Sentencia CIVIL Nº 93/2020, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 169/2019 de 31 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN ATALA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL.: 945-004821 Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/013587NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0013587
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso apelación
sentencia acción individual condiciones generales contratación 169/2019 - B- UPAD CIVILO.Judicial origen /
Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil / Gasteizko Lehen
Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia - Arlo Zibileko ZULUP Autos de Procedimiento ordinario 1450/2018 (e)ko
autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: LABORAL KUTXA
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA BOULANDIER FRADE
Abogado/a / Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA
Recurrido/a / Errekurritua: Alberto
Procurador/a / Prokuradorea: PATRICIA SANCHEZ SOBRINOAbogado/a/ Abokatua: JAVIER ALVAREZ
MONTERO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D.ª Mercedes Guerrero Romeo,
Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz, y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día treinta y
uno de enero de dos mil veinte, la siguiente
SENTENCIA Nº 93/20
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 169/19 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5
de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 1450/18, promovido por CAJA LABORAL POPULAR, S.C.C.,
dirigida por el Letrado D. Pedro Learreta Olarra y representada por la Procuradora D.ª María Boulandier Frade,
frente a la sentencia nº 2273/18 dictada el 20-12-18, y siendo parte apelada D. Alberto , dirigido por el Letrado
D. Javier Álvarez Montero, y representado por la Procuradora D.ª Patricia Sánchez Sobrino, y siendo Ponente
la Ilma. Sra. Presidenta D.ª Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 2273/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Estimo la demanda formulada por Alberto contra Caja Laboral y, en su virtud, 1. Declaro la no incorporación y nula y no aplicable al préstamo hipotecario suscrito las siguientes cláusulas de la escritura de constitución de hipoteca de 19 de diciembre de 2006- Estipulación tercera bis relativa al mínimo interés a abonar, cláusula suelo, respectivamente tipo de interés no inferior al 3% ni superior al 15%. 2. Condeno a la demandada al pago de cantidades indebidamente abonadas, como consecuencia de la improcedente aplicación de la cláusula tercera bis todo ello desde la firma del contrato y hasta la completa eliminación de la cláusula suelo, y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia. A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución. 3. Declaro la nulidad de la cláusula 6, intereses de demora y 4, comisiones de apertura y posiciones deudoras, y quinta, gastos, relacionados en la demanda, en tanto que condición general de contratación de carácter abusiva y contraria a la normativa eliminando citada cláusula de la escritura de 19 de diciembre de 2006. 4. Condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 801,15 euros. A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución. 5. Declaro la nulidad del acuerdo de 14 de mayo de 2014. Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de CAJA LABORAL POPULAR, S.C.C., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 15-01-19, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Alberto , escrito de oposición al recurso planteado de contrario y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 07-02-19 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Presidenta D.ª Mercedes Guerrero Romeo, y por resolución de fecha 04-12-19, se señaló para deliberación, votación y fallo el 30-01-20.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la declaración de nulidad del acuerdo transaccional no pedido por la parte actora. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (actualmente TJUE), desde la STJCE de 27 de junio de 2000 (caso Océano vs. Murciano Quintero), ha declarado reiteradamente la obligación del juez nacional de examinar de oficio la validez de las cláusulas de los contratos concertados con consumidores 'tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello'.La jurisprudencia del TJUE permite que el juez -aun sin alegación de las partes- realice los controles de inclusión, transparencia y abusividad, al margen del procedimiento o fase en que se suscite, siempre y cuando se respeten los principios de audiencia y contradicción (S STJUE de 9 de noviembre de 2010 - VB Pénzügyi Lízing - apartado 56; de 14 de junio 2012 - Banco Español de Crédito S.A. - apartado 44; de 21 de febrero de 2013 - Banif Plus Bank Zrt - apartado 24; y de 14 marzo 2013 - Mohamed Aziz - apartado 4). En la sentencia TS 705/2015, de 23 de diciembre , con remisión al auto de 6 de noviembre de 2013 (Roj : ATS 10482/2013 ), que resolvió el incidente de nulidad de actuaciones deducido contra la sentencia del Pleno núm. 241/2013, de 9 de mayo : '[e]n la medida en que sea necesario para lograr la eficacia del Derecho de la Unión, en los supuestos de cláusulas abusivas, los tribunales deben atemperar las clásicas rigideces del proceso, de tal forma que, en el análisis de la eventual abusividad de las cláusulas cuya declaración de nulidad fue interesada, no es preciso que nos ajustemos formalmente a la estructura de los recursos. Tampoco es preciso que el fallo se ajuste exactamente al suplico de la demanda, siempre que las partes hayan tenido la oportunidad de ser oídas sobre los argumentos determinantes de la calificación de las cláusulas como abusivas'. Y sobre dicha base, el mencionado auto recordó que '[l]a correlación o concordancia entre las peticiones de las partes y el fallo de la sentencia en que consiste la congruencia no puede ser interpretada como exigencia de un paralelismo servil del razonamiento de la sentencia con las alegaciones o argumentaciones de las partes, puesto que el deber de congruencia es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con el cambio de punto de vista jurídico expresado con el tradicional aforismo 'iura novit curia' [el juez conoce el derecho] siempre que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión (por todas, sentencia núm. 365/2013, de 6 de junio )'. Esta doctrina es simple plasmación de la jurisprudencia del TJUE [por todas, STJUE de 4 de junio de 2009, caso Pannon GSM (C-243/08 )]. Como consecuencia de todo lo cual, este primer motivo de infracción procesal debe ser desestimado.



SEGUNDO.- Sobre el acuerdo transaccional suscrito por las partes. Vulneración de la doctrina del TS.La STS 205/2018 de 11 de abril, ECLI:ES:TS:2018:1238 estableció la admisibilidad de la renuncia al ejercicio de acciones relacionadas con el carácter abusivo de la cláusula suelo efectuada por el consumidor, procediendo la entidad bancaria a la modificación del tipo de interés. Ello queda condicionado al respeto de la normativa en materia de consumidores, especialmente el control de transparencia. Por lo tanto, estas renuncias son susceptibles de ser declaradas nulas por su carácter abusivo, STS 137/2019, de 6 de marzo, en relación con un canje de bonos. En esta misma línea, el informe de la Comisión Europea presentado en el asunto C-452/18 seguido ante el TJUE, en el sentido de que los negocios que modifican o transijan cláusulas no negociadas, pueden participar de la naturaleza de condiciones generales de la contratación y la renuncia de acciones que estos negocios contengan pueden ser consideradas abusivas.En el caso de autos, concurren méritos suficientes para la declaración de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula de renuncia de acciones. Veamos cómo concurren cada uno de los presupuestos necesarios para ello.La falta de negociación del contenido del acuerdo transaccional constituye una presunción legal iuris tantum, correspondiendo a la entidad apelante la prueba de la negociación individual, artículo 82.2 TRLGDCU; actividad probatoria que no se ha producido.En este negocio transaccional, apreciamos que la renuncia de acciones es la prestación que corresponde al consumidor en el sacrificio recíproco que es propio del contrato de transacción, artículo 1809 CC. Se trata, por tanto, de una cláusula sometida al control de transparencia material del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y STS 241/2013 de 9 de mayo; control que se recoge expresamente en el actual artículo 83 TRLGDCU, segundo párrafo, tras su modificación por Ley 5/2019 de Contratos de Crédito Inmobiliario.Desde la perspectiva de este control, concluimos que no se informó suficientemente a la parte consumidora sobre las consecuencias económicas y jurídicas de la transacción pactada. El examen de la prueba documental acredita que toda ella se suscribió en la misma fecha, en relación con un acto que se presentaba inicialmente como una novación, según se advierte en los documentos presentados, pero que finalmente revistió la forma de transacción en la que se imponía la renuncia al ejercicio de acciones. Del mismo modo, no consta que se informara en absoluto al consumidor adherente de las cantidades a las que renunciaba a reclamar, bien aplicando la retroactividad limitada reconocida en STS 241/2013 de 9 de mayo, bien la retroactividad total establecida a partir de 123/2017, de 24 de febrero.

En esta transacción la entidad prestamista se comprometió a dejar de aplicar la cláusula suelo. Al operar este cambio, el consumidor perdió su derecho a la reclamación de las cantidades cobradas de más por causa de la aplicación de la cláusula suelo. De este modo la entidad bancaria se comprometió a dejar de aplicar una cláusula que ya había sido declarada nula por su carácter abusivo mientras que el consumidor renunció a reclamar las cantidades cobradas de más por causa de la aplicación de la cláusula suelo. Es decir, la entidad bancaria obtiene, a cambio de efectuar una prestación a la que ya se encontraba obligada, la renuncia del consumidor a reclamar las cantidades cobradas de más. Consideramos, en estos términos, que la renuncia de acciones pudo pasar desapercibida a la parte consumidora quien no tuvo la posibilidad de conocer la carga jurídica y económica que la transacción le iba a suponer; no concurre el plus de información requerido por la jurisprudencia STS 367/2017 de 8 de junio, ECLI:ES:TS:2017:2244 respecto de la renuncia de acciones, que es elemento esencial del pacto transaccional; y también respecto de las cantidades que renunciaba la parte consumidora por efecto de la transacción. Conocimiento que debe ser preciso ( STJUE de 30 de abril de 2019, Kásler, C-26/13), atendidas las concretas circunstancias de cada caso, por lo que no aceptamos que pueda basarse en circunstancias que una parte considere de conocimiento general. La transacción no puede enmascarar, bajo una aparente mejora en la posición del consumidor en el contrato, con la eliminación de la cláusula suelo, una genérica renuncia a reclamar cualquier efecto de la nulidad de dicha cláusula, cuando no se ha negociado con la debida transparencia y claridad la naturaleza nula de la estipulación contractual y sus concretos efectos, especialmente los de naturaleza económica a los que el consumidor renuncia a reclamar.Además de la falta de transparencia, sucede que la cláusula incurre en el supuesto regulado en el artículo 86.7 TRLGDCU, lo que determina su declaración de nulidad por su carácter abusivo, artículo 83 TRLGDCU.Esta declaración de nulidad afecta a una cláusula esencial del objeto de la transacción lo que produce, en definitiva, la desaparición de uno de los elementos esenciales del contrato, artículo 1261 CC. Esta circunstancia provoca la nulidad del propio contrato o, mejor, la inexistencia del mismo, conforme a la doctrina comunitaria citada. Consideramos que debe producirse la declaración de nulidad del pacto transaccional por derivarse perjuicio para el consumidor, lo que advertimos por el hecho de que es el propio consumidor quien pretende la nulidad del acuerdo transaccional, como por las repercusiones económicas favorables que, en el momento actual, valoramos que se producirán para el consumidor.Por lo que se refiere a la cuestión sobre la imposibilidad de declarar la nulidad de este acuerdo si no concurre expresa petición de parte, debemos desestimar el motivo de recurso en la medida en que se opone a la consolidada jurisprudencia del TJUE en cuanto al deber que corresponde a los órganos judiciales de pronunciarse, de oficio, sobre el eventual carácter abusivo de una cláusula, conforme al principio de no vinculación del artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, ( STJUE de 17 de diciembre de 2009, C-227/2008 que cita las sentencias de 14 de diciembre de 1995, Van Schijndel y Van Veen, C-430/93; y de 7 de junio de 2007, van der Weerd y otros, C-222/05 a C-225/05). Todo ello teniendo en cuenta que la cuestión ha sido introducida por la parte apelante y ha sido susceptible de ser rebatida por la apelada.



TERCERO.- Improcedencia de aplicar la doctrina de los actos propios y el abuso de derecho.Se desestima el motivo relativo al abuso de Derecho porque la pretensión de eliminar la cláusula suelo obedece a la concurrencia de un supuesto de nulidad de pleno Derecho. La decisión adoptada obedece a la labor de reajustar la actuación de las partes a los límites imperativos del ordenamiento jurídico en el marco de la contratación con consumidores. El recto ejercicio de tal pretensión no puede ser, por tanto, constitutivo de un supuesto de abuso de Derecho.Tampoco procede el acogimiento del recurso en cuanto al motivo consistente en denunciar que la acción ejercitada por la parte consumidora incurre en un supuesto de retraso desleal. Ello en la medida en que no apreciamos la concurrencia de un acto probado que evidencie una objetiva deslealtad ni un estado de confianza creada en la entidad recurrente acerca de la no reclamación del carácter abusivo de la cláusula.En cuanto a la aplicación de la doctrina de los actos propios, no procede la estimación del recurso. Una cláusula nula de pleno derecho, como la cláusula suelo, no es susceptible de ser convalidada, en los términos del artículo 1309 CC, por medio de un acuerdo transaccional, convalidación que solo es susceptible de producir efectos en el ámbito de la nulidad relativa.Tampoco merece favorable acogida el argumento de los actos propios en relación con la cancelación del préstamo, pues no apreciamos que este acto implique, de forma evidente e ineludible, una manifestación de la parte consumidora de renuncia al ejercicio de acciones de nulidad de cláusulas que sean abusivas, pretensión que es de carácter imprescriptible según establece la jurisprudencia ( STS 1080/2008 de 14 de noviembre, ECLI:ES:TS:2008:7242).



CUARTO.- Sobre la cláusula de comisión de apertura. Condena restitutoria.La STS de 23 de enero de 2.019 establece que la comisión de apertura y el interés remuneratorio constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Así, dice la sentencia que, tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria.Pasamos a transcribir algunas de las citas que realiza la STS de 23 de enero de 2.019 en relación a la comisión de apertura: 'La comisión de apertura no es uno más de los posibles pagos que eventualmente deba realizar el prestatario por el disfrute del préstamo (como era el caso de la 'comisión de riesgo' objeto de la citada sentencia del TJUE de 26 febrero de 2015) sino que constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo, por lo que entra de lleno en la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE'. 'Que algunas entidades financieras hayan optado por no cobrar comisión de apertura no supone otra cosa que, en el ejercicio de la libertad de empresa, han preferido limitar el precio de su servicio al cobro de un interés remuneratorio, pero no configura como abusiva la opción de dividir ese precio en una comisión de apertura, que se cobra de una vez cuando se concede el préstamo, y en un interés remuneratorio que se cobra durante toda la duración del préstamo.'La comisión de apertura es parte del precio, el cliente conocía tanto el interés remuneratorio como la comisión que se iba a cobrar por la concesión del préstamo, era parte de la información precontractual.El motivo debe prosperar.



QUINTO.- Costas. Afirma que no procede el pago de las costas cuando la demanda se ha estimado parcialmente. )En efecto, habiendo sido rechazada la nulidad de la cláusula sobre comisión de apertura y las consecuencias económicas derivadas de dicha decisión, la demanda se estima parcialmente. No procede hacer expresa imposición de las costas de la instancia, tampoco de las de ésta apelación.

)

Fallo

) ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso interpuesto por CAJA LABORAL SCC representada por la procuradora María Boulandier contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento Ordinario nº 1450/18, REVOCANDO PARCIALMENTE la misma y, en consecuencia, procede declarar la validez de la cláusula sobre comisión de apertura, cuyo coste deberá soportar el prestatario.)CONFIRMANDO) el resto de los pronunciamientos.Y todo ello sin expresa imposición de costas, ni en primera instancia, ni en esta apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).Si el recurso de casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de las normas de Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad Autónoma y el estatuto de Autonomía ha previsto esta atribución, corresponderá conocer a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( art.478.1.

2º LEC).Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0169-19.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo./Iltma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.