Sentencia CIVIL Nº 93/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 450/2020 de 03 de Marzo de 2021

Encabezamiento

ROLLO Nº 450/20

SENTENCIA Nº 93/2021

SECCIÓN OCTAVA =========================== Iltmos/as. Sres/as.: PresidenteD. PEDRO LUIS VIGUER SOLER MagistradasDª SUSANA CATALÁN MUEDRA Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD ===========================

En la ciudad de VALENCIA, a tres de marzo de dos mil veintiuno.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª SUSANA CATALAN MUEDRA, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Valencia, con el nº 435/2019, por D. Sergio representado en esta alzada por la Procuradora Dª.Mª ROSA RODRIGUEZ DE SANABRIA GIL y dirigido por el Letrado D. Jose Alberto Comos Guillem contra BANCO DE SANTANDER SA representado en esta alzada por la Procuradora Dª. Mª JOSE SANZ BENLLOCH y dirigido por el Letrado D. MANEL PASTOR VICENT, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 15 de Valencia, en fecha 24/2/20, contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando como estimo la demanda formulada por Sergio, representado por Rosa Rodríguez de Sanabria Gil, debo declarar y declaro la nulidad de la venta de las acciones del Banco Popular objeto de la demanda. Que estimando como estimo la demanda formulada por Sergio, representado por Rosa Rodríguez de Sanabria Gil, debo condenar y condeno a la demandada al abono a la parte actora la suma de 99.994'05 euros, más el interés legal desde la compra de las acciones, así como al pago de las costas. '.

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO SANTANDER SA, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 22 de febrero de 2021.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Comparte la Sala el Fallo estimatorio de la demandada deducida que contiene la Sentencia recurrida en atención a los siguientes:

PRIMERO.- La Sentencia dictada estima la demanda deducida acogiendo la acción principal ejercitada por el actor de nulidad de las órdenes de compra dadas de acciones del Banco Popular Español, S.A. por vicio en el consentimiento por error inducido por la demandada, condenándola al reintegro al actor de los 99.994,05 euros desembolsados, más el interés legal desde la fecha de adquisición de las acciones. Y frente a ella se alza el demandado sosteniendo ante esta instancia, en síntesis, que el Folleto elaborado por la Entidad Banco Popular, S.A. relefjaba la imagen fiel del Banco, no conteniendo inexactitudes, sino tan sólo ligeras desviaciones, resultando acreditados tales hechos no sólo por el informe pericial aportado por la demandada emitido por Ayuso, Laynez y Monterrey, sino también por el informe de los Peritos del Banco de España que concluyen que no hay falsedad o engaño en la cuentas que reflejan el Folleto y que fueron tenidas en cuenta por el demandante para prestar su consentimiento a concurrir a la oferta pública de adquisición de acciones con ocasión de la ampliación del capital social de Banco Popular, S.A, y que, en todo cso, la Ley 11/2015, de Recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión exoneran a la hoy demandada Banco de Santander, S.A. frente al ejercicio de acciones frente a la Entidad resuelta.

SEGUNDO.- Y procede la Sala a la resolución de los motivos de recurso que esgrime la apelante ante esta alzada, conforme a lo establecido en el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y doctrina que lo interpreta, que lo es en el sentido de que el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquéllas que le han sido trasladadas, pues en virtud del principio 'tantum devolutum quantum apellatum' (sólo se defiere al Tribunal superior aquello que se apela), sólo puede conocer esta Sala de la pretensión fijada en los escritos de interposición del recurso y sostenidos en el acto de la vista ( artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), configurándose definitivamente el ámbito de la pretensión, pues con la formulación del recurso de apelación se traslada al Tribunal de segunda instancia el conocimiento de las cuestiones expresamente planteadas en el recurso y también el de aquéllas que, razonablemente, han de entenderse implícitas en la pretensión del recurso de apelación, por ser cuestiones dependientes o subordinadas respecto al objeto de impugnación, de tal modo que los pronunciamientos de la Sentencia de primera instancia a los que expresamente no se extiende la pretensión impugnativa deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una 'reformatio in peius' (reforma para peor) que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia 'extra petita' (más allá de lo pedido).

TERCERO.- Y, a efectos de resolución del recurso, procede invocar las circunstancias que rodearon la ampliación de capital social realizada por el Banco Popular Español, S.A. en el año 2016 y sus consecuencias ulteriores, que resultan probadas con la documental aportada a autos y que son recogidas por numerosas resoluciones que han resuelto ya sobre el proceso de ampliación de capital de Banco Popular Español, S.A. Y, en concreto, esta Sala se hace por su exhaustividad eco de la Sentencia 235/2019, de 1 de junio, dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid que a la vista de la misma prueba documental y considerando además la abundante doctrina judicial relacionada con la ampliación de capital de Banco Popular, sistematiza:

'1.- La entidad Banco Popular acordó en su Junta General de 11 de abril de 2016 una ampliación de capital, concretada y ejecutada en la reunión del órgano de administración de 25 de mayo de 2016. Las condiciones del aumento de capital consistieron en la emisión de 2.004.441.153 acciones con un valor nominal de 0,5 euros, una prima de emisión unitaria de 0,75 euros, con reconocimiento del derecho de suscripción preferente a favor de los accionistas del banco, y un importe efectivo total de 2.505.551.441,25 euros. Durante el período de suscripción preferente se solicitaron 722.016.168 acciones adicionales, por lo que la operación se concluyó con una demanda total de 135,75% del importe de la ampliación (3.401.300.000 euros).

A instancia del banco, Pricewatercoopers Auditores, SL emitió informe previo de 26 de mayo de 2016 de revisión limitada de estados financieros intermedios consolidados resumidos, advirtiendo expresa e inicialmente 'que en ningún momento podía ser entendida como una auditoría de cuentas', en el que se hacía constar que 'no ha llegado a nuestro conocimiento ningún asunto que nos haga concluir que los estados financieros intermedios adjuntos del periodo de tres meses terminado el 31 de marzo de 2016 no han sido preparados, en todos sus aspectos significativos, de acuerdo a los requerimientos establecidos en la Norma Internacional de Contabilidad (NIC) 34, Información Financiera Intermedia, adoptada por la Unión Europea'.

2.- El 26 de mayo de 2016 la CNMV publicó como Hecho Relevante del Banco Popular la decisión de aumentar el capital social del Banco, mediante aportaciones dinerarias y con reconocimiento del derecho de suscripción preferente de los accionistas de la sociedad. El aumento de capital tenía por objeto fundamental 'fortalecer el balance de Banco Popular y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos', constando que 'con los recursos obtenidos, Banco Popular podrá reforzar su potente franquicia y modelo de negocio avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercial y minorista' y 'aprovechar las oportunidades de crecimiento que el entorno ofrezca y, a la vez, continuar de forma acelerada con la reducción progresiva de activos improductivos'. También se decía que 'tras el Aumento de Capital, Banco Popular dispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que puedan afectar de forma significativa a sus estimaciones contables. Para el caso de que se materializasen parcial o totalmente estas incertidumbres, se estima que la necesidad de reforzamiento de los niveles de coberturas durante el ejercicio 2016 podría ascender hasta un importe aproximado de 4.700 millones de euros, que supondría un aumento en 12 puntos porcentuales hasta un 50%, en línea con el promedio del sector. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. Banco Popular tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas. Banco Popular ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo ('cash pay-out ratio') de al menos 40% para 2018'.

3.- En el Folleto de la OPS (documento de registro del emisor y nota sobre las acciones y el resumen) registrado en la CNMV se hacían las siguientes indicaciones:

(i) se cifraba el total del patrimonio neto de la entidad, en miles de euros, en 11.475.779 en 2013, 12.669,867 en 2014, 12.514.625 en 2015 y 12.423.184 en el primer trimestre de 2016.

(ii) se cifraban los fondos propios, en miles de euros, en 11.774.471 en 2013, 12.783,396 en 2014, 12.719.992 en 2015 y 12.754.809 en el primer trimestre de 2016.

(iii) se informa del resultado consolidado de los siguientes períodos, en miles de euros: 254.393 en el año 2013, 329.901 en el año 2014, 105,934 en el año 2015 y 93.611 en el primer trimestre del año 2016.

(iv) en la página 21 y ss. de la nota sobre las acciones y resumen se informaba de una serie de 'incertidumbres' que pudieran afectar a los niveles de cobertura, destacando, por su relevancia, la entrada en vigor de la Circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016; el crecimiento económico mundial más débil de lo anticipado hace unos meses; la preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero; la inestabilidad política derivada de aspectos tanto nacionales como internacionales; y la incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entabladas contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria.

(v) A continuación se explicaba que el escenario de incertidumbre, acompañado de las características de las exposiciones del Grupo, aconsejaban aplicar 'criterios muy estrictos en la revisión de posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros'. Pero se anticipaba que, de producirse esta situación, se ocasionarían pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016, que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo.

(vi) Sin perjuicio del mayor detalle en el cuerpo del folleto (tanto en el documento de registro como en la nota sobre las acciones), se indicaba en su introducción como riesgos relacionados con los negocios del grupo los derivados de las cláusulas suelo, el de financiación y liquidez, el de crédito por la morosidad derivada de pérdidas por incumplimiento de las obligaciones de pago, el riesgo inmobiliario derivado de la financiación a la construcción y promoción inmobiliaria, el de mercado, el estructural de tipo de cambio y de tipo de interés, el operacional, el derivado de la operativa sobre las acciones propias, el reputacional, el regulatorio (riesgo de solvencia y mayores requerimientos de capital ) y macroeconómicos y políticos.

En el documento de conclusiones se decía que como consecuencia del aumento de capital 'a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuemos reforzando nuestros ratios de capital'.

4.- Tras los resultados negativos del tercer y cuarto trimestre del año 2016, el 3 de febrero de 2017 se publica una nota de prensa en que consta que las pérdidas de 2016 habían sido de 3.485 millones, lo que se había cubierto con la ampliación y exceso de capital. En el apartado de solvencia y liquidez se decía que 'A cierre de 2016, Popular cuenta con una ratio CET1 phased-in del 12,12%, que cumple holgadamente los requisitos SREP del 7,875%. La ratio de capital total del banco, del 13,14%, cumple igualmente de forma holgada con dichos requisitos'.

Por su parte, la ratio de capital CET1 fully loaded proforma se ha visto afectada por algunos elementos volátiles y por las pérdidas del último trimestre. A finales del segundo trimestre esta ratio se situaba en el 13,71% y posteriormente ha sufrido variaciones por diferentes cuestiones, unas ordinarias y otras extraordinarias. Teniendo en cuenta todos estos factores, la ratio CET1 fully loaded proforma se sitúa en el 9,22% y la CET1 fully loaded se sitúa a finales de 2016 en el 8,17%.

El banco cuenta con capacidad de generación de capital mediante: La generación de beneficio: por cada 100 millones de beneficio retenido, se generarán 22 p.b. de capital, debido a los DTAs y la ampliación de umbrales.

La reducción adicional de activos ponderados por riesgo a medida que avanzamos en la reducción de activos no productivos. Por cada 1.000 millones &€ de NPAs, c. 20 p.b. de generación de capital.

La venta de autocartera y la reducción de minusvalías de renta fija, que nos permitirá generar 105 p.b. de capital.

Adicionalmente, otra de las alternativas del banco para generar capital de forma inorgánica sería la desinversión en negocios no estratégicos, que pueden generar unos 100 p.b. de capital.'

5.- El 3 de abril de 2017 la demandada comunicó como Hecho Relevante que el departamento de Auditoría estaba realizando una revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016, y efectuaba un resumen de las circunstancias fundamentales objeto de análisis. Se hacía referencia a la '1) insuficiencia en determinadas provisiones respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones individualizadas, afectando a los resultados de 2016 por un importe de 123 millones de euros; 2) posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos estimada en 160 millones de euros; afectando fundamentalmente a reservas; 3) respecto al punto 3) del Hecho Relevante se está analizando la cartera de dudosos de 145 millones de euros (neto de provisiones) en relación a un posible no reconocimiento de las garantías asociadas a dicha cartera. El impacto final se anunciará en el 2T2017; 4) otros ajustes de auditoría: 61 millones de euros, impactando en resultados 2016; 5) determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016, cuyo importe debería ser deducido de acuerdo con la normativa vigente del capital regulatorio del Banco, sin efecto alguno sobre el resultado ni el patrimonio neto contable. La estimación del importe de estas financiaciones es de 221 millones de euros'. En las conclusiones se decía que 'del cumplimiento de los requerimientos de capital regulatorio, los impactos anteriormente citados y las estimaciones provisionales de los resultados correspondientes al primer trimestre de 2017, se prevé que la ratio de capital total a 31 de marzo se sitúe entre el 11,70% y el 11,85%, siendo el requerimiento aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11,375%.'

6.- La junta general ordinaria del Banco celebrada el 10 de abril de 2017 aprueba las cuentas anuales del ejercicio 2016 con un resultado negativo de 3.222.317.508, 86 euros.

7.- El resultado del primer trimestre del ejercicio 2017 termina con unas pérdidas de 137 millones de euros. Se formuló por la entidad una 'reexpresión de cuentas' del ejercicio 2016 con los siguientes resultados: 239.928.000 euros de reducción en el activo; 240.508.000 euros de reducción del pasivo neto; 580.000 euros de incremento en el pasivo y un incremento de las pérdidas que pasaron a ser de 3.611.311.000 euros.

8.- El 5 de mayo de 2017 la CNMV publicó nota de prensa de Banco Popular en la que se decía que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137 millones de euros. Respecto a la solvencia se decía que 'A cierre de marzo la ratio CETI phased in del banco es del 10'02% la ratio CETI fully loaded del 7,33% y la de capital total es del 11,91% por lo que Popular sitúa su solvencia por encima de los requisitos exigidos y cumple con el requerimiento total regulatorio mínimo aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11'375%.'

9.- El 11 de mayo de 2017 se publicó como Hecho Relevante que Banco Popular desmentía haber encargado la venta urgente del Banco, que existiese riesgo de quiebra del Banco, y que el Presidente del Consejo de Administración hubiese comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos. Afirma que al cierre del trimestre el patrimonio neto del banco ascendía a 10.777 millones de euros y que la ratio de capital total se sitúa por encima de las exigencias regulatorias.

10.- El 15 de mayo de 2017 se publicó como Hecho Relevante que Banco Popular desmentía que hubiese finalizado una inspección del Banco Central Europeo, que el mismo hubiese manifestado que las cuentas anuales de 2016 de Banco Popular no reflejaban la imagen fiel de la entidad, y que la inspección que realizaba el Banco Central Europeo era parte de su programa de supervisión ordinaria.

11.- El 6 de junio de 2017 se celebró reunión del Consejo de Administración de Banco Popular en que se decía que el día anterior se había solicitado una provisión urgente de liquidez al Banco de España por importe de 9.500 millones de euros, que las validaciones habían permitido disponer de cerca de 3.500 millones de euros, pero que ello no impedía que el incumplimiento de la ratio LCR hubiese dejado de ser provisional pasando a ser significativo a efectos de valoración de la inviabilidad del Banco. El consejo aprobó considerar que el Banco Popular tenía en ese momento la consideración legal de inviable y comunicar de manera inmediata al Banco Central Europeo esa situación. que el Banco ha agotado su liquidez y que al día siguiente no podría desempeñar su actividad.

12.- El 6 de junio de 2017 el Banco Central Europeo comunica a la Junta Única de Resolución (JUR) la inviabilidad de la entidad por considerar que esta no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existen elementos objetivos que indican que no podrá hacerlo en un futuro cercano ( art. 18.4 c/ del Reglamento nº 806/2014).

13.- Tras la comunicación realizada por el BCE, la JUR el 7 de junio de 2017 decide declarar la resolución de la entidad y aprueba el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. Considera que el banco 'está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público'.

14.- El 7 de junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB dictó resolución respecto a Banco Popular en la que decía que el '6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (la 'JUR'), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano' y que 'la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 ha determinado que se cumplen las condiciones previstas en el art. 18.1 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio y, en consecuencia, ha acordado declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. La JUR ha establecido que concurren en Banco Popular los requisitos normativamente exigidos para la declaración en resolución de la entidad por considerar que el ente está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público.' Entre las medidas a adoptar se decía que debía procederse a 'la venta de negocio de la entidad de conformidad con los artículos 22 y 24 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio de 2014, previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución' y entre otras medidas se acordó 'Reducción del capital social a cero euros (0&€ ) mediante la amortización de las acciones actualmente en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible'. Asimismo se acordaba la transmisión a Banco Santander 'como único adquirente de conformidad con el apartado 1 del artículo 26 de la Ley 11/2015, no resultando de aplicación al comprador en virtud del apartado 2º del citado artículo las limitaciones estatutarias del derecho de asistencia a la junta o al derecho de voto así como la obligación de presentar una oferta pública de adquisición con arreglo a la normativa del mercado de valores', recibiendo en contraprestación por la transmisión de acciones un euro'.

Y a todo ello, añade esta Sala que, según nota de prensa de 7 de junio de 2017 y en orden a los efectos de la cotización de Banco Popular, el pago de un euro se hace por la totalidad de acciones e instrumentos de capital, lo que significa que los accionistas de Banco Popular lo pierden todo, al quedar reducido a 0 el valor nominal de las acciones.

CUARTO.- Y sostiene de nuevo ante esta instancia el apelante que el Folleto en su día elaborado refleja una imagen fiel de la de la situación de la Entidad bancaria.

Conforme a lo establecido en el artículo 35 de la LMV, toda oferta pública de venta o suscripción de acciones de sociedades cotizadas en mercados secundarios exigirá la presentación de información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores. Por ello la admisión a negociación de tales valores en el mercado secundario exigirá el cumplimiento de determinados requisitos y, entre ellos, la elaboración de un Folleto informativo con el contenido previsto en el artículo 37. El contenido del dicho Folleto, en definitiva, tiene por objeto, ofrecer una imagen fiel de la Entidad y de su estado financiero.

La SAP Madrid, Sección 14ª, 242/2017, de 20 de julio , define el concepto de imagen fiel:

'[...] el concepto de imagen fiel de la sociedad, pieza esencial en el folleto y que afecta a todo su contenido, como elemento cualitativo fundamental de la oferta. Está conectado con la idea de veracidad, de manera que se transmita al mercado en general, y al inversor en particular que los datos del folleto son reales y auténticos: la confianza es un valor en sí mismo, y es esencial en la transparencia del mercado.

Para llegar a la conclusión de que el folleto no contiene la imagen fiel, no es preciso llegar a la falsedad, basta la inexactitud o, por mejor decir, que induzca a error a los inversores que por defectos de la información suministrada por el folleto, no pueden hacerse una idea fundada sobre la bondad y conveniencia de la inversión' .

Y como señala la Sentencia de dictada por la Sección Primera de Alava, 481/2019, de 17 de junio: 'Consideramos que el principio de imagen fiel implica la concurrencia de las siguientes exigencias:

·Aplicación de la normativa contable.

. Presentación de una información relevante, fiable, comparable y comprensible.

. Suministro de la totalidad de la información adicional necesaria en la Memoria cuando los requerimientos de la normativa contable resulten insuficientes para permitir la comprensión de la situación de la sociedad.

El Banco de España, en su circular 4/2017 recoge específicamente la obligación de las entidades financieras de reflejar su imagen fiel a través de su contabilidad.

A su vez, el artículo 38 LMV somete al emisor a la responsabilidad por los daños ocasionados a los adquirentes de valores como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto. Este régimen de responsabilidad se mantiene durante el periodo de vigencia del folleto, que será de doce meses, artículos 27 , 32 , 33 y 36 RD 1310/2005 de 4 de noviembre .

El régimen de responsabilidad por folleto se concreta, en el artículo 36 RD 1310/2005, en cualquier información incluida en el folleto que sea falsa, o por la omisión en el folleto de cualquier dato relevante requerido de conformidad con dicho RD, siempre y cuando la información falsa o la omisión de datos relevantes no se haya corregido mediante un suplemento al folleto informativo.

El artículo 37.1 LMV dispone que la información del folleto deberá permitir a los inversores hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores.

Todo ello es el reflejo de la relevancia del deber de información que corresponde a las sociedades cotizadas hacia los inversores, en cuanto clientes actuales o potenciales, quienes adoptan sus decisiones de inversión mediante la interacción de sus intereses económicos con los datos que los emisores aportan. La información, por tanto, constituye un factor con relevancia de primer orden que condiciona la toma de decisiones de los inversores. De modo que la difusión de información sustancialmente inexacta, que no refleje la imagen fiel del emisor, puede inducir al inversor a tomar una determinada posición inversora sobre la base de premisas falsas (...)'.

Esta Sala ha tenido oportunidad de manifestarse ya en reiteradas ocasiones sobre la realidad de las inexactitudes del Folleto emitido con ocasión de la ampliación del capital social de Banco Popular que, incluso llevaron a la propia Entidad Bancaria a realizar la reexpresión de las cuentas de 2016, para concluir acreditado que la información que le ofreció el folleto al actor y que éste tuvo en cuenta para la suscripción de las acciones no reflejaba la imagen fiel de la Sociedad., todo ello tras la valoración del informe emitido por el despacho Ayuso Láinez & Monterrey ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) por cuanto la inexactitud de datos que ofrece ha sido adverada por la inmediata realidad, considerando que en menos de un año los accionistas perdieron toda la inversión realizada en la ampliación de capital.

Se considera probada la realidad de inexactitudes en el Folleto que, incluso determinaron que el propio Banco Popular en abril de 2017 realizara la reexpresión de las cuentas del 2016, comunicándolo a la CNMV, bastando, en definitiva con dicha inexactitud de las cuentas de 2016 para concluir que la información que le ofreció el folleto al actor y que éste tuvo en cuenta para la suscripción de las acciones no reflejaba fielmente la imagen de la Sociedad. Es más, los acontecimientos posteriores ratifican ese mayor valor probatorio del informe pericial aportado por el demandante, que lo es en el sentido de que el folleto ofrecía la apariencia de la necesidad limitada de capital para afrontar unos posibles riesgos de escasa entidad, lo que permitía suponer una recuperación económica y conseguir con ello que el inversor valorara favorablemente la operación. Y así resulta del folleto, que consigna que la ampliación de capital tiene como fin 'acelerar la normalización de su rentabilidad' y 'como resultado el Banco pasará a tener una elevada capacidad de generación orgánica de capital lo que le permitirá acelerar la vuelta a los dividendos'. Como razona la Sentencia 344/20 de la Sección Undécima de este Tribunal, de 28 de julio, que examina la documental que también obra en el presente procedimiento: ' (...) en el informe de segundo trimestre de 2016 (documento 16 de la contestación), en el balance del negocio principal el activo se cuantifica en 135.078.980 € y el pasivo en 125.687.313 €, indicando una elevada solvencia del Banco; en el tercer trimestre el balance del negocio principal: el activo son 160.373.706 y el pasivo 147.732.143 € con un beneficio de 817 millones de euros (documento 22 de la contestación); en el cuarto trimestre el balance del negocio principal: el activo son 130.028.125 y el pasivo 120.502.936, con unas pérdidas de 3.485 millones euros (documento 27 de la contestación); en el cuarto trimestre el balance del negocio principal: el activo son 134.200.153 € y el pasivo 124.961.626 € y las pérdidas de 137 millones de €, (documento 35 de la contestación); el 3 de abril de 2017 en el informe de reexpresión voluntaria de cuentas indican perdidas antes de impuestos de 4.888 millones de euros con un activo de 147.926.000 € ( documento 38 de la contestación). Y todo ello sin que durante ese periodo (de mayo de 2016 a junio de 2017), pese a que, la situación era grave, que determinó la resolución de la entidad, se produjese ningún hecho económico extraordinario que justificase que el Banco pasase a no ser viable, nos permite concluir que la información que se ofreció para la ampliación de capital no era real. Así el inversor se encontró a ante una entidad bancaria que según sus cuentas oficiales tenía beneficios y que con la ampliación de capital únicamente pretendía ser previsora ante posibles situaciones adversas.

Era el Banco Popular quien debió justificar estos cambios en su estado contable, pues es obligación de la entidad demandada, primero, porque se trata de la relación de un comerciante con un inversor minorista y, en segundo lugar, porque al amparo del artículo 217-7 de la LEC, la entidad bancaria tiene en su poder todos los datos económicos y goza de la disponibilidad y facilidad probatoria necesaria para poder explicar y justificar lo ocurrido, no así los inversores ( Sentencia nº 373/2019 de 4 de octubre, AP. de Valencia Sección Séptima).'

Conforme a la pericial practicada a instancias de la parte demandada la causa de la caída del Banco fue la pérdida de confianza por correr rumores sobre la mala situación del Banco Popular, que determinó la fuga masiva de depósitos y con ello la resolución del Banco. Frente a dicha aseveración se alza no sólo el informe pericial aportado por la actora, sino también el elaborado el 8 de abril de 2019 por los Peritos del Banco de España y que fue aportado a las diligencias previas 42/2017 tramitadas ante el Juzgado Central de Instrucción número Cuatro de la Audiencia Nacional, que concluyen que la causa de la resolución de la entidad lo fue la fuga de depósitos durante el segundo trimestre del 2017, siendo el que se origina el 31 de mayo de especial gravedad. Y que las cuentas anuales que se reflejan en el folleto de la ampliación de capital no respetaban determinados aspectos de la normativa contable, en especial la clasificación de las operaciones refinanciadas en dudoso y que las hipótesis sobre las que se asentó la ampliación de capital para alcanzar las estimaciones contenidas en el folleto eran demasiado optimistas, en especial la evolución prevista de dudosos, lo que unido a la baja cobertura planificada para los adjudicados invalidaba la estimaciones de cobertura, pérdidas y solvencia del propio documento. Y resultado, pues, acreditado que el folleto no reflejaba la imagen fiel de la Entidad por contener previsiones poco realistas, formulándose reexpresión de las cuentas de 2016 en abril de 2017, lo que provocó la fuga de depósitos.

En consecuencia, queda probada la realidad de las inexactitudes en la información ofrecida, que otorgaban a la Entidad emisora una apariencia de solvencia y de marcha boyante tras la aportación de capital con la ampliación del mismo y su oferta pública de la que carecía, sin necesidad, como se ha expuesto anteriormente, de que la dicha información fuera falsa, pues lo relevante es si el consentimiento emitido por el actor fue erróneo al tomar en consideración la información inexacta que el Folleto le ofrecía. E idéntica conclusión alcanzan diversas Audiencias Provinciales en orden a que el Folleto no reflejaba la imagen fiel de Banco Popular, así como esta propia ( Sentencias 7/20 y 92/20, de 10 y 13 de febrero, respectivamente, 483/20 de 19 de septiembre, y 530/20, de 23 de octubre, todas ellas de esta Sección Octava, entre otras muchas, 341/19, de 9 de septiembre de 2019, de la Sección Séptima y 344/20, de 28 de julio, de la Sección Undécima).

Y, conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, hay error de vicio cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta, o lo que es lo mismo, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fuera equivocada o errónea. Siendo requisitos para su apreciación:

A) En primer lugar, que la representación equivocada merezca tal calificación, lo que exige que se pruebe por quien afirma haber errado como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias y ello por cuanto --dispone el artículo 1266 del Código civil-- para que el error invalide el consentimiento ha de recaer -además de sobre la persona en ciertos casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que, principalmente, hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato.

B) Que, de existir y haberse probado, el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellos presupuestos -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o material del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. De tal modo que, si se contrata sobre determinadas percepciones o representaciones que cada parte contratante se hace sobre las circunstancias -ya pasadas, ya concurrentes o esperadas- que sea en consideración a ellas que el contrato se presente como merecedor de ser celebrado. Ahora bien, si dichos motivo o móviles no pasaron, en la génesis del negocio jurídico, de meramente internos en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o dicho con otras palabras, no se objetivaron elevándose a la categoría de causa concreta de aquél, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Y ello por cuanto quien contrata soporta el riesgo de que sean acertadas o no las representaciones que, al consentir, se hizo sobre las circunstancias en consideración a las cuales le había parecido adecuado a su interés la celebración del contrato. Es decir, las circunstancias erróneamente representadas, si bien pueden ser pasadas, presentes o futuras, en todo caso han de haber sido tomadas en consideración en los términos dichos y en el momento de la perfección o génesis del contrato, siendo lo determinante que los nuevos acontecimientos producidos en el desenvolvimiento de la relación contractual resulten contradictorios con la reglamentación creada, pues si no es así, se tratará de meros eventos posteriores explicables por el riesgo que afecta al mundo de los humado. O lo que es lo mismo, el error vicio exige que la representación equivocada se muestre para quien la efectuó como razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cundo el funcionamiento del contrato se proyecte sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo, en caso de operaciones económicas, de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Y

C) Finalmente, el error ha de ser excusable, cualidad que exige nuestra Jurisprudencia aun cuando el artículo dicho lo silencia, pues hay que valorar la conducta de quien se presenta como ignorante o equivocado, negándosele la protección impetrada cuando con el empleo de la diligencia que era exigible atendidas las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba, protegiendo en tal conflicto a la contraparte que confió en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Por lo tanto, habiendo quedado demostrada la existencia de un error esencial en el consentimiento otorgado por el demandante cuando suscribió el contrato de compra de acciones impugnado, el error ha de ser calificado en el presente supuesto excusable al recaer sobre un elemento esencial del mismo, cual es la solvencia de la sociedad, de tal modo que de haber llegado a conocer la real situación económica y financiera de la entidad demandada, no hubiese invertido su dinero en la compra de sus acciones. De acuerdo con el art. 35 de la Ley del Mercado de Valores, 'una oferta pública de venta o suscripción de valores es toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores'; el artículo 36 de la Ley del Mercado de (RDL 4/2015 de 23 de octubre) exige que 'No obstante, estará sujeta al cumplimiento previo de los requisitos siguientes: a) La aportación y registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores de los documentos que acrediten la sujeción del emisor y de los valores al régimen jurídico que les sea aplicable. b) La aportación y registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores de los estados financieros del emisor preparados y auditados de acuerdo con la legislación aplicable a dicho emisor. Reglamentariamente se determinará el número de ejercicios que deben comprender los estados financieros. c) La aportación, aprobación y registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores de un folleto informativo, así como su publicación....', el artículo 37 recoge el contenido del folleto 'El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. Atendiendo a la naturaleza específica del emisor y de los valores, la información del folleto deberá permitir a los inversores hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible'. La trascendencia del contenido que ofrece el folleto es más que relevante en el supuesto de pequeños inversores, que únicamente tienen a su disposición la información que suministra la propia entidad, a diferencia de los grandes inversores, que pueden tener acceso a otro tipo de información. Y sin que sea 'exigible de manera alguna la labor de investigación o comprobación de tales datos, como premisa para posteriormente decidir si se invierte o no; pues, caso contrario, estaríamos dando prevalencia a una desconfianza en el propio sistema, totalmente contrario, precisamente, a todo el proceso de control y supervisión fijado por la Ley, generador de la confianza y seguridad jurídica en el inversor...' ( Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, Sentencia 348/2015 de 22 Octubre).

QUINTO.-Finalmente, sostiene ante esta instancia la demandada 'Banco Santander, S.A.', que es traída al procedimiento como sucesora que lo es de 'Banco Popular, S.A.' y que los artículos 25.8 y 39.2 c) de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de Recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, exoneran a Banco de Santander, S.A. de acción indemnizatoria alguna al titular de instrumentos de capital de la Entidad resuelta. Y procede la desestimación del motivo de recurso, considerando, en primer lugar que el actor insta la nulidad del negocio de adquisición de los títulos, por lo que actúa como un tercero en el ámbito societario en que se desarrolló el instrumento de resolución y, en segundo lugar y a mayor abundamiento, que el TJUE, en Sentencia de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12, caso Alfred Hirmann contra Inmofinanz AG) ha considerado que 'la responsabilidad de la sociedad de que se trate frente a los inversores -que también son sus accionistas-como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones. (...) Los accionistas que han resultado perjudicados como consecuencia de un incumplimiento de la sociedad cometido antes de la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas no se hallan en una situación idéntica a la de los accionistas de la misma sociedad cuya situación jurídica no se ha visto afectada por dicho incumplimiento'.

SEXTO.- Por todo ello, procede la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación del fallo de la Sentencia recurrida, que condena al reintegro del capital invertido y sus intereses desde el desembolso, con imposición al apelante de las costas causadas ante esta alzada, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) Destimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña MaÂ?ria-José Sanz Benlloch, en nombre y representación de 'Banco de Santander, S.A.', contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Quince de Valencia el 24 de febrero de 2020 en el Juicio ordinario 435/19.

2º) Confirmar dicha resolución.

3º) Imponer a la parte apelante el pago de las costas causadas ante esta alzada.

Dese el destino legalmente previsto al depósito constituido

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Notifíquese a las partes la anterior resolución haciéndoles saber que la misma no es firme. Y que contra ella podrán formular recurso de casación, por el motivo previsto en el artículo 477. 2 - 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y recurso extraordinario por infracción procesal, a deducir este último únicamente acumulado con el anterior, a interponer en un único escrito, conforme al Acuerdo adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo reunida en Pleno no Jurisdiccional el 27 de enero de 2017, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ante esta Sala, para ante el Tribunal Supremo, en el plazo de veinte días desde su notificación. Y, en su caso, de la necesidad de constitución de depósito o de prestación de tasa para recurrir, así como la forma de hacerlos efectivos

Así por ésta, nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.