formalizado el 4-6-07 en la comunicación remitida el 22-5-08 (doc. nº 6 de la demanda), es decir, un año después del plazo pactado, y que por tanto ni siquiera cabe considerar el mero retraso en el cumplimiento de la obligación.

Por lo que y sin perjuicio de lo que más adelante se argumenta en línea con lo ya expuesto acerca de la no posibilidad de deslindar los efectos jurídicos de las pretensiones deducidas por una y otra parte, este motivo de apelación está abocado al fracaso.

CUARTO.-En relación a la estimación de la demanda reconvencional, de la lectura de la Sentencia resulta que el Juez 'a quo' concluye que la individualización de los gastos de consumo con arreglo a los términos pactados en el contrato exigía la instalación de contadores independientes de agua, luz y gas mediante la oportuna contratación con las compañías suministradoras. Declara probado que durante la vigencia de la relación contractual la arrendadora no cumplió con dicha obligación, a salvo el gas, y asimismo concluye que no queda acreditada la circunstancia aducida por la arrendadora como justificativa, a efectos de quedar liberada del cumplimiento de dicha obligación. Es decir, concluye probado el incumplimiento por la arrendadora. Asimismo no reputa probado el acuerdo invocado por la arrendadora del pago al 50 % de los precitados gastos así como las tasas de basura.

Pues bien la Sala ha de significar que todos los precitados extremos, que constituyen labor de interpretación contractual y valoración de la prueba, en cuanto no impugnados pasan incólumes a la presente alzada, por lo que la presente resolución debe centrarse exclusivamente en el aspecto jurídico del recurso de apelación y que puede sintetizarse, tal y como se opuso en contestación a la demanda reconvencional, en la inexigibilidad de la obligación de pago al 50 % de los gastos de consumo litigiosos por incumplimiento por la arrendadora de su obligación de instalar contadores independientes y que el acogimiento de dicha pretensión supone una modificación del contenido del contrato.

Consideración que se realiza porque la recurrente se equivoca en la lectura e interpretación de la Sentencia. Como anteriormente se ha indicado el Juez de Instancia no concluye probado el acuerdo de pago de los gastos de consumo y basuras al 50 %, ni infiere aquiescencia alguna de la arrendataria a dicha forma de pago ni a la instalación de los contadores privados de la comunicación remitida el 22-5-08.

El fundamento o 'ratio decidendi' de la estimación de la demanda reconvencional radica en la teoría del enriquecimiento injusto al haber disfrutado la arrendataria el local sin abonar cantidad alguna, considerando razonable imputar al restaurante el 50 % de los gastos de totales por tales conceptos, acreditados en virtud de la documental aportada por la arrendadora, con base a la única prueba pericial practicada que cifra como porcentaje de consumo atribuible al restaurante el 70 %. Basta dar lectura al penúltimo párrafo del Fundamento de Derecho Tercero. Y al invocar el contenido de la precitada comunicación remitida por la arrendataria, en relación a la obligación de hacer frente a los gastos de consumo, así como cuando argumenta sobre la no solicitud por dicha parte de la resolución contractual por incumplimiento de la arrendadora o de instar el cumplimiento forzoso del contrato durante su vigencia, lo que está haciendo el Juzgador de Instancia es explicitar, dentro de su razonamiento, la procedencia de aplicar la teoría del enriquecimiento injusto.

No obstante ello, y de forma breve en lo que hace a la labor de interpretación contractual realizada por el Juzgador de Instancia y con la que este Tribunal coincide, señalaremos que como anteriormente se ha indicado nos encontramos ante un arrendamiento de industria, más concretamente, del restaurante ubicado en el local anejo al local de planta baja. No nos encontramos ante una explotación en común por las partes litigantes de un negocio (invocación del art. 393 CC por la parte apelada en la fundamentación juridica de la demanda reconvencional), sino ante la cesión a la actora-reconvenida del local y del negocio de restaurante instalada en el mismo (ese concreto destino se pactó de forma expresa en la cláusula sexta, disponiéndose además que la arrendataria no podrá cambiarla de destino sin contar con la autorización expresa y escrita de la parte arrendadora) a cambio de precio o renta, habiéndose pactado entre las partes en coherencia con la perfecta separación de negocios (en cuanto la arrendadora iba a continuar la explotación del bar en la planta baja), lo que constituye el desarrollo de una actividad de hostelería y costes que suponen los suministros, la individualización de los gastos de consumo de agua, luz y electricidad del objeto de arriendo mediante contadores independientes, siendo su coste de cargo de la arrendadora. Es decir, el local y negocio arrendado había de disponer de contadores independientes de agua, luz y gas mediante la oportuna contratacion con las compañías los suministros, siendo de cuenta de la parte arrendataria el pago de los consumos a las empresas suministradoras.

Así resulta no sólo del tenor del contrato, sino de las propias declaraciones de los arrendadores en juicio en el sentido que a la fecha de firma del contrato ignoraban la imposibilidad de instalar un contador independiente de luz por el cambio de normativa en el sector y de su propia actuación posterior, ya que la arrendadora en Enero de 2007 instala el contador de gas independiente para el restaurante facturándose a partir de dicha fecha los gastos de consumo de gas por la empresa suministradora a la arrendataria, y se alega que no se procedió en igual forma en cuanto a la luz, agua y servicios de basuras por una cuestión de inviabilidad económica.

No se trataba por tanto de la instalación de un sistema de medición de consumos a efectos de la distribución 'inter partes' de los gastos de suministros que se facturaran a la arrendadora en cuanto titular de los contratos de suministro.

Por lo que no pueden compartirse las alegaciones de la parte apelada en el sentido que el objeto del contrato no comprendía contratos diferenciados en cuanto a consumos.

En este punto añadir que si bien no se especifica cuál de las partes contratantes hubiere de llevar a cabo las gestiones a fin de la instalación y contratación de los contadores, ello se revela irrelevante a los efectos litigiosos, por cuanto sin duda aún en la hipótesis que había de serlo la arrendataria (tampoco lo afirma la arrendadora, simplemente aduce que pudo haber llevado a cabo la instalación de contadores), es claro que unas tales gestiones de tramitación, además de precisar la colaboración de la propiedad ante las empresas suministradores, no pueden extenderse hasta el punto de hacer recaer sobre el arrendatario las condiciones que debe contar el local a tal efecto. Y desde esta perspectiva ningún incumplimiento puede atribuirse al arrendatario. Aspecto que por lo demás ni siquiera ha sido planteado en la presente litis.

Pero es que como se ha indicado la arrendadora procedió en enero de 2007 a la instalación de un contador de gas. En cuanto a la luz y agua la arrendadora no procedió en igual forma, según se ha alegado por una cuestión de inviabilidad económica una vez realizadas consultas en tal sentido, lo que extiende al servicio de basuras.

Igualmente queda constatado a nuestro juicio, coincidiendo también con el Juzgador de Instancia, que la no individualización de los gastos de consumo de luz y gas es un incumplimiento negocial de la arrendadora.

Debiendo insistirse en este punto que en modo alguno puede concluirse probado nos encontremos ante un supuesto de imposibilidad sobrevenida que eximiera a la arrendadora del cumplimiento de la obligación que le incumbía. Tampoco queda probada una dificultad extraordinaria, no ya técnica que es obvio no concurre a la vista de las declaraciones del electricista Sr. Eliseo y del perito Sr. Eutimio , sino tampoco económica, ya que ni siquiera se justifica de modo aproximado cuál fuere el monto a que ascendería dicha instalación, no siendo suficiente a tal efecto decir que sería costoso (perito Don. Eutimio ), resultando además que la parte arrendadora nada aduce acerca del elemento o elementos de comparación o ponderación a tener en cuenta para poder alcanzar una tal conclusión. A efectos meramente dialécticos dada la ausencia de toda prueba sobre los precitados extremos, entiende la Sala que habría de valorarse en su caso con base a criterios objetivos y no meramente subjetivos de la parte arrendadora, sin obviar desde la perspectiva de ésta que el arriendo se pacta por plazo de cinco años y por una renta mensual importante, por lo que los beneficios a obtener y obtenidos han sido considerables.

Pero es que tampoco puede pretender la arrendadora ante la sucesión de hechos consumados, una vez extinguida la relación contractual, que se efectúe una valoración acerca de si la modalizacion o modificación del contenido de la obligación contractual que le incumbía pudiera calificarse como racional, de tal forma que prime su versión subjetiva y parcial sobre la satisfacción de los intereses de ambas partes y/o consiguiente equilibrio de prestaciones. Señalar que no cabe desdeñar las razones alegadas por la arrendataria para mostrar su disconformidad a la imputación de los gastos de consumo con base a los contadores privados (hecho en el que coinciden las partes), si se tiene en cuenta la trascendencia fiscal y económica de los gastos de desarrollo de la actividad, entre ellos, los de consumo. Precisamente dichas razones determinan que al arrendatario no le es indiferente mantener o no los contratos de suministro del local y negocio arrendado a su nombre, por más que la arrendadora califique dicho aspecto como excusa para el no pago.

Por lo demás la arrendataria sí efectuó un pago a cuenta de 3.000 euros, y no puede considerarse probado que la arrendadora propusiera girar a la arrendataria recibos o facturas por los gastos litigiosos. En esta línea se alega en contestación a la demanda que a fin de dar respuesta a dicha queja de la arrendataria, en el año 2008 se domicilió la factura de Iberdrola a nombre de 'Astitxoko S.L.', sin embargo el Sr. Benigno niega que hubiera ordenado la domiciliación de luz en la cuenta de la arrendataria y que ésta devolvió el recibo correspondiente.

Respecto al acuerdo del pago al 50 % de los gastos de consumo, sería suficiente indicar que si bien es posible que las partes verbalmente lleguen a un acuerdo, es necesario que se acredite la realidad de ese acuerdo, lo que implica que es a la parte apelada a la que le correspondía acreditar la certeza y realidad del acuerdo y ello no ha tenido lugar, como concluye el Juzgador de Instancia.

Puede añadirse la falta de coherencia en la argumentación al respecto, en cuanto, no puede concluirse la razón de ser de aceptar el pago de las facturas a nombre del titular al 50 %, cuando se aduce que la disconformidad de la arrendataria a atender los gastos de consumo con arreglo a los datos que facilitaran los contadores privados instalados obedecía a no disponer facturas a su nombre.

Constatado por tanto lo que es incumplimiento negocial de la arrendadora, y la falta de prueba de la modificación del contenido del contrato en virtud de acuerdo de pago de los gastos de consumo al 50 % , contrariamente a lo que señala la resolución recurrida, no cabe reproche alguna a la arrendataria a los efectos del presente pleito por no haber instado el cumplimiento o la resolución contractual, ya que ello no excluye el incumplimiento del arrendador y de lo actuado queda suficientemente claro que la falta de pago por la arrendataria de los gastos de consumo de agua, luz, gas y basuras que se reclaman vino justificada por dicho incumplimiento, por lo que nada obsta a que frente a la reclamación que ahora le formula la arrendadora de unos tales gastos pueda oponer la excepción de incumplimiento por la arrendadora de su obligación contractual al instalar unos contadores que no respondían a lo pactado, que es lo que en definitiva se aduce en contestación a la reconvención (también en su fundamentación juridica al invocar la falta de legitimación pasiva con respecto al objeto de la demanda reconvencional), además de negar la existencia del acuerdo invocado por la arrendadora de pago al 50 % y mostrar disconformidad con la cuantía reclamada.

Y en este punto discrepamos de la decisión del Juez 'a quo' por cuanto obvia el incumplimiento de la arrendadora mediante el recurso a la teoría del enriquecimiento injusto.

Debe recordarse que con arreglo a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo la acción de enriquecimiento deba entenderse subsidiaria, en el sentido de que cuando la ley conceda acciones especificas en un supuesto regulado por ella para evitarlo, son tales acciones las que se deben ejercitar (por todas la mas reciente STS 17-5-2012 y las que en ella se citan).

En el caso litigioso la pretensión deducida en demanda reconvencional es la de condena de la actora-reconvenida al pago de una cantidad dineraria con fundamento en el contrato de arrendamiento que vinculó a las partes y, más concretamente, en la obligación contractual en virtud de la cual la arrendataria había de abonar los gastos de consumo y el pacto o acuerdo ulterior de abono al 50 % de los gastos totales de consumo correspondientes a la planta baja y anejo y negocios desarrollados en los mismos. Es decir, la acción ejercitada es la de cumplimiento contractual, no obstante la invocación en la fundamentación juridica juntamente con normas generales en materia de contratos y las cláusulas tercera y undécima del contrato, la teoría del enriquecimiento injusto así como el art. 393 CC .

Pues bien, se ha señalado más arriba que en el ámbito de las obligaciones bilaterales, ningún contratante podrá pedir el cumplimiento de la prestación que se le adeuda mientras no cumpla con la suya frente a la otra parte, y lo cierto es que la obligación asumida por la arrendadora atendida la finalidad a la que sirve en los términos en que han quedado señalados ha de calificarse como prestación accesoria fundamental para la arrendataria.

Por lo que el incumplimiento de la arrendadora como excepción opuesta por la arrendataria ha de ponderarse a la hora de delimitar las consecuencias económicas pretendidas, siendo cuestión diversa que la consecuencia o efecto de dicha excepción no pueda ser la que despliega durante la vigencia de la relación contractual, y que determinaría la facultad de suspender provisionalmente la exigibilidad de la obligación de pago entre tanto la arrendadora no cumpliera con la suya, ya que en el presente caso la relación arrendaticia quedó extinguida por expiración del plazo pactado, debiendo enmarcarse por ello en el ámbito de la liquidación de la relación contractual que es en la que se incardina la pretensión deducida en la demanda reconvencional.

Y desde esta perspectiva resulta que nos encontramos ante incumplimientos recíprocos.

La arrendadora incumplio la obligación de individualización de gastos y la arrendataria incumplió la obligación de entrega del aval renovado en el plazo pactado.

Y si los incumplimientos recíprocos aparecen desconectados en el sentido que la obligación incumplida por una y otra parte no encuentra su causa en la incumplida respectivamente por la contraria, no pueden obviarse las siguientes circunstancias:

.-en ambos casos se trata de obligaciones accesorias

.-en ambos casos en la consideración de las partes respectivamente, tienen el carácter de fundamental

.- durante la vigencia del contrato el impago por la arrendataria de los gastos ha venido determinado por el incumplimiento previo de contrario, o lo que es lo mismo, el incumplimiento de obligación accesoria por el arrendador impidió al arrendatario el cumplimiento de su obligación de pago en los términos pactados.

-la arrendadora ejecuta el aval tanto por la no renovación del aval como por la falta de pago de los gastos

.- y el arrendamiento mantuvo su vigencia durante el tiempo pactado, sin que ni la arrendadora una vez ejecutado el aval otorgado con ocasión de la celebración del contrato hubiera instado judicialmente la constitución de nuevo aval y tampoco la arrendataria la instalación de los contadores, cumpliendo la arrendataria con la obligación de pago de las rentas hasta la expiración del plazo contractual.

Teniendo en cuenta todo ello, en la comparación de la trascendencia y repercusión de cada incumplimiento y los efectos económicos para cada una de las partes en aplicación de criterios de proporcionalidad y equidad, la Sala ha de considerar que no cabe atribuir mayor entidad a uno respecto del otro, de forma que cada parte ha de soportar las consecuencias del propio incumplimiento.

Las razones de falta de abono por la arrendataria de los gastos en los términos postulados por la arrendadora se presentan lógicas y racionales y fueron conocidas por la arrendadora 'ab initio'. Y el hecho de ser la parte arrendadora la primera en reaccionar frente al incumplimiento de la arrendataria no sana el incumplimiento propio y previo, sin que sea amparable jurídicamente a través del recurso a la teoría del enriquecimiento injusto, convertir en cumplidor a quien no lo es, ni cabe ahora excusar la falta de cumplimiento con base a una pretendida modulación del contenido de la obligación cuando no queda acreditada la imposibilidad de cumplimiento que la justifique.

Debiendo añadirse en alusión a los actos propios que igualmente invoca la parte arrendataria-demandante y hoy apelante, que si la extinción de toda relación obligatoria (con independencia de la causa que la motive) lleva consigo la necesidad de su liquidación, es decir de liquidar o saldar sus resultados o la situación económica que se encuentra pendiente, en el presente caso, ha quedado probado que es la propia arrendadora la que aplica el importe de la fianza en metálico a la liquidación de rentas y procede a la devolución de la diferencia a la arrendataria, lo que redunda más si cabe en lo ya expuesto en cuanto sin duda constituye acto propio vinculante y revelador de que nada tenía que reclamar a la arrendataria, por cuanto en otro caso hubiera procedido a imputar dicha suma a los gastos de consumo, al igual que procedió a ejecutar el aval bancario.

Por todo lo cual, ha de estimarse el segundo motivo de apelación, y revocarse la resolucion recurrida en relación a la estimación de la demanda reconvencional, dejando sin efecto dicho pronunciamiento, dictando uno nuevo en virtud del cual se desestima íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de Dª Marina y D. Benigno frente a 'Astitxoko S.L.', absolviendo a la actora-reconvenida de la pretensión ejercitada en su contra.

QUINTO.-En materia de costas procesales de la instancia, en cuanto la estimación parcial del recurso de apelación conlleva la desestimación íntegra de la demanda reconvencional, se imponen a la parte demandada-reconveniente ( art. 394.1 LEC ). Y la estimación parcial del recurso conlleva que no proceda hacer especial imposición de las costas de esta segunda instancia ( art. 398.2 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'Astitxoko S.L.' contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de esta ciudad de fecha 22 de Noviembre de 2.013 ; y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolucion recurrida, en el sentido de desestimar íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de Dª Marina y D. Benigno frente a 'Astitxoko S.L.', absolviendo a la actora-reconvenida de la pretensión ejercitada en su contra, con imposición de las costas procesales a la parte demandada-reconveniente.

Se mantienen el resto de pronunciamientos.

No ha lugar a pronunciamiento respecto a las costas procesales de esta alzada.

Devuélvase a 'Astitotxo S.L.' el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895 0000 00 3042 14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.