Sentencia CIVIL Nº 922/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 196/2022 de 01 de Junio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071

TEL.: 938294451

FAX: 938294458

N.I.G.: 0801947120178002205

Recurso de apelación 196/2022-2ª

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 01 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Impugnación acuerdos sociales art. 249.1.3) 482/2017

Y acumulado 529/2017

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0661000012019622

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0661000012019622

Parte recurrente/Solicitante: Berta

Procurador/a: Laura Gubern Garcia

Abogado/a: Juan Ignacio Sanz Caballero

Parte recurrida: GLOBAL HEALTHCARE, S.L., Carlos Ramón

Procurador/a: IMaria Concepcion Alos Espinos, Ignacio Lopez Chocarro

Abogado/a: Guillermo Bayas Fernández

Cuestiones: impugnación de acuerdos sociales y acción social de responsabilidad. Retribuciones del administrador. Doctrina de los actos propios del socio.

SENTENCIA núm. 922/2022

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

LUIS RODRÍGUEZ VEGA

MANUEL DÍAZ MUYOR

Barcelona, a uno de junio de de dos mil veintidós.

Parte apelante: Berta.

Parte apelada:Global Healthcare S.L. y Carlos Ramón.

Objeto del proceso:impugnación acuerdos sociales y acción social responsabilidad.

Resolución recurrida: sentencia.

-Fecha: 27 de agosto de 2020

-Parte demandante: Berta.

-Parte demandada: Global Healthcare S.L. y Carlos Ramón.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Se desestiman las demandas presentadas por Dª. Berta contra la sociedad Global Healthcare SL (acción de impugnación de acuerdos sociales) y frente a D. Carlos Ramón (acción social de responsabilidad), absolviendo a los demandados de los pedimentos de la actora.

Se condena a la actora al pago de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte antes referida. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 24 de marzo pasado.

Ponente: magistrado Juan F. Garnica Martín.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. Berta, en su condición de socia de la demandada, interpuso demanda de juicio ordinario contra Global Healthcare, S.L. (en lo sucesivo, Global) impugnando los acuerdos adoptados en la junta general ordinaria celebrada el 26 de mayo de 2017. Concretamente, impugnaba los acuerdos de aprobación de las cuentas del año 2016, la gestión social y la aplicación del resultado, así como la retribución al administrador para el ejercicio 2017. Este último acuerdo lo impugnaba porque el cargo de administrador, según los estatutos, era gratuito; los restantes acuerdos, por la inclusión indebida de unos gastos por importe de 190.474 euros.

2.A la demanda inicial se acumuló más tarde una segunda presentada por la Sra. Berta contra Carlos Ramón, en su calidad de administrador de la sociedad antes referida, Global. Esa demanda dio origen a las actuaciones de Juicio Ordinario 529/2017, posteriormente acumulado al anterior. El objeto de esta segunda demanda estaba constituido por el ejercicio de una acción social de responsabilidad. Afirmaba la actora que el demandado había causado un daño a las arcas sociales por importe de 505.581 euros, cantidad que correspondía a tres conceptos distintos: a) Las retribuciones indebidas del administrador por los ejercicios 2015, 2016 y 2017; b) una factura falsa librada por Benayas Merino, S.L.; y c) el uso por la esposa del administrador de un vehículo de empresa.

3.Global se opuso a la demanda de impugnación de los acuerdos sociales alegando abuso de derecho. Se fundaba en que la actora había tenido en todo momento conocimiento de las retribuciones percibidas por el administrador y no se había opuesto a ellas, a pesar de que esa práctica era común desde 2008. Alegó que el importe de la retribución era razonable y adecuada a la actividad desempañada por el administrador, que era asimismo el director de la compañía y desempeñaba importantes funciones ejecutivas. Alega asimismo que también la actora percibía retribuciones.

4.El Sr. Carlos Ramón se opuso a la acción ejercitada en su contra alegando que:

a) La retribución que había venido percibiendo desde 2008, era conocida por la socia, quien la había venido consintiendo votando a favor de los acuerdos anteriores al impugnado.

b) Las facturas de Prudencio son reales y se corresponden a los ejercicios 2009 y 2011.

c) Y el vehículo cuyo uso se atribuye a la esposa del demandado fue adquirido enleasingel 8 de mayo de 2013.

d) Por tanto, esgrime el demandado que la actora conocía y consentía dicha situación, votando a favor de la aprobación de las cuentas anuales hasta la junta celebrada el 26 de mayo de 2017, siendo así que la Sra. Berta también percibía retribuciones en especie por valor de 250 euros, y posee un vehículo de empresa del que dispone libremente.

5.La resolución recurrida desestimó íntegramente ambas pretensiones considerando que concurrían actos propios que justificaban la conducta del administrador y de la sociedad.

6.El recurso de la Sra. Berta cuestiona las conclusiones a las que llega la resolución recurrida e insiste en la procedencia de estimar ambas acciones.

SEGUNDO. Principales hechos que sirven de contexto.

7.La resolución recurrida contiene el siguiente relato de hechos probados:

'1º.- La sociedad Global Healthcare SL fue constituida el 15 de marzo de 2001, y cuenta en la actualidad con dos socios: la actora Dª. Berta, titular del 20% del capital social, apoderada y trabajadora de la compañía (hasta el año 2016 como Directora de Cuentas; posteriormente como Directora de Planificación Estratégica); y el administrador de derecho y apoderado D. Carlos Ramón, titular del restante 80% del capital social, que ejerce funciones propias de director general y director de ventas de la compañía, captando clientela. Asimismo, el Sr. Carlos Ramón es administrador y director general de la filial denominada GLOBAL HEALTHCARE MADRID SL, de la que la compañía demandada ostenta el 79% del capital social, actualmente embarcadas en un proyecto de fusión (documentos 4, 4 bis y 4 ter adjuntos a la contestación a la demanda).

2º.- El 3 de mayo de 2017, fue convocada la Junta General ordinaria de Global Healthcare SL, celebrada el 26 de mayo de 2017, con cuatro puntos del orden del día, consistentes en la aprobación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2016, censura de la gestión social y aplicación del resultado del ejercicio, así como la fijación de una retribución para el administrador respecto al ejercicio 2017.

3º.- La actora votó en contra de dichos acuerdos, que fueron aprobados con el voto a favor del socio titular del 80% del capital social.

4º.- La actora ha votado a favor de la aprobación de las cuentas anuales de GLOBAL HEALTHCARE SL desde el año 2008 hasta el 2015, figurando en la memoria de aquéllas la retribución del administrador, pese a que los estatutos prevén que el cargo de administrador es gratuito'.

8.Otros hechos que permiten contextualizar el conflicto que enfrenta a las partes son los siguientes:

a) Los acuerdos se habían venido adoptando, antes del impugnado, por medio de actas de juntas universales, lo que venía propiciado por la relación de confianza existente entre los socios y otros familiares de los mismos.

b) Hacia el mes de febrero de 2017 se comunicó a la Sra. Berta que la sociedad pretendía fusionarse con una filial madrileña, Global Healthcare Madrid, S.L. Con ocasión de ello la Sra. Berta afirma haber conocido irregularidades cometidas por el Sr. Carlos Ramón, particularmente en sus retribuciones.

c) Como consecuencia de ello, la Sra. Berta solicitó a la sociedad, al convocarse la junta impugnada que había de aprobar las cuentas de 2016, información relativa a las retribuciones del administrador y a otros asuntos sociales.

TERCERO. Términos del recurso de la actora.

9. El recurso de la Sra. Berta comienza con una exposición de hechos nuevos, considerando como tales los siguientes:

a) La celebración de una junta general ordinaria el 19 de diciembre de 2018, correspondiente al ejercicio 2017, en la que se reformularon las cuentas del ejercicio 2016, impugnadas en este procedimiento. También se incluyó documentación bancaria correspondiente al uso de una tarjeta de American Express por parte de la esposa del administrador.

b) La celebración, el día 25 de julio de 2019, de la junta general ordinaria correspondiente al ejercicio 2018, respecto de la cual el auditor reitera la existencia de un fondo de maniobra negativo.

c) La declaración del concurso de la sociedad con suspensión de las facultades del administrador.

10. Los concretos motivos en los que se funda el recurso son los siguientes: a) El acuerdo de aprobación de la retribución del administrador, adoptado en la junta de 26 de mayo de 2017, fue convalidado y sustituido a iniciativa de la sociedad por el acuerdo de la junta general extraordinaria de 24 de noviembre de 2017, lo que ha sido ignorado por la resolución recurrida, que se ha pronunciado desestimando la nulidad de ese acuerdo cuando el mismo, que modifica los estatutos, supone el reconocimiento de que la demanda estaba fundada.

b) Error en la valoración de la prueba respecto de los motivos de la impugnación del acuerdo de retribuciones al administrador. El sentido del voto en esa materia no tiene por qué ser idéntico en el tiempo sino que está sometido a la situación variable de la sociedad. Antes de la junta se había sometido la cuestión a la sociedad y se había preguntado por los parámetros a que se atenía la fijación de la retribución, ya que la misma no estaba cuantificada previamente. A ello debe unirse que las cuentas sociales evidenciaban un fondo de maniobra negativo, lo que justificaba la adopción de cautelas en el gasto.

c) Error en la aplicación del derecho ( art. 217.4 LSC ), en cuanto a la desproporción de la remuneración del administrador respecto de la situación económica de la sociedad. Se desconocen los motivos por los que la retribución del ejercicio 2017 prácticamente duplica (101.610 euros en 2015 por 187.180 euros en 2017) la de 2015 cuando este ejercicio tuvo mejores resultados. La retribución fijada para el administrador en el ejercicio 2017 era objetivamente inadecuada a la situación de la sociedad. A ello añade que la aprobación de las cuentas de 2017 se hizo cuando había transcurrido prácticamente la mitad del mismo, de forma que no podía desconocerse lo que estaba ocurriendo durante el mismo (se estaba acentuando una evolución negativa). En opinión de la recurrente, la desproporción de la retribución del administrador resultaba de los siguientes datos: (i) Un fondo de maniobra negativo creciente desde 2015; (ii) un patrimonio neto más frágil que en 2016; y (iii) la inadaptación de los estatutos, a pesar de su previa petición en tal sentido. Esa desproporción se ha venido a confirmar posteriormente con la declaración en concurso de la sociedad cuando esa retribución constituía el principal gasto de explotación. En lugar de pagar a los acreedores, se pagaba al administrador un sueldo desmesurado para las circunstancias.

d) Error en la valoración de la prueba documental contable, que se evidencia con la posterior corrección de la contabilidad del ejercicio social de 2016, aprobada en la junta de 24 de noviembre de 2017, lo que de alguna forma vino forzado por la solicitud de nombramiento de auditor.

e) Error en la valoración de la prueba documental: discrepancias entre las cuentas anuales de 2017 y la declaración del impuesto de sociedades de ese mismo ejercicio.

f) Error en la valoración de la prueba documental en el punto relativo a la información de distintas remuneraciones al administrador para unos mismos ejercicios sociales. El 10 de octubre de 2018, entre cada una de las sesiones del juicio, el administrador realizó hasta 10 declaraciones complementarias correspondientes a las retribuciones en especie percibidas por un valor de 84.397 euros en 2015 y 63.796 euros en 2016. En conjunto, se afirma para 2015 y 2016 el administrador ha percibido 106.919 euros más de lo que informó en la junta general. Si hubiera existido acuerdo de la impugnante, no habría existido necesidad de ocultación.

g) Error en la valoración de la prueba testifical y en la aplicación de lo dispuesto en los arts. 26 y 27 CCom .

h) No es aceptable que se cometan esas irregularidades en el caso de una sociedad con un administrador que cobra 187.180 euros y que está asistido por asesores financieros y legales.

i) Ausencia de información con personas vinculadas en relación con la utilización del vehículo por la esposa del administrador.

j) Existe una tarjeta de crédito que era utilizada por una persona vinculada al administrador (su esposa) sin causa legal que lo justifique.

k) Los pagos efectuados a la actora corresponden al kilometraje realizado en sus visitas a los clientes. Ello determinó una transferencia mensual de 250 euros.

l) Error en la valoración de la prueba en relación con la facturación entre la demandada y Benayas Merino, S.L. que generó a la sociedad un daño por importe de 77.000 euros.

11. El Sr. Carlos Ramón, único de los demandados que contestó al recurso y se opuso, alega que la recurrente incurre en cinco errores:

a) No ataca el fundamento de la sentencia, consistente en la aplicación de la doctrina de los actos propios en materia de impugnación de acuerdos sociales en materia de retribución de administrador y de las acciones de responsabilidad anudadas a ellas.

b) Intenta introducir numerosas alegaciones que no se hicieron valer en las dos demandas acumuladas, incurriendo por ello en la prohibición de cuestiones nuevas ( art. 456 LEC ).

c) Intenta introducir numerosos hechos posteriores no solo a las demandas sino también al acto de juicio y a la sentencia, pretensión que es contraria a lo dispuesto en el art. 286 LEC .

d) La mayor parte de esas alegaciones y hechos nuevos son objeto de enjuiciamiento en dos procedimientos judiciales que se están tramitando acumulados ante el Juzgado Mercantil 11 (JO 2940/2018 y JO 3172/2019), con lo que existe riesgo de prejudicialidad.

e) El recurso va saltando de unas cuestiones a otras de manera desordenada, dificultando el análisis de los argumentos y su correlación con las pretensiones de las demandas.

CUARTO. Sobre las irregularidades procesales denunciadas por la parte recurrida.

12. No le falta razón a la recurrida cuando denuncia la inadecuada sistemática que ha seguido el recurso porque, efectivamente, no facilita un examen ordenado del mismo y su necesaria puesta en relación con el objeto del pleito. Esa correlación es esencial porque el recurso solo tiene sentido como proyección o prolongación del objeto de la litis, objeto que se ha debido determinar en la primera instancia y que, como regla general, resulta inalterable en la segunda.

En cualquier caso, que la sistemática no sea la más adecuada nos puede crear cierta incomodidad en el examen de las cuestiones que plantea el recurso pero no nos impide hacerlo. Eso sí, también nosotros entendemos preferible separarnos de la sistemática que propone el recurso en nuestra argumentación.

13. El art. 456 LEC impide el planteamiento de cuestiones nuevas, de forma que la resolución de la controversia en la segunda instancia debe hacerse de acuerdo con las alegaciones de hecho y de derecho hechas valer en la primera instancia. Ello nos obligará, en cada caso, a analizar la admisibilidad en esta instancia de las alegaciones hechas.

14. También habremos de pronunciarnos respecto de las alegaciones de nuevos hechos o de hechos nueva noticia. Anticipamos que no podemos descartar que el recurso de apelación se pueda convertir en instrumento a través del cual se traigan tales hechos al proceso, si bien siempre que no haya existido oportunidad de aportarlos previamente, como establece el art. 286 LEC .

15. Entendemos, no obstante, que las alegaciones que hace el recurso relacionadas con los acuerdos adoptados en las juntas de 24 de noviembre de 2017 y 19 de diciembre de 2018 no pretenden que nos pronunciemos sobre tales juntas, salvo en la medida en que su objeto pudiera afectar a las acciones ejercitadas y objeto del presente proceso, en particular a la acción de impugnación de los acuerdos adoptados en la junta de 26 de mayo de 2017, sea porque los acuerdos de esta junta pudieran considerarse privados de objeto o bien porque los hechos posteriores permitan darle un especial relieve. Fuera de esas concretas finalidades, no entraremos en el examen de otros hechos nuevos cuya relevancia no esté directamente relacionada con el objeto de este proceso, en los términos que hemos dicho.

QUINTO. Sobre la doctrina de los actos propios y su aplicación en el caso.

16. Es cierto que la resolución recurrida desestima íntegramente tanto las acciones de impugnación como la de responsabilidad con fundamento en la doctrina de los actos propios. Se basó para ello en el hecho de que la sociedad era poco compleja, las juntas venían celebrándose de manera informal y la actora conocía la percepción de retribuciones por parte del Sr. Carlos Ramón y las había consentido durante largo tiempo, sin que se hubiera constatado un cambio de circunstancias que justifique el cambio de postura, más allá del conflicto en el que se encontraban inmersos los dos socios desde el año 2017, relativo al sueldo que debía percibir la actora y su eventual salida de la sociedad, e incluso a una querella por presunto delito societario que resultó archivada. Admite la resolución recurrida que la actora comenzó a objetar las retribuciones del administrador desde el año 2015, si bien considera que la conducta previa de la actora, reiterada durante varios ejercicios, era apta para generar en el administrador confianza sobre la regularidad de su percepción.

Ello le lleva a considerar infundada la impugnación de los acuerdos de la junta general ordinaria celebrada en 2017 y también la acción social de responsabilidad.

17. El recurso, aunque no articule una defensa todo lo explícita que el caso merecía frente a esa aplicación de la doctrina de los actos propios, entendemos que implícitamente está afirmando que se ha cometido una arbitrariedad en su aplicación porque la resolución recurrida no ha tomado en consideración multitud de argumentos que desacreditan la idea de que hubiera existido conformidad de la socia con las prácticas ilegales del administrador, al menos desde que surge el conflicto de socios, a principios del año 2017, e incluso antes (desde 2015, como afirma la resolución recurrida).

Valoración del tribunal

18. Creemos que con tales apreciaciones la resolución recurrida comete, cuando menos, un exceso en la aplicación de la doctrina de los actos propios. Haber venido aceptando determinadas prácticas perjudiciales para la sociedad y para los derechos del socio minoritario no obliga al socio a tener que seguirlas soportando de manera indefinida, como parece haber entendido la resolución recurrida. Cuando el consentimiento del socio se ha manifestado o mostrado contrario a una práctica, por más asentada que la misma se pueda encontrar, no podemos presumir que subsisten sus 'actos propios' favorables a la continuidad de esa práctica. No puede ignorarse que lo que se juzga no es una práctica societaria sino los actos concretos (sean acuerdos o bien actos del administrador), de forma que la doctrina de los actos propios se debe proyectar sobre cada uno de ellos, no de forma genérica o general sobre la práctica social, porque nadie está constreñido a no poder modificar sus actos conforme a su libre albedrío.

19. De manera que es asimismo inaceptable que se exija una 'causa justificada' para la actuación del socio minoritario para poder modificar sus actos propios. Los actos propios responden a su libre voluntad y no precisan justificación. Cuestión distinta es que se pueda acudir, como instrumento probatorio, al examen de los concretos actos en los que se ha manifestado la discrepancia con el objeto de examinar hasta qué momento temporal se ha prolongado la aquiescencia tácita del socio con los actos irregulares del administrador. Pero lo que no es aceptable es analizar si el cambio de postura del socio responde a una causa justificada o no, como hace la resolución recurrida.

20. Cuestión distinta a la que acabamos de analizar es que la oposición no se llegara a manifestar y que ello generara en el administrador una falsa confianza de que ese silencio equivale a conformidad. Pero, en tal caso, no bastará que hubiera existido en el pasado conformidad sino que es preciso analizar hasta cuándo se ha prolongado la misma, para enjuiciar si la actuación del socio contraría la buena fe y puede ser considerada contra sus actos propios. Lo que podemos conocer es que la Sra. Berta aprobó las retribuciones del administrador hasta el año 2015 así como la retribución correspondiente a 2016 (en la junta ordinaria de 28 de abril de 2016), pero no las posteriores. Por tanto, en ellas se detienen sus actos propios.

21. A ello debemos añadir que la propia resolución recurrida pone de manifiesto la existencia de un conflicto de socios, aunque no le conceda eficacia enervante de la aplicación de la doctrina de los actos propios. Tampoco esta apreciación la podemos compartir: las prácticas ilegales o alegales pueden tener justificación cuando todos los socios las toleran pero no así cuando esa tolerancia desaparece, de manera que lo único que le cabe al juez es apreciar cuando dejó de existir tal tolerancia. Es indudable que esa tolerancia había cesado en 2017, momento en el que se había llegado a producir incluso una querella criminal, y que la propia resolución recurrida fija en 2015. Por tanto, en nuestra opinión, es incuestionable que la referida doctrina no puede resultar de aplicación al enjuiciamiento de la acción de impugnación de unos acuerdos sociales adoptados en 2017 y a lo sumo podría ser de aplicación al enjuiciamiento de aquellos hechos con trascendencia respecto de la acción social de responsabilidad anteriores a 2015.

22. Por tanto, habremos de analizar la impugnación de los acuerdos sociales adoptados en la junta de 26 de mayo de 2017, algo que no ha hecho la resolución recurrida, y también lo habremos de hacer respecto de la acción social de responsabilidad, que tampoco ha analizado con detalle, sin perjuicio de que respecto de algunos de los concretos hechos de esta última podamos tomar en consideración la doctrina referida de los actos propios.

SEXTO. Sobre los acuerdos de convalidación de la junta de 24 de noviembre de 2017 y su trascendencia sobre la acción de impugnación.

23. El recurso afirma que en la junta de 24 de noviembre de 2017, cuyos acuerdos no son objeto de impugnación en este proceso sino en otro posterior, se convalidó y sustituyó el acuerdo sobre la remuneración del Sr. Carlos Ramón, lo que es negado por la recurrida que alega que esa junta se limitó a ratificar el acuerdo anterior, lo que se afirma que es distinto porque no pone en cuestión la validez del acuerdo anterior. También alega que si bien en esa junta se procedió a la corrección de errores de las cuentas aprobadas en la junta anterior, no se deriva de ello que existiera una reformulación y nueva aprobación. También en este caso existe una nueva acción de impugnación del acuerdo de rectificación de las cuentas.

24. El art. 204.e LSC dispone:

'2. No será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro adoptado antes de que se hubiera interpuesto la demanda de impugnación. Si la revocación o sustitución hubiera tenido lugar después de la interposición, el juez dictará auto de terminación del procedimiento por desaparición sobrevenida del objeto.

Lo dispuesto en este apartado se entiende sin perjuicio del derecho del que impugne a instar la eliminación de los efectos o la reparación de los daños que el acuerdo le hubiera ocasionado mientras estuvo en vigor'.

25. Debemos examinar, antes de entrar en el fondo de la impugnación, si los acuerdos impugnados seguían vigentes en el momento de la sentencia o bien habían sido sustituidos por otros, con el resultado de la pérdida sobrevenida de la acción de impugnación respecto de ellos. Para ello hemos de comenzar analizando cuáles son los acuerdos adoptados en la junta de 24 de noviembre de 2017. Según se deriva de su convocatoria, son los siguientes:

1.- Modificación del artículo 19 de los Estatutos sociales para prever que el cargo de administrador sea retribuido.

2.- Ratificar la remuneración del administrador para el ejercicio 2017.

3.- Aprobar la remuneración del administrador para el ejercicio 2018.

En el acta de la junta se hace constar el contenido del acuerdo adoptado en la junta de 26 de mayo de 2017, que aprobó una retribución de 147.180 euros de retribución dineraria, más 40.000 euros de retribución en especie y se expresa que la propuesta consiste en ratificar dicho acuerdo.

26. La conclusión a la que llegamos, a la vista de ese acuerdo adoptado en la junta de 24 de noviembre de 2017, es que la sociedad ha querido sustituir con él el adoptado previamente en la junta impugnada (de 26 de mayo de 2017) de aprobación de las retribuciones del administrador. Por consiguiente, ello supone dos cosas distintas:

Primera, un explícito reconocimiento por parte de la sociedad de la irregularidad en la que había incurrido el acuerdo anterior.

Y segunda, la subsanación de al menos uno de los defectos denunciados en la demanda, el relativo a la infracción de los estatutos, por no estar previsto en los mismos el carácter retribuido del cargo de administrador. Ello determina la pérdida sobrevenida de objeto de la impugnación de ese concreto acuerdo social.

27. Ello no afecta, en cambio, al resto de los acuerdos adoptados en la junta de 26 de mayo de 2017, que formalmente son distintos del de retribuciones. Se afirma que las cuentas del ejercicio 2016 se reformularon y se aprobaron en la junta general ordinaria celebrada el 19 de diciembre de 2018, si bien ello no significa que se produjera un nuevo acuerdo que sustituyera formalmente al impugnado, ya que lo que se afirma es que la 'reformulación' se hizo dentro de las cuentas correspondientes al ejercicio 2017. Por tanto, entendemos que, tal y como afirma la recurrida, no se trata propiamente de una reformulación sino de una simple corrección de errores, al menos en sentido formal. No nos corresponde juzgar ahora, en este asunto, si en realidad tras una simple corrección lo que se produjo fue una verdadera reformulación de las cuentas, sino que ello debe ser enjuiciado al resolver la acción de impugnación de los acuerdos adoptados en la referida junta.

SÉPTIMO. Sobre la impugnación del acuerdo de aprobación de las cuentas del ejercicio 2016.

28. Limitado el objeto del proceso en los términos que hemos afirmado en el fundamento anterior, nos corresponde examinar ahora la impugnación de los restantes acuerdos adoptados en la junta, impugnación que se enuclea en torno al acuerdo de aprobación de las cuentas del ejercicio 2016. La razón que justifica la impugnación consiste en la inclusión en las referidas cuentas de gastos que no era procedente que se imputaran a la sociedad, entre ellos la retribución al administrador. Se estima por la impugnante que la inclusión en las cuentas de esa retribución es indebida y determina una infracción del principio de imagen fiel que las cuentas han de ofrecer.

29. No podemos compartir el punto de vista de la impugnante, ahora recurrente. La impugnación del acuerdo aprobando las cuentas no constituye instrumento a través del cual vehicular cualquier discrepancia del socio respecto de la gestión social. La contabilidad se limita a ser el reflejo de la gestión social y debe reflejar todos los actos de la sociedad con reflejo en su patrimonio, con independencia de que sean actos cuestionables. Precisamente, la violación de la imagen fiel se hubiera producido si la contabilidad no hubiera reflejado los pagos hechos al administrador, pero no se puede producir cuando refleja unos pagos que se hicieron de forma efectiva, aunque pudieran no ser procedentes por ser ilegítimos. Lo relevante desde la perspectiva de la contabilidad no es si los pagos eran debidos sino si se produjeron de forma efectiva y no se cuestiona que los mismos fueron reales y efectivos. Por tanto, la sociedad no incumplió las normas contables y ello determina que no exista violación de la imagen fiel. Si incumplió las normas societarias es cuestión distinta, que no puede confundirse con ésta.

30. A ello debemos añadir que no podemos tomar en consideración, porque el contenido de la demanda con la que debemos ser congruentes, no nos lo permite, cuestiones distintas con reflejo en las cuentas, a las que se extiende el recurso. Si las cuentas sociales correspondientes al ejercicio 2016 fueron (o pueden considerarse) efectivamente reformuladas como consecuencia del informe de auditoría es una cuestión que no podemos considerar que integre el objeto de este proceso porque no ha sido introducida de forma tempestiva en el mismo, como consecuencia del momento temporal en el que ese hecho se produjo. Aunque como hecho nuevo pueda traerse al proceso, ello encuentra el límite de que no puede ser modificado el objeto del proceso. Por tanto, se trata de una cuestión que forzosamente ha de quedar relegada al proceso posterior.

31. Entendemos que la impugnación del resto de los acuerdos (censura de la gestión social y de aplicación de resultado) debe seguir la misma suerte que la del acuerdo aprobando las cuentas, atendido que la razón de la impugnación es la misma, esto es, que no existe ninguna otra razón específica que justifique la impugnación de esos acuerdos.

OCTAVO. Sobre la acción social de responsabilidad.

32. La acción social de responsabilidad que la socia Sra. Berta ejercita frente al administrador Sr. Carlos Ramón le imputa tres conductas diferentes que afirma que han causado daño a la sociedad:

a) Haber percibido de forma indebida las retribuciones de los ejercicios 2015, 2016 y 2017, ya que la misma no tenía amparo legal ni estatutario, por cuanto el cargo de administrador no era retribuido según los estatutos. Alega asimismo que las retribuciones percibidas eran desproporcionadas, excesivas a la vista de la facturación de la sociedad.

b) La emisión de una factura falsa a favor de la sociedad Benayas Merino, S.L.

c) El uso por parte de la esposa del Sr. Carlos Ramón de uno de los vehículos titularidad de la sociedad.

33. Frente a ello, la demandada opuso lo siguiente:

a) La retribución había sido percibida por el administrador desde el año 2008 con el conocimiento y consentimiento de la socia impugnante y en su condición de ejecutivo de la sociedad.

b) Las facturas de Benayas no son falsas sino que fueron devengadas entre los años 2009 y 2011.

c) El vehículo cuyo uso se atribuye a la esposa del demandando fue adquirido en régimen de leasingel 8 de mayo de 2013.

34. A continuación analizamos cada uno de los conceptos en los que se funda la acción social de responsabilidad y lo hacemos de forma separada porque así lo exige un examen razonablemente pormenorizado.

NOVENO. Sobre las retribuciones abonadas al administrador.

35. La demanda afirma que se han abonado indebidamente al administrador las siguientes retribuciones, todas de forma indebida porque según los estatutos el cargo era gratuito:

a) En 2015, 101.610 euros, de los cuales 96.930 lo fueron en salario y otros 5.817 euros remuneración en especie.

b) En 2016, 190.474 euros, de los cuales 148.168 euros lo fueron como salario y 42.306 euros en especie.

c) En 2017, 187.180 euros, de los cuales 147.180 euros fueron salario y 40.000 euros en especie.

36. Se afirma que el primer año al que se refiere la reclamación es 2015 porque durante el mismo ya había entrado en vigor la reforma del régimen de retribuciones operado por Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por lo que debió haberse promovido la correspondiente reforma estatutaria.

37. En cuanto a las correspondientes al ejercicio 2016, se afirma por la recurrente que no supo de esas retribuciones hasta 25 de mayo de 2017, cuando le fue entregado por el Sr. Mateo el borrador del acta de junta. En ese borrador se hace referencia a unas retribuciones de 148.168 euros y nada se decía respecto de las remuneraciones en especie (42.306 euros). De ellas no se informó a los socios y, una vez pedida información, se dijo que correspondían a gastos personales del administrador y su familia (ropa, calzado, colegios de los niños, gimnasio, etc.).

38. En cuanto a las correspondientes al ejercicio 2017, para el que se aprueba una remuneración de 147.180 euros, más otra de 40.000 euros en especie (en total 187.180 euros) la única justificación que se ofreció es que otras empresas del sector (grandes multinacionales) pagaban importes similares, sin tomar en cuenta que Global es una pequeña empresa y que una retribución que supone el 10 % de la facturación es desproporcionada.

39. La parte demandada alega que la actora conoció y aceptó las retribuciones, razón por que actúa de mala fe cuando procede a su impugnación y a ejercitar una acción social de responsabilidad.

Valoración del tribunal

40. Efectivamente, como se afirma en la demanda, el art. 217 LSC fue objeto de una importante reforma por obra de la Ley 31/2014, si bien el punto de partida de esa regulación, el art. 217.1 , no ha sufrido modificación alguna. Dicho precepto determina, ahora y antes de la reforma, que el cargo de administrador es gratuito a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de retribución.

41. También es cierto que, al menos en apariencia, el legislador pretendió distinguir entre la retribución de los administradores actuando en cuanto tales y los demás conceptos de retribución que pudiera percibir el administrador, rompiendo con la tradicional teoría de la unidad del vínculo. De haber sido así, ello hubiera permitido distinguir entre las retribuciones del administrador en cuanto tal y la retribución en cuanto que ejecutivo o empleado por cuenta ajena. Pero lo cierto es que la jurisprudencia ( STS 26 febrero 2018 ) ha interpretado que esa distinción no es posible hacerla y que todas las retribuciones del administrador están sometidas a un mismo régimen.

42. En cualquier caso, creemos que esa cuestión no tiene la relevancia en el caso que le atribuye la parte actora. Lo relevante respecto de la retribución de 2015 no es la entrada en vigor de la reforma operada por Ley 31/2014 sino el hecho de que las prácticas sociales se siguieron acomodando a lo que había sido práctica común en la sociedad desde 2008, esto es, que el administrador Sr. Carlos Ramón, que asimismo ejercía funciones ejecutivas, se atribuyó retribución como administrador y que esa atribución contó con la aprobación de los dos socios. Por tanto, aunque esa atribución hubiera sido formalmente cuestionable, lo dejó de ser cuando la socia minoritaria aceptó esa retribución, lo que se deduce del hecho de que no impugnara los acuerdos sociales aprobándola. Por tanto, la retribución del ejercicio 2015 no podemos considerarla como ilícita cuando todos los socios la aprobaron.

43. La cuestión es distinta en lo que concierne a la retribución correspondiente al ejercicio 2016, por dos razones distinta: i) una de carácter formal y ii) otra material. En este caso, en cuanto a la razón formal, existió una aprobación explícita de la misma por parte de la socia minoritaria, aunque las retribuciones aprobadas son de 148.168 euros y no incluyen las retribuciones en especie de 42.306 euros.

En cuanto a la razón de carácter material o de fondo, porque la retribución de ese ejercicio es muy superior a la del ejercicio anterior (casi la dobla) e incorpora una retribución en especie de 42.306 euros por una suma importante, mientras en ejercicios anteriores era bastante reducida.

44. Estimamos, por tanto, que si bien podría estar justificada la retribución aprobada en la junta universal, no lo está en absoluto la retribución en especie, que corresponde a gastos personales del socio mayoritario y de su familia. Deberá devolver a las arcas sociales la suma de 42.306 euros que han salido de ellas de forma injustificada en el ejercicio 2016. Esa cantidad no ha sido aprobada por la junta y no está justificado que se puedan imputar esos gastos de carácter personal a la sociedad cuando no guardan relación alguna con los gastos sociales. El hecho de que el socio mayoritario o su esposa avalaran deudas sociales no es un argumento para sostener lo contrario.

45. En cuanto al ejercicio 2017, hemos de distinguir también los dos conceptos por los que se propuso la aprobación de retribución. En cuanto a la parte fija, estando pendiente de resolver en un proceso posterior si la misma resultó aprobada, no podemos considerar que los pagos que a cuenta de la misma se hayan podido hacer sean ilegítimos. Sólo en el caso de que prosperara la acción de impugnación de los acuerdos adoptados en la junta general celebrada en 24 de noviembre de 2017 podría llegarse a la conclusión de que estamos ante un acto ilícito. El hecho de que este último acuerdo haya dejado sin efecto el adoptado en el mes de julio anterior no determina que la retribución correspondiente al ejercicio 2017 sea ilícita sino que para llegar a esa conclusión es preciso analizar la validez de los acuerdos de esa junta posterior, que no convalida el acuerdo anterior sino que lo sustituye. Queda por ver si esa sustitución es válida y justifica las retribuciones aprobadas al administrador y percibidas por este, pero ello habrá de verse en el curso del proceso ulterior que se sigue entre las mismas partes. Por tanto, ello afecta a la acción social en el sentido de que ha de quedar imprejuzgada esa cuestión, como consecuencia de los actos posteriores de la sociedad que han afectado a la situación de hecho que la demanda tomó en consideración.

En cambio, respecto de la remuneración en especie, son asimismo de aplicación los criterios que hemos aplicado a la de 2016, esto es, que se trata de una retribución inadmisible, en la medida en que pretende a hacer frente a gastos personales del administrador. En cualquier caso, lo que sabemos es el importe en el que se fijó (40.000 euros), de manera que hemos de suponer que, concluido el ejercicio, se abonó íntegramente. Por tanto, también debe incluirse esa cantidad en la condena a reintegrar.

DÉCIMO. Sobre las facturas falsas.

46. Se afirma en la demanda que la sociedad tiene pendiente de cobrar la suma de 77.000 euros correspondiente a una factura librada contra la sociedad Benayas Merino, S.L., administrada por el Sr. Prudencio y la Sra. Elisabeth, quienes son socios de la filial Global Healthcare Madrid, S.L. y que el administrador Sr. Carlos Ramón afirmó en una junta social que se trata de una factura falsa, esto es, que no corresponde realmente a servicios prestados por la matriz a la filial. Por este concepto el daño que se reclama corresponde a IVA y a la cuota tributaria del Impuesto de Sociedades.

47. Frente a ello la resolución recurrida contiene el siguiente fundamento:

'Otro tanto ocurre con la facturación a la sociedad BENAYAS MERINO SL, pues no obra indicio alguno de irregularidad que permita imputar negligencia o daño al obrar del Sr. Carlos Ramón. Así, las factura de 30 de diciembre de 2009 y de 27 de diciembre de 2011 (documentos nº 34 y 35) y obedecen aparentemente a conceptos reales, como son servicios de formación de marketing y plaificación y consultoría sobre desarrollo de contenidos para el Curso Superior del Digital Health Marketing, constando debidamente registradas en la contabilidad de la compañía (documentos nº 36 a 38). Por tanto, no se aprecia irregilaridad alguna'.

48. El recurso imputa a la resolución recurrida error en la valoración de la prueba y alega que el administrador demandado reconoció que el crédito tenía fundamento (no era falso), si bien se afirma que se ha hecho efectivo por medio de la compra de 77.001 participaciones de la filial de Madrid, cuando el valor de esas participaciones es cero.

49. Frente a ello, la parte recurrida afirma que la Sra. Berta conocía esa deuda, de forma que no es falsa sino que corresponde a unas facturas de 2009 y 2011, de forma que la responsabilidad estaría prescrita. Alega asimismo que en el recurso se está cambiando la justificación por este concepto.

Valoración del tribunal

50. Tampoco en este punto la reclamación está totalmente falta de fundamento cuando en la contabilidad de la sociedad aparece documentado un crédito desde el año 2009 frente a una persona relacionada con la sociedad y el mismo no se ha hecho efectivo hasta después de planteada la demanda y, particularmente, cuando el propio administrador demandado sostuvo como una de las causas de esa inefectividad que el mismo no correspondía a servicios efectivamente prestados. Los actos posteriores de la sociedad parecen indicar otra cosa, esto es, que el crédito sí era efectivo. Al menos formalmente, atendido que la sociedad lo ha compensado con participaciones de la sociedad filial.

51. La demandante hizo lo que correspondía en el momento de interponer la demanda, esto es, partir de las manifestaciones del administrador que negaban que el crédito tuviera valor de realización y fuera cierto. Más tarde el escenario parece haber cambiado y, en consecuencia, también la posición de la parte actora, que alega ahora que el crédito se ha compensado por un valor inexistente, lo que asimismo habría causado un daño a la sociedad. El problema, como apunta la parte demandada, es que sobre ese nuevo escenario no ha versado la controversia porque ese hecho ilícito (transigir el crédito por una contraprestación sin valor efectivo) no fue incorporado al proceso. Esa es la razón por la que no podemos tomarlo en consideración, de manera que también esta cuestión ha de quedar imprejuzgada.

52. Lo que sí podemos decir es que la cosa juzgada que derive de este pleito no podrá considerarse referida a esa cuestión, que no es objeto de enjuiciamiento, y que no consideramos que exista prescripción, ya que la misma no tiene comodies a quola fecha del crédito y los hechos que pueden originar esa responsabilidad son muy recientes.

UNDÉCIMO. Sobre el uso por la esposa del administrador de un vehículo de la sociedad.

53. La demanda afirmaba que la sociedad había adquirido y pagado tres vehículos de los cuales uno es un Volkwagen Golf respecto del cual el propio administrador reconoció en la junta que era usado en exclusiva por su esposa. El valor del mismo se afirma que es de 26.587 euros.

54. La resolución recurrida afirma que, con independencia de las consideraciones éticas de la referida conducta, que no cuestiona que está acreditada, el hecho de que la actora también disponga de un vehículo de empresa del que efectúa un uso privativo permite considerar que se trata de una práctica habitual admitida por todos los socios.

55. La recurrente afirma que la cuestión no es exclusivamente ética, como afirma la sentencia, sino que es de carácter legal, pues consiste en la cesión a terceros de un bien de la sociedad sin contraprestación y con un coste para la sociedad de 22.322 euros, según las cuentas de la propia sociedad.

Valoración del tribunal

56.Aunque sea cierto que la actora usara el vehículo de empresa para su uso personal, al menos en parte, ello creemos que no justifica el uso de un vehículo de empresa por la esposa del administrador. Primero, porque no son situaciones equiparables, ya que la actora desempeñaba servicios de forma efectiva para la sociedad; y segundo, porque una irregularidad no puede justificar otra. De ambas le puede ser exigida responsabilidad al administrador. Por tanto, hemos de imputar al administrador responsabilidad por la suma de 22.322 euros en que evaluamos el valor del vehículo.

DUODÉCIMO. Otras cuestiones en las que no entramos y resumen de la acción social de responsabilidad.

57. Como ya hemos anticipado, el recurso se extiende en cuestiones que no pueden formar parte del objeto del proceso porque no se hizo referencia a ellas en las dos demandas interpuestas y acumuladas en este proceso, como es el caso del uso de la tarjeta de empresa utilizada por la esposa del administrador. Sobre esas cuestiones en las que no podemos entrar tampoco existirá cosa juzgada, en la medida en que se trate de hechos que la demandante no pudo conocer en el momento de interponer la demanda.

58. En suma, la acción social de responsabilidad se ha de estimar por la suma de 104.628 euros, importe acumulado de las retribuciones en especie percibidas indebidamente por parte del administrador y el valor del vehículo.

DÉCIMOTERCERO. Costas.

59. Estimada en parte la demanda frente al Sr. Carlos Ramón no procede hacer imposición de las costas ( art. 394.2 LEC ). Aunque se haya desestimado frente a la sociedad de forma íntegra, lo ha sido, al menos en parte, porque ha adoptado nuevos acuerdos que sustituyeran a los impugnados subsanando vicios.

60.Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC, no procede hacer imposición de las costas, al haberse estimado en parte el recurso, razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Berta contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 1 de Barcelona de fecha 27 de agosto de 2020, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que revocamos. En su lugar, estimamos en parte la demanda de Berta contra Carlos Ramón, a quien condenamos a reintegrar a las arcas sociales de Global Healthcare S.L. la suma de 104.628euros con sus intereses legales a contar desde la interpelación judicial.

Mantenemos la desestimación de la demanda contra Global Healthcare S.L.

No hacemos imposición de las costas de la primera instancia.

No hacemos imposición a la recurrente de las costas del recurso, con devolución del depósito.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, recursos de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo órgano.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.