Sentencia Civil Nº 94/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 317/2009 de 24 de Febrero de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial

de Barcelona

Sección 11 ª

Rollo Núm. 317/2009

Juzgado de Primera Instancia núm. 54 de Barcelona

Autos de procedimiento ordinario núm. 281/2008

Sentencia Núm. 94

Ilmos. Sres.

Josep Mª Bachs Estany

Francisco Herrando Millán

Ramón Foncillas Sopena

Barcelona, 24 de febrero de 2010.

VISTOS por la Sección Decimoprimera de la Audiencia de Barcelona los Autos de Recurso de apelación núm. 317/2009, interpuesto por la Procuradora Sra.

Serna Sierra, en nombre y representación de Construcciones 2004, parte actora, contra la sentencia de fecha 28 de enero de 2009, dictada por el Juzgado de

Primera Instancia núm. 54 de Barcelona en autos de procedimiento ordinario núm. 281/2008, se ha dictado la siguiente sentencia.

Antecedentes

Primero.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es la siguiente: "FALLO.- Que desestimando la demanda interpuesta por Construcciones 2004 deseo de contra Eulogio , absuelvo al demandado de las pretensiones formuladas en su contra, por imposición de las costas procesales al actora".

Segundo.- Comparece en alzada la parte recurrente a través de la Procuradora Sra. Serna Sierra.

Comparece en alzada la parte oponente, a través de la Procuradora Nel·lo Soler.

Se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso la audiencia del día 17 de febrero del presente año, teniendo ello lugar a la hora prevista.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Josep Mª Bachs Estany, Presidente de la Sección.

Fundamentos

Primero. Apela la representación de la parte actora la sentencia de instancia (f. 184 y f. 189 y ss.) por los siguientes motivos: 1º) falta de valoración de conjunto de la prueba practicada: únicamente se ha tenido en cuenta la prueba testifical de los señores Rogelio , Pedro Miguel y de las Sraa. Tania y Flor , que manifestaron que habían contratado y pagado las reformas realizadas; testigos determinantes; pero no ha sido tenida en cuenta ni la documental ni parte de la testifical; que esos señores hubieran contratado con el señor Genaro no quita que Construcciones 2004 S.L. hubiese contratado con el señor Eulogio ; ello se demuestra con la testifical de esos mismos testigos de los testimonios de los señores Saturnino y Alberto , según los cuales la empresa que realiza los trabajos de albañilería en los locales señalados en la demanda fue la actora; no tiene en cuenta la sentencia lo declarado por el representante de la actora ni los documentos 7,8 y 9 consistentes en factura de 6000 €, modelo 347 de la agencia tributaría carta y confirmación de envío de fax de que esa factura se iba a declarar a Hacienda; todo ello demuestra la relación contractual ya existente en diciembre de 2006; tampoco se tienen en cuenta los documentos cuatro, 5,10, y 11 del actora, relativas a otras operaciones con el demandado;

2º) de la prueba practicada y de su valoración conjunta se desprende que no es cierto, como sostiene la demandada, que nunca hubiera recibido la factura de la actora, pues se prueba con un número de fax; en todo caso anteriores a la contestación de la demanda; asimismo, la realización por la actora de una serie de trabajos en favor del señor Eulogio durante 2006 y 2007 de importes 6.000 y 47.903,72 € respectivamente; asimismo los trabajos son los que se reflejan en las facturas impagadas objeto de este procedimiento: asimismo resulta probado que quedan pendientes de pago 44.146,68 euros. Se intentó aportar como prueba un acta de manifestaciones que fue rechazada por la Sala. Postula la revocación de la sentencia y la condena al demandado al abono de dicha cantidad más intereses y costas.

Se opone al recurso la representación de la parte demandada (f. 208 y ss.) por los siguientes motivos: 1º) no es cierto que no se haya valorado la prueba en su conjunto; el señor Eulogio es arquitecto y solamente realiza proyectos de arquitectura, nunca obras de reforma remodelación o adecuación de ningún tipo; para los centros Natur House solamente diseña planos y gestiona la obtención de licencias de apertura; en el caso que nos ocupa, la parte actora tenía que probar Don Genaro había encargado a la empresa recurrente los trabajos de remodelación en nombre de esta parte, hecho que no ha sido probado; ni un solo testigo declara haber encargado obras a esta parte; todos las han encargado y pagado Don Genaro ; en un caso incluso los planos son de otra empresa de arquitectura y su dueño desconocía a esta parte; dos testigos ( Rogelio y Flor ) incluso reconocen las facturas aportadas como documentos 9 y 10 de la contestación como las presentadas y paradas Don Genaro y que así lo declararon ante la agencia tributaria consta documentalmente en esos documentos 9,10 y 11 de la contestación; este arquitecto es uno de los recomendados por la franquicia a sus franquiciados, pero con total libertad de los mismos para escoger otros; y el contratista que realiza las obras es uno de los recomendados asimismo por la franquicia a sus franquiciados; y el señor Eulogio no es ningún contratista recomendado (declaración del señor Gabino , min. 48-54 DVD); fue Genaro quien encargó unos trabajos de remodelación en su propio nombre; 2º) la actora ha basado su demanda en documentos creados unilateralmente y expresamente para esta reclamación; las facturas de 2007 no acreditan nada; la declaración del modelo 347 correspondiente al ejercicio 2007 se presenta al 30 marzo 2008,

con posterioridad la demanda; es una documentación aparente, que además incurre en el error de incluir en la misma trabajos realizados en 2006; las cartas de comprobación del modelo 347 han sido remitidas en fecha 19 marzo 2009, después de la demanda; e incluso después de que esa parte haya negado la existencia de la deuda mediante burofax de fecha 24 octubre 2007, documento seis de la demanda; la factura del ejercicio 2006, que no es objeto de reclamación, es la factura por los trabajos que la empresa demandante realizó en las oficinas de esta parte y consistieron en remodelación del baño; se trata todo de una manipulación y un montaje: la primera factura de 30-09-2007 se corresponde con los trabajos realizados en cuatro tiendas que abrieron al público en 2006 y cuyo único pago a cuenta se supone hecho el 02-02-2007 cuando la factura ni siquiera existe; este supuesto pago a cuenta se corresponde con un ingreso de la sociedad Barcelona Diet Group a la cuenta de la demandante y donde aparece como beneficiario Don Genaro y cuyo concepto es "último pago Barna Diet" , documento que supuestamente acredita un pago a cuenta de una factura del señor Eulogio cuando la dueña de la sociedad, Doña Tania , ni siquiera conoce al señor Eulogio ; esa factura es justo antes de que el abogado del actora las 11 el burofax de 18-10-2007 reclamando el pago de la misma así como de otras cantidades por importe de 36.897,09 € a esta parte; además, las reformas se realizaron entre octubre de 2006 y María de 2007 y ascendieron a más de 47.000 € sin que nunca se haya reclamado esta parte un pago con anterioridad en octubre de 2007. Postula la confirmación de la sentencia con costas.

Segundo. El análisis de lo actuado revela acreditados los siguientes antecedentes y hechos:

a) La actora reclama (4-3-2008) al demandado 44.146,68 €, importe que se dice no pagado de obras de remodelación y adecuación de una serie de comercios de la franquicia Natur House; trabajos de albañilería realizados en cuatro tiendas que se relacionan, en el año 2006, de los que quedaría pendiente 1132,33 € de una factura de 4889,03 y trabajos realizados durante el ejercicio 2007, en nueve tiendas que se relacionan, de los que quedarían pendientes 43.014,68 €; acompaña transferencia de fecha 02-02-2007 por importe 3.756,20 € (f. 4) y factura de 30-09-2007 de importe 4.889,03 € (f. 5), burofax de fecha 18-10-2007 en reclamación de 38.029,92 € en fecha 15 octubre 2007 por el despacho de abogados S&P (f. 6 y ss.), factura de fecha 20-11-2007 por importe 11.302,41 € (f. 11), factura de fecha 20-11-2007 de importe 31.712,27 € (f. 12) y el rechazo de la reclamación, de fecha 24-10-2007 (f. 13), en la que ya se dice que Genaro no ha hecho ningún encargo a nombre del señor Eulogio y que nada se debe a Construcciones 2004 SL.

b) En su contestación, la demandada negó haber hecho encargo alguno de remodelación de ningún centro de la franquicia Natur House a la actora; destacando no ser propietario de ninguna de las tiendas, sino solamente el arquitecto dedicado única y exclusivamente a proyectos de arquitectura que no comprenden en ningún caso obras de reforma, remodelación o adecuación de ningún tipo y que lo único que acredita el documento 1 de la demanda es que existe un pago hecho por Barcelona Diet Group SL Don Genaro , endosado por el mismo a la actora, sin que aparezca para nada el demandado en esa transacción a tres bandas; califica de pura invención el documento 2 así como al resto de facturas aportadas por la adversa y niega haber recibido ninguna fractura del demandante; afirma que tampoco se le había hecho reclamación alguna con anterioridad al burofax de 18 octubre 2007; admite haber realizado en ocho de las 13 tiendas relacionadas por el actor solamente los proyectos; afirma que la reforma de los los centros relacionados en la demanda la llevó a cabo el señor Genaro ; afirma que en los centros Natur House, el demandado se limita a hacer los planos y obtener las licencias de apertura a cambio de 1.500 € más gastos en cada caso;

acompaña declaración censal como empresario autónomo (f. 36 y ss.), la respectiva de la sociedad Revuelta & Asociados Arquitectos SL (f. 41 y ss.), las facturas correspondientes (f. 53 y ss.), los extractos bancarios acreditativos de los importes cobrados por dichas facturas como autónomo (f. 65 y ss.), así como los importes cobrados a través de la sociedad Revuelta & Asociados Arquitectos SL y certificado del Delegado Comercial de Natur House Sr. Luis María (f. 77) acerca de la intervención del señor Eulogio en siete establecimientos; y diversas cartas y facturas de algunos franquiciados, en todas las cuales se designa al señor Genaro como autor de las obras (f. 78 y ss.); declaraciones anuales de operaciones con terceros, modelo 347, correspondientes a Flor (f. 86 y ss.), a Aprima Scp (f. 92 y ss.) y a Aprimadiet SL (f. 94 y ss.), todas del ejercicio 2007.

c) En la audiencia previa celebrada el 15-09-2008 (f. 102 y ss. y DVD) se aportó por la parte actora recibo de transferencia de importe 6.000 € hecha el 07-12- 2006 por Barcelona Diet Group SL a favor de la ahora actora pero designando como beneficiario a Genaro , concepto "40% contratista" (f. 106) y factura número 47 de fecha 31-12-2006, de importe con IVA 6.000 € dirigida al demandado, c/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , NUM002 por remodelación de baño de oficina (f. 107) y declaración anual de operaciones con terceros, modelo 347 (f. 108 y ss.), ejercicio 2006, en la que aparece un asiento de 6.000 € en relación con el demandado; así como fax comunicando que dicha operación sería incluida en el modelo 347 del ejercicio 2006 (f. 115-116) y asiento del libro mayor del ejercicio 2006 donde consta asentada la operación en fecha 31 diciembre 2006 (f. 117); acompaña asimismo modelo 347 correspondiente al ejercicio 2007 (f. 118 y ss.), en el que aparece un asiento de 47.903,72 € en relación con el demandado; fax al demandado notificando (19-3-2008) la inclusión de dicha operación en un modelo (f. 125- 126) y asiento del libro mayor correspondiente al ejercicio 2007 de cuatro operaciones de fechas 30 septiembre 2007, 30 septiembre 2007, 20 noviembre 2007 y 20 noviembre 2007 que suman dicho importe (f. 127); a su vez, la demandada aportó extractos bancarios de su cuenta del Banco de Santander donde se refleja el ingreso de la factura 1/2007 de Revuelta & Asociados Arquitectos S.L. (f. 130).

d) En el juicio celebrado en fecha 12-01-2009 (f. 175 y ss. y DVD) declara en interrogatorio el demandado Sr. Eulogio (min. 00:33 y ss. DVD) que acerca de si el número de su teléfono personal figuran o no en las facturas o no, dice que será cuestión de fechas; lo único que ha hecho con el actor es una reforma de un baño por 6.000 y pico euros; desconoce la comunicación relativa a las declaraciones de operaciones de más de 3.000 euros con terceros; su labor es sólo realizar los proyectos de arquitectura para Natur House; son obras menores; una vez hecho el proyecto hace una supervisión final; el franquiciador elige al arquitecto y al constructor, aunque se le facilitan varias referencias; tramitaba también la licencia de obras menores; no hay libro de órdenes, el constructor se basa en el plano facilitado; no ha intervenido como contratista; ni está dado de alta como contratista; no sabe que es el 347; aclarado, responde que sí pero en ninguno de esos casos supera los 3.000 euros; declara en interrogatorio el Sr. Rodolfo , representante legal de construcciones 2004 (min. 10:39 y ss. DVD) que a la vista del doc. 1 aportado, explica que siempre ha trabajado para el demandado, en muchas obras; Genaro ) era el encargado y el jefe al que se facturaba era el demandado; no sabe de quién son las tiendas, piensa que son de Natur House; en su despacho no ha hecho ningún trabajo; es una relación de varios trabajos pequeños -el letrado de la parte actora resalta la relación entre este documento y el documento número siete de la demanda y que el beneficiario de esas operaciones es el Sr. Genaro -; la factura de 6.000 € es por obras en las tiendas, no por obras en su despacho; siempre ha sido empleado del demandado; en una primera fase de tiendas; cinco meses después continuó haciendo trabajos para él; la factura en cuestión se refiere a una tienda y habla de oficina por indicación expresa el demandado; el ordenante de esas transferencias no sabe quién es; se le hacían hacer las transferencias; se lo ingresaron así; Genaro se presentaba como encargado y lo facturó siempre al demandado; declara el testigo Sr. Genaro (min. 22:14 y ss. DVD), pariente del demandado; se refiere al actor como un subcontratado suyo;

siempre era dinero en mano y con factura a su favor; todas las tiendas objeto de este proceso las ha hecho el declarante; las transferencias de Diet Group se ha hecho a través del actor y beneficiario el declarante; es una excepción al pago al contado, a finales de año, y alguna otra como la de febrero para facilitar el pago; con el demandado no tiene ninguna relación comercial ni ha encargado obra alguna por cuenta de éste; a la vista de los documentos 9 y 10, facturas, dice que son facturas emitidas por él y cobradas por él; declara el testigo Don. Alberto (min. 29:14 y ss. DVD), arquitecto en Argentina, instalador de Pladur® aquí, dice que el demandado encarga trabajos; Genaro era encargado de los trabajos por cuenta de Eulogio ; el contrato lo tenía con Genaro ; pero es a quien le presenta la medición de obra; que supone que la aprobaba Eulogio ; recuerda las tiendas; no recuerda la de calle Valencia, ni la de Cornellà ni la de Hospitalet, ni la de Gelida; quien realizaba las obras era el actor; las instalaciones eléctricas las hacia Saturnino ; declara el testigo Don. Saturnino (min. 33:20 y ss. DVD), que manifiesta que ha trabajado o coincidido con ambos; Genaro le encargó trabajos para tiendas de c/ Valencia 415, respecto de Amapola 5-7 de L'Hospitalet no sabe; en c/ Progreso, sí, en Diagonal Mar también, en Badalona, en Gran Vía, en Sta. Coloma también, en Cornellà y Hospitalet también; y en Gelida también; esta última recuerda que es una peluquería; el encargo se lo hacían Genaro y Eulogio , refiriéndose a Genaro y Eulogio ; el actor hacía los trabajos; Genaro y Eulogio tienen su oficina en Pi i Margall, sótanos; según ellos esa oficina era de ambos; sólo en Gelida cobró de los propietarios, porque ya no le pagaban; y le pagaron lo que se le debía a Eulogio ; los dos le pagaban; en efectivo; declara como testigo la representante legal de LR Diet Group SL, Doña Tania , (min. 39:58 y ss. DVD), franquiciada de Natur House,

que manifiesta que la tienda de c/ Valencia 354 se la hizo Genaro ; se ha enterado que había una subcontratada llamada Construcciones 2004; el pago se hacía nombrando beneficiario a Genaro e ingresándolo en el número de cuenta que éste facilitaba; al Sr. Genaro no lo conocieron a través del Sr. Eulogio ; han usado de otros arquitectos; a ese Sr. ( Eulogio ) no lo conoce; los tratos fueron siempre con Genaro ; es administradora y socia; Eulogio no tiene ninguna relación comercial, es la primera vez que le ve; a Eulogio nunca le ha pagado nada; declara el testigo Sr. Gabino (min. 47:41 y ss. DVD), director comercial de Natur House, que conoce sólo al demandado como el arquitecto que solía diseñar sus tiendas en su zona (media Barcelona, y partes del Maresme y Baix Llobregat), que el constructor era Genaro u otros, ya que siempre daba a los franquiciados tres opciones; declara como testigo el legal representante de Bonadiet 2007 S.L. (Badalona), Don Rogelio (min. 56:50 y ss. DVD), que manifiesta que a Construcciones 2004 no la conoce, que encargó los trabajos a Genaro y al demandado lo conoce porque es el arquitecto que le hizo el diseño; reconoce los documentos que se le exhiben, carta y facturas del contratista Sr. Genaro ; al Sr. Eulogio le pagó sólo el proyecto, unos 1.200 euros; las obras las encargó a Genaro ; tenía tres direcciones del delegado comercial, de referencia; les pidió presupuestos y éste le daba un precio más interesante; no intervino Revuelta en la ejecución, sólo vino una vez a supervisar; en otra tienda pasó lo mismo; a Rodolfo no sabe si lo ha visto alguna vez; el Sr. Osvaldo intervino en otra tienda; declara como testigo el Sr. Pedro Miguel , legal representante de la tienda de calle Avda. Generalitat 39 de Sta. Coloma de Gramenet (min. 01:02:25 y ss. DVD) que manifiesta que no conoce al actor, al demandado sí, por haberle hecho el proyecto de dos tiendas, una ya traspasada; contrató las obras con Genaro en base a tres direcciones de contratistas que le dio el jefe de zona; al demandado no le ha pagado más que el proyecto; no intervino en la obra más que una vez que vino a revisar las obras; cobró el proyecto y nada más; declara como testigo Doña. Flor (min. 01:06:12 y ss. DVD), de la tienda de c/ Marina 140 que no conoce al actor, al demandado sí porque le hizo el proyecto; a la vista de la documentación que se le exhibe lo reconoce; las facturas de la obra las pagó a Genaro ; el demandado sólo hizo el proyecto y le pagó su proyecto solamente; no lo conoce al actor; al lampista que está ahí fuera sí; y al instalador de Pladur® también; los ha visto alguna vez; no intervino para nada en la obra; no se admite la práctica de la testifical de otros testigos que no acreditan su calidad de franquiciados de Natur House y la de los que no comparecen.

Tercero. La sentencia de instancia, de fecha 28-01-2009 (f. 177 y ss.), desestima íntegramente la demanda. Se basa fundamentalmente en las declaraciones - incluso del actor- que señalan al señor Genaro como aquel a quien se le encargaba la realización de determinados trabajos, conjuntamente con la testifical de dicho señor Genaro que reconoce que fue él quien contrató a la parte actora, manifestación corroborada tanto por el Sr. Gabino , delegado de zona de la franquicia, como por varios otros franquiciados, que señalan al demandado como al técnico que retrase el proyecto. Además, los testigos señores Luis María , Pedro Miguel y Flor , franquiciados, señalan al señor Genaro , contratista al que encargaron las obras. Concluye con ello que nunca existió el contrato verbal sobre el que el actor basa su demanda. Aunque existe alguna factura su nombre.

[El primer motivo del recurso de la parte actora denuncia error en la valoración de la prueba, concretamente: a) por no haberse tenido en cuenta la valoración conjunta de la testifical de Don Rogelio , Pedro Miguel y de las Sras. Tania y Flor , de los que dice que son testigos clave para la prueba de su tesis; resalta que el hecho de que estos señores hubieran contratado con Genaro no quita que la actora hubiese contratado también con el demandado, según lo que declaran Saturnino y Alberto ; y b) por no tener en cuenta los documentos 7, 8 y 9, factura designio euros, modelo 347 y fax comunicando su declaración a Hacienda.

No puede prosperar el motivo. Precisamente lo que la parte recurrente pretende es extrapolar la declaración de los testigos que le son favorables del conjunto de la testifical que abrumadoramente le es desfavorable. Respecto a lo segundo, la factura de 6000 euros del año 2006, que no se reclama, es indudable que esta fuera del litigio; no hay otra por la misma cantidad posterior; la asentada en su contabilidad en fecha 31-12-2006, no se incluye en el modelo 347 del ejercicio 2007 sino en el de 2006, única operación, con lo que no cuadra con una reclamación de 2007 al demandado sino con parte de lo pagado a su través (f. 106) a Genaro por Barcelona Diet Group; además, en el modelo 347 del año 2007, la suma de 47.903,72 € se comunica su inclusión en fecha posterior a la demanda, 19 marzo 2008 y hace referencia a cuatro operaciones, ninguna de ellas por seis-euros por cierto; operaciones que no se corresponden numéricamente con ninguno de los conceptos parciales que aparecen en las facturas 41 y 42 sino, en dos conceptos, A los totales de estas. Está claro, sin embargo, por el conjunto de las declaraciones vertidas en el juicio, que respecto a los establecimientos situados en c/Valencia 415, Diagonal Mar 1080, rambla de Cataluña 46 de Badalona, c/la marina 140, Gran Vía 1048, avenida Generalitat 39 de Santa Coloma de Gramenet, no puede haber intervenido el demandado como constructor. Difícilmente puede dudarse del testimonio de los propios titulares de las tiendas cuando dicen que sólo le pagaron al demandado los honorarios de sus proyectos. Respecto de las otras partidas que el actor factura por importes de 819,23 euros, 1608,12 euros, y 4408,60 euros en el caso de la factura 41/2007 y los importes de 11.969,67 € y 3554,64 € en el caso de la factura 42/2007 no se sabe nada ni hay prueba de nada; incluso es inverosímil que puedan corresponder a encargos hechos por el demandado si figuran mezclados con otros que hemos de concluir que están probados que corresponden a encargos del señor Genaro , en una misma factura. Pero es que además, choca bastante que exista una reclamación contra el demandado de 43.014,68 € por obras del año 2007 cuando en el documento 347 del año 2007 (f 87) consta un importe de 39.730 € por obras de ese año facturadas a Genaro .

Cuarto. El segundo motivo del recurso sostiene que la prueba práctica de su coloración conjunta se desprende que no es cierto que nunca recibieron factura de la actora por cuanto existe la prueba de la correspondencia del número de fax con el del demandado. Y reitera la existencia de trabajos del año 2000 y 2007. Tampoco puede prosperar, incluso teniendo por cierto que se recibieran dichas facturas, por cuanto se niega su procedencia absolutamente y no se acredita de ninguna forma el encargo ni la relación contractual verbal que se supone base de las mismas.

Todo lo que debe llevarnos a la desestimación integral del recurso y a la plena confirmación de la sentencia de instancia.

Máxime por cuanto, en todo caso, siendo una reclamación directa acreedor/deudor y no en ejercicio de la acción directa contra el "deudor del deudor", del art. 1597 en relación con el art. 1111 CC , para su prosperidad debía haber probado el actor por la deuda del demandado frente a quien tuve contrató o la relación contractual directa con el demandado, por una parte, y una deuda del demandado hacía el actor. Ninguna de esas circunstancias se ha conseguido probar por su parte.

Quinto. La desestimación integra del recurso y la plena confirmación de la sentencia de instancia imponen a la parte recurrente las costas de esta alzada (art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte actora contra la Sentencia dictada en fecha 28 de enero de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 54 de Barcelona en autos de procedimiento ordinario núm. 281/2008 (Rollo núm. 317/2009) que confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de la alzada al recurrente.

Y, una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, juzgando definitivamente, lo pronuncia, manda y firma este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a 4 de marzo de 2010 y, una vez ha sido firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.