Sentencia CIVIL Nº 93/2017, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 576/2016 de 16 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
TARRAGONA
SECCION PRIMERA
ROLLO NUM. 576/2016
DIVISIÓN HERENCIA NUM. 362/2009
TORTOSA NUM. UNO
S E N T E N C I A NUM. 93/17
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. Antonio Carril Pan
MAGISTRADOS
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino
D. Manuel Horacio García Rodríguez
Tarragona, 16 de marzo 2017.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha
visto el recurso de apelación nº 576/2016 frente a la sentencia de 22 junio 2016 , dictada por el Juzgado de
Tortosa Nº 1, en División Herencia nº 362/2009, a instancia de Dña. Araceli , como demandante-apelada,
y Dña. Edurne , como demandada-apelante, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de
España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la oposición a las operaciones particionales contenidas en el cuaderno de fecha 13-4-2016, ACUERDO su reformulación por el contador- partidor Sr. Tomás con las siguientes modificaciones: A) Que se adjudique íntegramente la finca nº NUM000 a Araceli .

B) Que se adjudique íntegramente la finca nº NUM001 a Araceli .

C) Que se proceda al recálculo de las compensaciones económicas que deban practicarse los herederos entre sí en virtud de las anteriores modificaciones.

Todo ello, sin expreso pronunciamiento condenatorio en materia de costas'.



SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio García Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia, apartándose del criterio señalado por el contador dirimente Sr. Tomás , y atendida la voluntad presunta de la causante y la titularidad catastral del inmueble atribuye la finca nº NUM000 (rústica de secano, plantada de almendros, sita en Camarles, parcela NUM002 , polígono NUM003 , registral nº NUM004 ) a Dña. Araceli , y también en base al mayor interés la nº NUM001 (inmueble urbano sito en la CALLE000 , nº NUM005 , hoy NUM006 , de la misma población) en detrimento de su hermana Dña.

Edurne a quien debe compensarse económicamente que, en desacuerdo, apela.



SEGUNDO.- El recurso propugna pura y simplemente la aprobación del cuaderno particional del contador dirimente y lo hace en base a tres ideas: una, la titularidad catastral de la entidad nº NUM000 es de Dña. Araceli y si se utiliza ese criterio para adjudicarle el inmueble no hay razón para negárselo a la apelante Dña. Edurne que también abona los impuestos del nº NUM001 ; dos, las dos únicas fincas en que existen edificaciones se atribuyen a Dña. Araceli con lo que se vulnera el principio de igualdad en la naturaleza, calidad o especie de los bienes adjudicados que proclama el art. 1061 CC ; y tres, dado que ambas partes litigan con beneficio de justicia gratuita el efectivo con que habría que compensar a la otra hermana sería difícil de alcanzar haciendo la sentencia inejecutable.

La oposición al recurso de Dña. Araceli , al margen de cuestionar la invocación como infringido del art.

1061 CC no aplicable a una herencia regida por el Código de Sucesiones por Causa de muerte en Cataluña de 1991, plantea su admisibilidad dado que el art. 787-5º LEC declara que la sentencia que resuelve la oposición a las operaciones divisorias no produce eficacia de cosa juzgada y reserva a las partes su derecho a acudir al juicio declarativo, y en el fondo defiende la sentencia argumentando que la posesión derivada de la titularidad catastral del inmueble nº NUM000 es anterior incluso al fallecimiento de uno de los progenitores causantes, que quisieron que fuere para su hija Araceli , como también reconoció su otro hermano D. Jose María , mientras el pago de contribuciones por Dña. Edurne es posterior al fallecimiento, sin contar que el mayor interés en el inmueble nº NUM001 corresponde a Dña. Araceli .

Cumple pues examinar en primer termino la procedencia del recurso formulado por Dña. Edurne que alguna Audiencia provincial rechaza ( SAP Navarra, Sº 3ª, 19 febrero 2010 ), mientras otras como la AP Coruña, Sº 4ª, 15 mayo 2012, y el Tribunal Supremo, ATS 24 abril 2012 , lo admiten e incluso la casación por interés casacional. Este Tribunal se inclina por la admisión del recurso de apelación pues con ello se podría lograr un más rápido reparto de los bienes de la herencia que es al final lo que el legislador persigue.



CUARTO.- En orden al fondo de la cuestión planteada, debe reconocerse que la invocación del art.

1061 CC es improcedente tratándose como se trata de una sucesión regida por el Código de Sucesiones por Causa de muerte en Cataluña de 1991, en base a la no negada vecindad civil de los causantes D. Gabino y Dña. Crescencia , fallecidos en 1991 y 2007, respectivamente, con lo que el precepto aplicable seria el art.

49 de CS que no dice nada muy diferente al art. 1061 CC : 'En la partición deberá guardarse la posible igualdad, tanto si se hacen lotes como si se adjudican bienes concretos.

Las cosas indivisibles o que desmerezcan al dividirse y las colecciones de interés histórico, científico o artístico se adjudicarán a un coheredero, que, si procede, tendrá que pagar a los otros el exceso en dinero de acuerdo con el valor de mercado. Si hay varios interesados, se adjudicarán al más favorecido en la herencia y, si han sido favorecidos por igual, decidirá la suerte. A falta de interesados en la adjudicación, se venderá la cosa y se repartirá su precio entre los herederos.

Las disposiciones del párrafo anterior se entienden sin perjuicio de la voluntad del testador o del acuerdo unánime de los herederos'.

De ello resulta que: (i) Debe guardarse la posible homogeneidad e igualdad cualitativa, igualdad que debe entenderse más como equidad que como un criterio matemático; y (ii) De no ser posible la división se acudirá no a la pública subasta -que se considera antieconómica- , como hace el CC, sino a la adjudicación a quien tenga mayor interés.Estos dos criterios combinados con los intereses subjetivos y particulares de los herederos conducen a la aprobación de la partición realizada por el contador Sr. Tomás .

Y ello por las siguientes razones: (i) La atribución a Dña. Araceli del inmueble nº NUM000 resulta de la voluntad presunta de su madre causante que consintió poner a su nombre en el catastro el inmueble antes del fallecimiento, circunstancia reconocida por el hermano, y por el que estuvo tributando, lo que no es equiparable al pago de impuestos (IBI) por Dña. Araceli con posterioridad al fallecimiento de la progenitora en el caso de la finca n. NUM001 ; (ii) Cierto es que a Dña. Araceli se le prelega del inmueble nº NUM001 una parte mayor (5,60 m en fachada) que a su hermana Dña. Edurne (4,40 m en fachada), mas ello no ha de ser obstáculo para su asignación al que tenga menor parte sin quebrantar ni la voluntad de los causantes ni la norma del art. 49.2 CS, que no tiene otra finalidad que evitar la subasta pública del bien indivisible acudiendo al mismo criterio que propugna el Libro V en materia de liquidación de comunidades indivisas ( art. 552-11 CCCat .); y (iii) Haciéndolo así se logran otros dos objetivos: homogeneidad en el reparto de las edificaciones con asignación de una a cada hermana y evitar que la compensación en metálico quede muy desequilibrada entre coherederos reduciéndola, como señala el contador partidor, a algo más de 3.000.-€suma perfectamente asumible por todos.



QUINTO.- Al estimar el recurso no se hace pronunciamiento sobre las costas ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

El Tribunal decide: 1º.- Estimar el recurso de apelación formulado por Dña. Edurne frente a la sentencia de 22 junio 2016, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1, de Tortosa, en División de Herencia nº 362/2009, que se revoca y en su lugar se acuerda la aprobación del cuaderno particional formulado por D. Tomás , de fecha 10 abril 2016, sin hacer pronunciamiento sobre costas.

2º.- No nos manifestamos sobre las del recurso.

Con devolución del depósito constituido.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 Disposición Adicional 16ª LEC ), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.