Sentencia Civil Nº 92/2016, Juzgados de lo Mercantil - Girona, Sección 1, Rec 699/2015 de 18 de Marzo de 2016

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL

NÚMERO 1 DE GIRONA

Avda. Ramón Folch, nº 4-6

JUICIO ORDINARIO núm. 699/2015

SENTENCIA nº 92/2016

En GIRONA, a dieciocho de marzo de dos mil dieciséis.

Vistos por mí, Víctor Heredia del Real, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona y su partido, los presentes autos de juicio ORDINARIO Nº 699/2015, en solicitud de DECLARACIÓN DE NULIDAD DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN, seguida a instancia de don Onesimo y doña Luisa , representados por el procurador de los tribunales doña María dels Àngels Vila Reyner y asistidos por el letrado don Pere Casellas Borrel, contra la entidad de crédito BANCO POPULAR, S.A. representada por el procurador de los tribunales don Calos Javier Sobrino Cortés, procede dictar la siguiente resolución:

Antecedentes

PRIMERO.- Por la indicada representación procesal de la actora se interpuso demanda de Juicio Ordinario rectora de este procedimiento con base en los hechos y fundamentos de Derecho que constan en el escrito unido a autos, terminando por suplicar del Juzgado que, previos los trámites legales pertinentes, se dicte sentencia de conformidad con sus pedimentos.

SEGUNDO.- Por admitida a trámite la anterior demanda, en virtud de decreto se emplazó a la parte demandada para su contestación, y una vez cumplido el trámite se citó a las partes para la celebración de la preceptiva audiencia previa al juicio ordinario. Fijada la controversia y admitida la prueba propuesta que se consideró pertinente y útil para esclarecer los hechos controvertidos se citó a las partes a juicio cuya celebración tuvo lugar en el día indicado con el resultado que consta en acta.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han seguido los preceptos y prescripciones legales por los que se rige.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del proceso y hechos controvertidos. El objeto del proceso es la pretensión de declaración judicial de la nulidad por su carácter abusivo por falta de trasparencia de las condiciones generales de la contratación descritas en el hecho primero de la demanda: cláusula financiera 3 bis.4 incorporada en la escritura de préstamo hipotecario de 3 de julio de 2005, por la que 'las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 3,75% nominal anual...'. Igualmente, con carácter accesorio, conforma el objeto del proceso la pretensión de condena a devolver las cantidades cobradas en exceso antes y durante la tramitación del procedimiento en aplicación de la cláusula cuya nulidad se insta, tomando como referencia las cantidades que se hubieran debido cobrar sin aplicación del suelo, conforme a la fórmula pactada de tipo variable de Euribor más el diferencial previsto más el interés legal del dinero desde cada una de las respectivas fechas en que conste se pagaron importes superiores por aplicación de la cláusula cuya nulidad se insta.

A la vista de las alegaciones de las partes en sus respectivos escritos de demanda y contestación, en la que el demandado afirmó que se cumplieron con los deberes de información y la redacción de la cláusula era clara y sencilla y remarcada en negrita, así como la fijación de posturas en el acto de la audiencia previa en relación al control de transparencia, la controversia giró en torno a:

- El carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida y, en especial, la existencia de negociación individualizada de la cláusula suelo que limitaba el funcionamiento del tipo de interés variable pactado.

- El carácter definitorio del contenido económico u objeto principal del contrato de la cláusula suelo.

- El déficit de conocimiento o libertad en la adhesión por la inexistencia de trasparencia.

- La existencia de un desequilibrio importante entre los derechos y deberes de las partes en detrimento del consumidor.

SEGUNDO.- Condición general de la contratación. Nulidad de pleno derecho no susceptible de convalidación. Con arreglo al artículo 1 de la Ley de condiciones generales de la contratación, éstas son ' las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'. Como sintetiza la STS de 9 de mayo de 2013 , sus requisitos son la contractualidad, predisposición, imposición y generalidad, y aclara, -argumentando para ello la evolución experimentada en la contratación en masa, en el que del dialogo individualizado se ha derivado al ' monologo de predisposición'-, que las condiciones generales de la contratación pueden referirse al objeto principal del contrato. Siendo en la actualidad para el empresario, la mayor utilidad de las condiciones generales, la definición del objeto principal del contrato o sus elementos esenciales, entendido en un sentido material o económico, y no formal en términos de objeto, causa, consentimiento y forma.

Esta sentencia, no obstante, da un paso más. De forma valiente y decidida deja constancia de una realidad sabida por todos y que aun así solía ser abordada por Jueces y Tribunales con grandes dosis de argumentación: la notoriedad de que en los servicios bancarios y financieros, ' en determinados productos y servicios, tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos, están absolutamente predeterminados'. Y aún reconociendo que a diferencia del régimen previsto para las condiciones particulares impuestas en el artículo 82.2 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, tras suprimirse en la tramitación parlamentaria de la Ley 7/1998, de 13 de abril, en el campo de las condiciones generales de la contratación, no contamos con una norma específica que imponga que el empresario que afirme que una cláusula no ha sido impuesta sino negociada individualmente, le corresponde la prueba. A fin de cuentas, ' otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo -la ausencia de negociación-, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la STS 44/12, de 15 de febrero de 2012, RC 93/2009 , reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva'.

La entidad bancaria ha negado la imposición de la cláusula, sosteniendo que hubo una negociación individualizada, si bien, el propio testigo propuesto por la entidad bancaria, el Sr. Juan Ramón , empleado de la entidad BANCO POPULAR y que con anterioridad bajo la dependencia de la entidad BANCO PASTOR intervino en la comercialización del producto y en la firma de la escritura pública, afirmó sin paliativos que no se negociaba nada, que la cláusula en cuestión 'venía incluida'.

En definitiva, la parte demandada pretende equiparar adhesión con negociación y, desde luego, son términos que si no antagónicos, se diferencian de forma tajante por la concurrencia en la adhesión de predeterminación del clausulado por el predisponente y ausencia de influencia en el contenido por el adherente. En los contratos de adhesión, contemplen o no condiciones generales de la contratación por la existencia de predisposición ordenada para una pluralidad de contratos, el contrato no se perfecciona por el consentimiento, es decir, por la convergencia de la voluntad libre y formada de los contratantes sobre el objeto y la causa del contrato, sino por la predisposición y adhesión del adherente. Negociar no es equivalente a adherirse, que como ha quedado meridiano con la prueba practicada es lo que realizaron los demandantes en relación a la oferta de la entidad de crédito en la que se le imponía un contrato con cláusulas no negociadas para que las aceptase o no. Siendo irrelevante que hubiera otras ofertas en el mercado, en tanto lo determinante para calificar el acto de adhesión y no negociación, es la imposibilidad del adherente para influir en el contenido del clausulado. En definitiva, se tuvo libertad para contratar, pero no libertad contractual.

TERCERO.- El control de trasparencia. Nuestro Legislador, a la hora de transponer la Directiva comunitaria 13/93 sobre cláusulas abusivas no entendió, o no quiso transponer a través de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, la posibilidad de articular un control de transparencia en relación a cláusulas relativas al objeto principal del contrato que rezuma de la Directiva comunitaria. Así, aunque en un principio al igual que en el art. 4.2 en el considerando decimonoveno de la Directiva se sostiene que ' la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación', en el último inciso del artículo 4.2 se excepciona la prohibición del control de contenido al establecerse que ' siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

La previsión contenida en el artículo 4.2 de la Directiva 13/93 , se hallaba recogida en la redacción del párrafo 5 del artículo 10 bis 1 de la LGDCU , que introducía la Disposición Adicional 1ª del Proyecto de Ley de Condiciones Generales de la Contratación de 1997 , pero fue finalmente suprimido tras la aprobación de la enmienda núm. 71.

La falta de transposición del artículo 4.2 de la Directiva 13/93/CEE , sobre cláusulas abusivas, motivo cierta desorientación en la doctrina y, especialmente, en el ámbito de la justicia. A pesar de la existencia de pronunciamientos de la Sala Primera del Tribunal Supremo (STS 22 de diciembre de 2009 , 17 de junio de 2010 , 25 de noviembre de 2011 , etc), que ya parecían orientar a que el control del carácter abusivo de las cláusulas relativas al objeto del contrato lo serían por un defecto de transparencia, no fueron escasos los pronunciamientos de los Juzgados de Primera Instancia, que en un mal entendimiento del deber de transparencia, pudiendo avistar que el fundamento del control residía en un déficit de conocimiento del consumidor, recurrían forzosamente a teoría de los vicios del consentimiento para ofrecer la tutela judicial pretendida.

Tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 6 de junio de 2010, (Asunto C Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE GALDAR. INSTITUTO MUNICIPAL DE TOXICOMANIA/94 , Caso Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid), dando respuesta a una cuestión prejudicial interpretativa, quedó claro, que el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , no transpuesto en nuestro ordenamiento jurídico, no era sino una 'norma de mínimos', en tanto se declaraba que no se oponía a que una legislación nacional, en aras de una mayor protección de los consumidores, autorizase un control jurisdiccional del carácter abusivo de cláusulas contractuales que se refiriesen a la definición del objeto del contrato, incluso cuando superasen el control de inclusión al estar redactadas de manera clara y comprensible.

Ahora bien, la referida STJUE de 3 de junio de 2010, simplemente se limita a recalcar la condición de 'norma de mínimos' de la Directiva, pero no establece los criterios que en España debiera seguirse en el control de las cláusulas relativas a los elementos esenciales del contrato. Y en este sentido, aunque de la lectura de la sentencia se deduzca que el legislador nacional puede adoptar una actitud más tuitiva en protección de los consumidores y usuarios, la falta de transposición especifica del artículo 4.2 de la Directiva 13/93/CEE y la inexistencia de una regulación expresa en nuestro Derecho positivo del control de contenido de los elementos esenciales del contrato u objeto principal del mismo, conduce a que la cuestión deba abordarse desde el prisma de la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en atención al carácter complementario del ordenamiento jurídico de su jurisprudencia ( Art. 1.6 del Código Civil ). Que fija con precisión del alcance del control de transparencia que resulta de los artículos 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del TJUE (En especial, las SSTJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 ).

CUARTO.-Doctrina del Tribunal Supremo.

a) El doblefiltro de trasparencia. El Tribunal Supremo, con las SSTS de 22 de diciembre de 2009 , 17 de junio de 2010 , 25 de noviembre de 2011 , entre otras, ya iba perfilando cómo debía articularse en nuestro Derecho el control de contenido sobre cláusulas relativas al objeto principal del contrato, si bien, analizando precisamente una cláusula suelo, respecto de la cual se considera ser condición general y formar parte del objeto principal del contrato, -al afectar al interés nominal del préstamo-, con la sentencia de Pleno núm. 241/13 sentó con claridad, que el carácter abusivo de las cláusulas atinentes al contenido económico del contrato u objeto principal, no debe fundarse en el equilibrio objetivo o adecuación entre el precio y la contraprestación, sino a través de un control de trasparencia sobre la base de un desequilibrio subjetivo. Así, consideró que las clausulas suelo en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, no son abusivas por una falta de reciprocidad con relación a las cláusulas techo insertas en esos contratos, sino por un defecto de transparencia que produce una alteración subrepticia e inesperada del precio del contrato. Con la novedad, que en esta ocasión la Sala Primera, si no aclara al menos parece apuntar, a que la falta de transparencia, - que no se identifica meramente con la claridad y comprensibilidad de la cláusula-, no es sino el criterio conectivo que permite extender el control de contenido a las cláusulas atientes al objeto principal del contrato, a los efectos de sopesar el desequilibrio subjetivo existente, por haber pasado inadvertida una cláusula que implica sorpresivamente una alteración en la carga económica del contrato, en atención a lo que legítimamente cabía esperar.

Como vemos, el Tribunal Supremo, como ha reiterado con la sentencia núm. 464/2014, de 8 de septiembre , parece ceñir el fundamento del control de transparencia en relación a las condiciones principales del contrato, en el déficit de conocimiento constatado, refiriéndose expresamente en el párr. 215.b) de la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , a que ' incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato', sin atender a la falta de libertad en el acto de adhesión, al haberse privado al adherente de la posibilidad de comparar con criterio o consciencia el elenco de ofertas en el mercado. Aspecto que ya es concretado en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia núm. 138/2015, de 24 de marzo de 2015 . No obstante, lo que hay que reconocer, a fin de cuentas, es que con la STS 9 de mayo de 2013 se ofrece cierta luz para poder desmarcar el control de transparenciadel control de incorporaciónque propiciaba la redacción del artículo 7 LCGC, y empieza a desterrarse la idea de que el control de las cláusulas abusivas se limitaba a una cuestión de desequilibrio objetivo entre los derechos y obligaciones de las partes. Y en este sentido, una condición general relativa al juego de las prestaciones de las partes, puede ser abusiva, por un defecto de transparencia y por ende conocimiento efectivo de la verdadera carga económica, al perjudicarse al consumidor por sufrir una alteración en el valor de la oferta, tal como legítimamente había podido esperar con arreglo a la información suministrada por el predisponente.

La STS de 9 de mayo de 2013 articula el control de contenido de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato o elementos esenciales del mismo, -que son entendidos en un sentido material o real (contenido económico o juego de prestaciones) y no en un sentido formal clásico (consentimiento, objeto, causa y forma)-, a través de un control de transparencia, no basado en un desequilibrio objetivo de los derechos y obligaciones de las partes, sino subjetivo. Previendo un 'doble filtro de transparencia'. No es suficiente el cumplimiento de los requisitos de incorporación para que las condiciones generales queden válidamente incorporadas al contrato (arts. 5 y 7 LCGC),-como resulta ser en las condiciones generales relativas al contenido normativo-, sino que es preciso que se supere un segundo filtro, por el que se constate que el adherente conociera o pudiera conocer con sencillez, tanto la carga económica que realmente le supone el contrato, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial que le comporta la contraprestación; como la carga jurídica, o posición que le compete en el contrato, específicamente en relación a los riesgos que asume. La sentencia, identifica expresamente el control de transparencia como un control de contenido, hablando de un 'control de abusividad en abstracto', -siendo esta abstracción la que le diferencia con claridad del 'error vicio' del Código Civil-. Y a fin de cuentas, intenta comprobar, que con arreglo a la información suministrada, el adherente pudo o no percibir que la condición general en cuestión, definía el objeto principal del contrato, que incidiría en la obligación de pago y cómo podría funcionar en cuanto a carga económica asumida durante la ejecución del contrato.

De la lectura de la sentencia, queda claro que el deber de transparencia no se limita al cumplimiento de los requisitos del denominado Bloque de Transparencia de la normativa bancaria, especialmente los analizados de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, (o en su caso de los relativos a la Orden Ministerial de 28 de octubre de 2011 y la Ley 1/2013, de 14 de mayo), cuyo incumplimiento meramente conlleva una sanción administrativa. Puesto que como establece la sentencia núm. 138/2015, de 24 de marzo , sólo garantizan de forma razonable la observancia de los requisitos exigidos en la LCGCpara la incorporación de las cláusulas de determinación de intereses y sus oscilaciones en función de la variación del índice de referencia, pero no garantizan de por sí su necesaria transparencia. Tampoco la mera presencia de notario autorizante, en tanto su intervención tiene lugar en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo de forma simultánea al de la compraventa, y no parece el momento idóneo para que el consumidor 'revoque su decisión de compra previamente acordada'. Estableciendo la sentencia del Tribunal Supremo núm. 464/2014, de 8 de septiembre , que ' sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación..., no suplen por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'.

A tenor del artículo 60 del TRLGDU, que regula ' la información previa al contrato' y establece que: ' Antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo'. Sin embargo, la sentencia ubica el deber de transparencia no en el trascrito artículo 60 sino en el 80.1 del TRLGDCU, ( interpretado conforme al art. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE y a la luz de la STJUE de 21 de marzo de 2013, caso RWE Vertrieb AG), que establece los requisitos que han de observarse en los contratos con consumidores y usuarios en los que se utilicen cláusulas no negociadas individualmente: 'a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual. b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Artículo, que a fin de cuentas, no aporta nada distinto en cuanto al deber de transparencia de lo previsto en el artículo 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , y siembra la duda de si el control de transparencia procede en toda tipo de cláusulas o sólo en las referidas al objeto principal del contrato, y parece querer circunscribir el control de transparencia sólo en los contratos con consumidores. Si bien, en la actualidad el concepto de adherente del artículo 2 LCGC y el de consumidor del artículo 3 TRLGDCU es prácticamente coincidente, en tanto el concepto actual de consumidor incluye tanto las personas físicas como jurídicas que actúen en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

b) El control de trasparencia en las cláusulas suelo. La sentencia núm. 241 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013 , sin perjuicio de la polémica habida en relación a la congruencia del pronunciamiento al abordar de oficio el control de transparencia, desestimó la petición de nulidad indiscriminada de las cláusulas suelo, por considerarlas intrínsecamente lícitas, pero declaró el carácter abusivo de las cláusulas sometidas a examen en el proceso colectivo emprendido por la acción de cesación ejercitada, por un defecto de transparencia y no por un desequilibrio excesivo entre la cláusula suelo y el límite máximo a la variación del tipo de interés o cláusula suelo. Establece el párr. 217 que ' las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas de tipo de referencia'.

Al considerarse las cláusulas suelos intrínsecamente lícitas y sólo declararse nulas por su carácter abusivo por un defecto de transparencia, la declaración de nulidad se ciñó a las cláusulas suelo idénticas a las examinadas en el proceso incoado tras el ejercicio de la acción colectiva de cesación. En el que se constató que no se informó suficientemente al consumidor antes de la celebración del contrato, tomando como parámetros para formular el juicio de valor en abstracto, las circunstancias enumeradas en el apartado séptimo del fallo de la STS de 9 de mayo de 2013 .

a) 'La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad'.

Aclarando el ATS de 3 de junio de 2013 , que no se trata de una relación tasada ni exhaustiva, sino que debe estarse a la casuística estudiando el caso en concreto, de ahí que la nulidad se matice y se excluya en aquellos supuestos en los que el déficit de información constatado en abstracto, no hubiera sido suplido por otras cláusulas contractuales que eliminasen los aspectos declarados abusivos.

El carácter abusivo de la cláusula suelo, se fundamenta por tanto, en el déficit de conocimiento del adherente, en tanto dada la licitud intrínseca, la ilicitud sólo viene determinada por la falta de transparencia en relación al conocimiento del funcionamiento de la cláusula suelo y, en especial, de las consecuencias para el consumidor de la bajada del tipo de interés.

QUINTO.- El control de inclusión o incorporación en el caso de autos. Como se ha razonado, en materia de protección de consumidores y usuarios, tanto las condiciones generales de la contratación como las cláusulas aisladas no negociadas individualmente están sometidas a dos tipos de control judicial: el control de inclusión y el control de contenido. Tanto las cláusulas que afecten a elementos esenciales del contrato, es decir, los definitorios del mismo o que atañen al contenido económico, como los relativos al contenido jurídico o normativo, están sometidas a un control común de inclusión o incorporación previsto en el art. 7 LCGG en relación al deber de redacción de las ' cláusulas generales' ajustadas ' a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' (art. 5.5 LCGC). Una vez superado ese primer filtro el control de contenido es dispar según el tipo de cláusula que se trate, ciñéndose el relativo a las cláusulas relativas al contenido económico a un control de trasparencia, mientras las comprendidas en el contenido jurídico o normativo del contrato a un control de desequilibrio objetivo en el que se examina la eventual existencia de un perjuicio para el consumidor por el desequilibrio en términos de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes.

El interés social y económico que subyace en el uso de condiciones generales de la contratación por las cuales se admite en nuestro Derecho que los contratos se perfeccionen no sólo a través del consentimiento de los contratantes sino por la mera adhesión del consumidor a un contrato pre-redactado, impone al predisponente no sólo el cumplimiento de los requisitos de incorporación (art. 5 LCGC), sino la proscripción de imponer cláusulas que en perjuicio del consumidor sean desequilibrantes de los derechos y deberes de las partes en la ejecución del contrato, y la obligación en relación a las atinentes al contenido económico de garantizar que ' el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa' ( STS 1ª cit 241/2013 , c.213).

En consecuencia, si bien la contratación en masa sería inviable si el deber de trasparencia se impusiera también en relación al contenido normativo, tampoco procedería un control de desequilibrio objetivo sobre el contenido económico del juego de contraprestaciones, pues implicaría un control de precios. Por estos motivos, a los efectos de garantizar el imperio de la justicia y la buena fe, para que sea admisible en la contratación en masa las cláusulas relativas al contenido económico u objeto principal del contrato, además de ser redactadas en términos que superen el control de inclusión, se exige un plus de trasparencia.

En el ámbito del control de transparencia, el control de inclusión es por tanto el primer filtro que debe superar una condición general de la contratación, confiriendo sólo la simple posibilidad de conocer la carga económica y posición jurídica que se asume. A diferencia de con el segundo filtro del control de trasparencia, que permite constatar la posibilidad real de un conocimiento efectivo.

Como a continuación se razonará la cláusula suelo sujeta a examen no superaría el segundo filtro de transparencia. Además que no consta ni se ha alegado que se suministrase ningún folleto informativo o algún documento que contemplase las condiciones que se asumían, la escritura pública adolecen de falta de claridad, mostrándose oscura y ambigua en relación a la verdadera naturaleza del contrato de préstamo a interés variable pero con tipo fijo mínimo. Al inicio de la estipulación tercera relativa a los intereses ordinarios, se alude expresamente que los intereses serán 'variables' con excepción del primer periodo de interés, en el que se devengarán intereses a tipo fijo', induciendo de forma deliberada a error al lector, en tanto en realidad existe otra excepción a la variación de intereses pactada, que no es otra que, precisamente, la cláusula suelo o limitación al tipo de interés variable aplicable, que se contempla en la estipulación financiera tres bis.4 siete u ocho páginas después de la inicial afirmación que sólo existe una excepción al interés variable. En definitiva, la redacción de la entera estipulación relativa a los intereses desatiende completamente el más mínimo deber de cuidado para con el cliente, en tanto expone un pacto de un interés variable una vez superado un periodo inicial, contemplando inclusive bonificaciones a través de la reducción del tipo de interés resultante de adicionar el margen pactado al tipo de interés de referencia en caso de vinculaciones de productos de la propia entidad, que se mostrarían inoperantes ante la existencia de un límite a la variación de intereses contemplada páginas después.

No obstante, aunque sería más que discutible en atención a lo expuesto que la cláusula en cuestión superase el primer filtro de la trasparencia por respetar los requisitos del artículo 5 LGC, lo cierto es que de forma aislada está redactada de forma clara y comprensible por lo que siguiendo la doctrina de la STS 9 de mayo de 2013 , al respetar lo previsto en la orden de mayo de 1994, se entiende que superaría el control de incorporación.

SEXTO.- El control de transparencia en el caso de autos. EL control de inclusión no obstante, es un examen eminentemente formal, que no garantiza la decisión económica del consumidor en relación al contenido de la cláusula, dado que la obligación impuesta por el legislador de redactar las cláusulas con transparencia, claridad, concreción y sencillez (art. 5.5 LCGC) sólo posibilita que el consumidor tenga la oportunidad de conocer las cláusulas no negociadas, pero no que tenga una posibilidad efectiva de conocer su contenido. De ahí, que el control de inclusión sea conocido como el primer filtro de la 'transparencia documental'.

Sin embargo, cuando concurre una cláusula que en relación a un contrato de préstamo a interés variable establece un tipo mínimo de referencia y, por tanto, conforma el contenido económico del contrato en cuanto define su objeto principal, dado que determina con claridad la contraprestación que asume el prestatario, la buena fe del predisponente a la hora de cumplir con su función de garante en la transparencia contractual, no se agota con el mero cumplimiento de los requisitos de incorporación (art. 5 LCGC). A diferencia de lo que sucede respecto del contenido jurídico o normativo del contrato, en relación a los elementos esenciales del contrato o su contenido económico, es decir, el juego de contraprestaciones, se exige por respeto a principio de la autonomía de la voluntad, una mayor carga informativa de su parte, a los efectos que a la hora de adherirse el consumidor pueda hacerlo con pleno conocimiento de causa.

El deber de transparencia se concreta por tanto, en la obligación que los dictados de la buena fe imponen al empresario para garantizar al consumidor medio el conocimiento efectivo de las prestaciones principales que asume. Como determina la STS 1ª, núm. 241/13 , c. 213, garantiza ' que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa':

La existencia de un límite a la variación del tipo de interés pactado es un componente del contrato absolutamente esencial, en tanto convierte el préstamo a tipo de interés variable en un préstamo a interés de mínimo fijo, que aun previsible para el predisponente, puede ser del todo sorpresivo para el adherente, especialmente si carece de conocimientos financieros o jurídicos básicos. Por este motivo, una mínima diligencia en el deber de transparencia que impone la normativa bancaria exige el suministro de información adecuada, en tanto aunque no medie un componente de engaño por parte del comercial de la entidad bancaria o intención de inducir a error, el diferencial de referencia puede ser el aliciente de su decisión de contratar, cuando en realidad durante la vida del contrato al imponerse un tipo mínimo de referencia carecerá de transcendencia alguna.

Esto es lo que sucede en el presente caso, en el que de forma premeditada, confundiendo al lector con la redacción de la escritura pública, se ofrece aparentemente la contratación de un préstamo a interés variable, aun con un inicial primer tramo a tipo fijo, que en realidad enmascara un préstamo a interés variable con tipo mínimo fijo, puesto que el tipo mínimo pactado al 3.750% es idéntico al tipo fijo del primer tramo. Aunque la cláusula de forma aislada sí se presente clara, está enmarcada entre una pluralidad de cláusulas financieras relativas al interés remuneratorio, que propician que se diluya la atención del lector, en tanto presentándose de forma aparente un tramo inicial a interés fijo y con posterioridad un tramo a interés variable a través de la aplicación de un diferencial a un tipo de interés de referencia y en el que el cliente se beneficiará de reducciones del diferencial por la existencia de bonificaciones por la vinculación a otros productos de la entidad, en realidad el cliente una vez entre en juego la limitación a la baja de la variación de intereses, no sólo no se beneficiará de la oscilación del EURIBOR sino que no se podrán favorecer de bonificación alguna.

La mera lectura de la escritura pública ya conduciría a concluir que no se supera el segundo filtro del control de trasparencia, en tanto como recordaba el auto de aclaración del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2013 respecto de la doctrina de la Sala establecida en al STS de 9 de mayo de 2013 , ' la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito'. No obstante, como determinaba el citado auto del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2013 , debe estarse a la casuística y analizar todas las circunstancias concurrentes en tanto el déficit de información en abstracto que se constate podría ser suplido por otras cláusulas o informaciones que eliminasen los aspectos que indician la falta de trasparencia.

Pero en este caso no concurre ninguna circunstancia que ofreciera luz a los clientes. Aunque ciertamente no era necesario facilitar oferta vinculante, puesto que la Orden de 1994 no era aplicable al supuesto de autos, no consta que se entregase oferta equivalente o documento análogo ni hoja informativa alguna.

En el acto del juicio depusieron en calidad de parte y bajo la fórmula de interrogatorio el Sr. Onesimo y en calidad de testigo bajo juramento de decir verdad la fiadora de la operación, la Sra. Genoveva . Ésta última poco aportó, en tanto afirmó que no intervino en las negociaciones y en la sede del notario simplemente manifestó que el fedatario público no leyó la totalidad de la escritura. Declaración que no ofrece mucha credibilidad por el indudable interés en el pleito y, casi más, por la ligación familiar con el co-demandado. No obstante su afirmación tampoco tiene mucha trascendencia, pues como se ha desarrollado al exponer la doctrina sobre el control de trasparencia el control y supervisión que realiza el notario sobre la comprensión de las partes no resulta determinante, en tanto es una máxima de la experiencia que la firma de la escritura no es el momento más propicio para cumplir con los deberes de información puesto que difícilmente el consumidor dará ya marcha atrás en su decisión de obligarse contractualmente.

Más interesante fue la declaración del Sr. Onesimo , único de los codemandados cuyo interrogatorio propuso la entidad BANCO POPULAR, S.A. Pese a la sensación de esquivez que inicialmente pudo mostrar con sus respuestas, al mostrarse dubitativo y totalmente desconocedor de toda circunstancia relativa al préstamo tanto a la hora de la firma como durante todos estos años, en realidad, con sana crítica es opinión en la instancia que no es ésta la conclusión que debe extraerse de su interrogatorio. Sino quizás, todo lo contrario. El Sr. Onesimo imprimió la sensación de ser una persona que por circunstancias formativas, sociales o culturales carece de conocimientos básicos a nivel bancario. Circunstancia que incluso, por sentido común, en toda comercialización de un préstamo hipotecaria que contemplase una limitación al interés variable que se pactaba, se exigiría un especial cuidado a la hora de suministrar la información preceptiva.

Declaró en el acto del juicio como testigo, Don. Juan Ramón , quien intervino en la comercialización del préstamo. No obstante, no ofreció un relato que permita forjar convicción sobre que se informase adecuadamente a los Sres. Onesimo y Luisa sobre la existencia de la cláusula suelo y la carga económica y posición jurídica que les implicaba en el contrato. Se limitó a manifestar que la información económica era escasa, afirmando expresamente que era el capital, intereses, suelo y techo. Pero no brindó una explicación relativa a si la información que facilitaba cumplía un mínimo estándar de calidad en atención a las condiciones subjetivas de los clientes y la complejidad de la cláusula, que permitiera colegir que, pese a la oscuridad de la redacción de la escritura, los actores tuvieron la posibilidad real de conocer el funcionamiento de la cláusula suelo. Motivo por el cual, no se considera que se supere el control de trasparencia.

Más problemático resulta argumentar la concurrencia del desequilibrio importante de los derechos y deberes derivados del contrato en perjuicio del consumidor. Obviamente, la cuestión no puede ir encaminada a la constatación de un desequilibrio objetivo en relación a la reciprocidad entre el suelo y el techo o por la afirmada imprevisibilidad de la bajada de tipo de referencia, en cuanto como se ha desarrollado en la sentencia, y en extenso desarrolla la STS 1ª, de 9 de mayo, que proclama la licitud intrínseca de las cláusulas suelo, el control de contenido no se articula sobre la base de un desequilibrio objetivo entre los derechos y deberes de las partes en perjuicio del consumidor, sino en relación a un desequilibrio subjetivo.

Efectivamente aunque es una cuestión todavía no resuelta en la doctrina científica ni jurisprudencial, y a juicio del Tribunal en realidad la abusividad es intrínseca en todo supuesto de falta de transparencia, no resulta muy difícil dogmáticamente constatar el importante desequilibrio de los derechos y deberes derivados del contrato en perjuicio del consumidor. En caso de falta de transparencia, el predisponente contraviniendo los dictados básicos de la buena fe infringiendo su deber de transparencia, consigue la adhesión al contrato del consumidor aprovechándose de su potencial ignorancia, mientras a la postre, el consumidor sufre un déficit de conocimiento y lo más relevante, una limitación de su libertad de adhesión, privándosele de la posibilidad de sondear y aceptar otras ofertas existentes en el mercado.

El desequilibrio de los derechos y deberes entre el predisponente y el consumidor en claro perjuicio de éste último es patente desde el mismo inicio de la ejecución del contrato en tanto no asumió con conocimiento de causa la carga económica que asumía y a su vez se le privó de la posibilidad de aceptar otras ofertas, sin perjuicio, que en ejecución del contrato pueda sufrir un perjuicio por las consecuencias de soportar de forma sorpresiva una mayor carga económica cuya comprensibilidad no se le permitió conocer por el defecto de transparencia. No hay que olvidar, que a diferencia de los supuestos de anulabilidad por vicios en el consentimiento en los que se practica un control concreto de la formación adecuada del consentimiento, en el examen de la transparencia el control es en abstracto, tratándose de corregir un desequilibrio subjetivo y no objetivo, de ahí que formalmente se experimente un perjuicio aun encontrándonos en la antesala del error, porque existe déficit de conocimiento y libertad en el acto de adhesión.

No obstante, a mayor abundamiento, en realidad, tras examinarse la controversia y constatarse que existe identidad objetiva entre la presente cláusula suelo y la que fue objeto de examen en el proceso colectivo en el que era parte la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., existiría cosa juzgada en relación a la pretensión principal de nulidad. La STS núm. 705/2015, de 23 de diciembre , Ponente, Excmo. Sr. Pedro José Vela Torres, que en el Fundamento de Derecho Quinto por el que se desestima el recurso de casación formulado por la entidad BBVA, S.A., aclara el juego de la cosa juzgada de las sentencias firmes estimatorias en procesos colectivos en que se ejercita una acción de cesación respecto de los procesos en los que se ejerciten acciones individuales peticionando la nulidad de cláusulas idénticas.

Recordando que el control de trasparencia implica el análisis de un déficit de información, afirmaba que la STS de 9 de mayo de 2013 en su párrafo 300 ceñía los efectos de la cosa juzgada a cláusulas idénticas a las declaradas nulas. Y, en consecuencia, la eficacia de la cosa juzgada se extendía, subjetivamente, a las cláusula utilizadas por las entidades que fueron demandadas en aquél procedimiento y, objetivamente, a las 'cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos'.Constatándose que la cláusula en cuestión sólo se diferenciaba en el margen del tipo inferior límite y, por tanto existía identidad objetiva con las cláusulas ya declaradas nulas en las sentencias de 9 de mayo de 2013 y 29 de abril de 2015 , la nulidad era ya cosa juzgada conforme al artículo 222, apartados 1 , 2 y 3 LEC .

SÉPTIMO.- Restitución de las prestaciones.

a) Doctrina del Tribunal Supremo.

La sentencia núm. 241 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013 , sin perjuicio de la polémica habida en relación a la congruencia del pronunciamiento al abordar de oficio el control de transparencia, desestimó la petición de nulidad indiscriminada de las cláusulas suelo por considerarlas intrínsecamente lícitas, pero declaró el carácter abusivo de las cláusulas sometidas a examen en el proceso colectivo emprendido por la acción de cesación ejercitada, por un defecto de transparencia y no por un desequilibrio objetivo entre la cláusula suelo y el límite máximo a la variación del tipo de interés o cláusula techo. Al considerar que no se informó suficientemente al consumidor antes de la celebración del contrato, tomando como parámetros para formular el juicio de valor en abstracto las circunstancias enumeradas en el apartado séptimo del fallo de la STS de 9 de mayo de 2013 .

La Sala, entendió que no obstante la regla general de eficacia retroactiva conforme al borcardo ' quod nullum est nullum effectum producit', -que implica el deber de restitución recíproco de las prestaciones al quedar sin validez el título de atribución patrimonial y estar proscrito el enriquecimiento sin causa-, los efectos de una declaración de nulidad no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho, destacando la seguridad jurídica, la buena fe y el riesgo de trastornos graves. Y acto seguido, justificó que la declaración de nulidad no afectase a 'los pagos ya efectuados en la fecha' de su publicación con toda una serie de argumentos por los que consideraba que concurría la buena fe de los círculos interesados. Entre ellos: ' la licitud intrínseca de las cláusulas suelo; no ser cláusulas inusuales o extravagantes en el tráfico jurídico; haber sido toleradas largo tiempo por el mercado; la falta de transparencia de las cláusulas no se deriva de una oscuridad interna, sino de insuficiencia de información; la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios permite la sustitución del acreedor; y a fin de cuentas, ser 'notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico'.

Con carácter previo, la Sala consideró conveniente recordar la existencia de supuestos legales y precedentes jurisprudenciales con reseñas de sentencias del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Aduciendo como sentencia de base para exponer la posibilidad de limitar la retroactividad de los efectos de la nulidad de pleno derecho, la STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE, Vertrieb, en cuyo apartado 59 dispone que '[...] puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves (véanse, en particular, las sentencias Skov y Bilka, antes citada, apartado 51; Brzeziñski, antes citada, apartado 56; de 3 de junio de 2010, Kalinchev, C-2/09 , Rec. p .I-4939, apartado 50, y de 19 de julio de 2012 , Rçdlihs, C-263/11 , Rec. p. I-0000, apartado 59)'.

Por la propia naturaleza de las acciones de cesación y las peculiaridades que concurrían, en un principio parte de la doctrina y numerosos Jueces y Tribunales, entendieron que la limitación y, por tanto, irretroactividad de los efectos de la declaración de nulidad, respondía a la naturaleza y ámbito de un proceso colectivo, sin que se sentase doctrina en relación a la posibilidad de obtener la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de las cláusulas que se reputaban nulas a través de acciones individuales.

Sin embargo, la posterior sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 139/2015, de 25 de marzo , ponente Excmo. Sr. Eduardo Baena Ruiz, despeja cualquier duda al considerar que la doctrina de la irretroactividad de los efectos de la nulidad forjada al amparo de una acción colectiva no puede ser ajena al ejercicio de una acción individual. Aduciendo, que 'pretender que en la acción individual no se produzca' el grave trastorno del orden público socioeconómico 'no se compadece con la motivación de la sentencia, pues el conflicto de naturaleza singular no es ajeno al conjunto de procedimientos derivados de la nulidad de las cláusulas suelo incorporadas en innumerables contratos'... ' La afectación del orden público económico, no nace de la suma a devolver en un singular procedimientos, que puede resultar ridícula en términos macroeconómicos, sino por la suma de los muchos miles de procedimientos tramitados y en tramitación con análogo objeto'.

En definitiva, la Sala Primera del Tribunal Supremo, con la sentencia núm. 139/2015, de 25 de marzo , remitiéndose en bloque al desarrollo argumentativo de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , acoge los criterios apuntados en la STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE, Vertrieb para limitar los efectos de la declaración de nulidad en el ejercicio de acciones individuales. Y considerando concurrente el riesgo de trastornos graves del orden socioeconómico y la buena fe de los círculos interesados, fija como doctrina que ' cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declara abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

Fundamentando la existencia de la buena fe, según la concepción psicológica que se explica en el Fundamento de Derecho Noveno, en que existía ' ignorancia que la información que se suministraba no cubría en su integridad la que fue exigida y fijada posteriormente por la STS 9 de mayo de 2013 ; ignorancia que a partir de' esa ' sentencia hace perder la buena fe aquella naturaleza, pues una mínima diligencia permitía conocer las exigencias jurisprudenciales en materias propias del objeto social'.

b) Doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y decisión en la instancia.

1. Planteamiento cuestión prejudicial.

La sentencia de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, núm. 139/2015, de 25 de marzo , contó con un voto particular formulado por el Excmo. Sr. don Francisco Javier Orduña Moreno y al que se adhirió el Excmo. Sr. Magistrado don Xavier O'Callaghan Muñoz. Cuyos criterios en lo sustancial son asumidos en la instancia al no compartirse la doctrina de la Sala relativa a la irretroactividad de los efectos de la nulidad, al entenderse como indica el voto particular contradictoria con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea establecida por la sentencia de 14 de junio de 2012 (TJCE/2012/143, caso Banco Español de Crédito), así como con el tenor literal del artículo 83 de la ley 1/2007 , reformado en atención a la indicada sentencia por la ley 3/2014, de 27 de marzo.

Es cierto que sobre el particular, en la actualidad existe pendiente de resolución una cuestión prejudicial interpretativa remitida por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, asunto C-154/15 , Gutiérrez Naranjo, ( así como por la Secc. 8ª de la AP de Alicante y otras secciones de la AP de Santander y Castellón) en la que expresamente se pregunta al Tribunal de Justicia sobre si su interpretación de la 'no vinculación' de las cláusulas abusivas que realiza el artículo 6 de la Directiva 93/13/CEE es compatible con el mantenimiento de los efectos de la cláusula hasta que se declare su nulidad, limitando así los efectos retroactivos o ex tuncde la categoría más radical de la invalidez de los negocios jurídicos; la nulidad. Sin embargo, no se considera necesario ni suspender el proceso en base a una litispendencia impropia ni plantear cuestión prejudicial con el mismo contenido a los efectos de adherirse a la anteriormente planteada, en tanto además de no ser obligatorio según el art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea al caber recurso de apelación contra la presente sentencia, no se considera necesario para resolver el proceso dado el carácter vinculante de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la claridad de su doctrina sobre la no vinculación de las cláusulas abusivas. Y, a su vez, porque en el presente caso por la forma de comercialización del producto bancario no se aprecia en modo alguno que pudiera concurrir la buena fe psicológica de la entidad bancaria. Y sin perjuicio, claro está, que el planteamiento de la cuestión o, en su caso, la suspensión del proceso sea acordada en segunda instancia por la Excma. Audiencia Provincial de Girona al resolver el eventual recurso de apelación, como está realizando en casos similares al considerarlo procedente por prudencia hasta la resolución de la cuestión prejudicial, asunto C-154/15 . ( Auto de 26 de octubre de 2015, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona ).

Aunque estemos ante un criterio jurisprudencial a seguir, puesto que el fallo la STS núm. 139/2015, de 25 de marzo expresamente establece que por parte de la Sala se fija doctrina, en nuestro ordenamiento jurídico la jurisprudencia no es fuente de Derecho, determinando la Sentencia de Pleno del Tribunal Constitucional núm. 37/2012, de 19 de marzo , -cuyas resoluciones sí resultan vinculantes a tenor del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional -, que ' los jueces no están vinculados por las sentencias del Tribunal Supremo, bastando con motivar su criterio para apartarse de ellas; con la sola excepción de las sentencias estimatorias de recursos de casación en interés de ley, cuyo criterio están obligados a seguir'. Nuestro ordenamiento se encuadra en el sistema continental, en el que a diferencia del anglosajón, sin perjuicio del carácter integrador y complementario del ordenamiento y de la autoridad del órgano del que emana que invita a su seguimiento por su fuerza ejemplar, la jurisprudencia no es fuente material de Derecho ni vincula a las instancias judiciales inferiores. No sentando precedente vinculante ni produciendo Derecho positivo.

2. Trasposición del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE .

El legislador español, de forma deliberada aunque la motivación de la enmienda de supresión nº 71 estimada en el proyecto de ley de Condiciones Generales de la Contratación de 1997 formulada por el Grupo IU-IC parece que persiguiera otra finalidad, decidió no trasponer de forma expresa el contenido del artículo 4.2 de la Directiva 13/93/CEE . No obstante, aunque la STJUE de 3 de junio de 2010 al resolver una cuestión prejudicial elevada por nuestro Tribunal Supremo, aclarase que el artículo 4.2 de la Directiva 13/93 no era sino una norma de mínimos y no se oponía a que una legislación nacional como la española autorizase un control jurisdiccional del carácter abusivo de cláusulas que definieran el objeto principal del contrato, aunque estuvieran redactadas de forma clara y comprensible, lo cierto es que sería discutible que nuestro ordenamiento jurídico contemplase una previsión legal no ya de un control jurisdiccional superior como el indicado, sino inclusive un control de transparencia, en tanto el artículo 4.2 de la Directiva comunitaria no fue transpuesto de forma intencionada.

No obstante, aunque resultaría en su caso más cabal que la obligación del predisponente de facilitar la adhesión trasparente del consumidor o usuario se encontrase en el artículo 60 del RDL 1/2007 , la STS núm. 241/2013, de 9 de mayo , en su párrafo 210, después de afirmar que con la correcta observancia del proceso de concesión de préstamos hipotecarios contenido en la OM de 5 de mayo de 1994 se cumpliría el primer filtro de incorporación ( arts. 5 y 7 LCGC), consideraba que conforme a la Directiva 93/13/CEE , el control de transparencia tenía su fundamento en los requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente que se contemplan en el artículo 80.1 RDL 1/2007 .

Por su parte, la STS núm. 138/2015, de 24 de marzo , al desestimar el primer motivo de casación sobre la base que con la sentencia núm. 241/13 no se realizó por la Sala ninguna labor de 'creación judicial del Derecho' que exceda de su función de complemento del ordenamiento jurídico que asigna a su jurisprudencia el art. 1.6 del Código Civil , reconoce que se limitó a interpretar 'la normativa interna a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva 93/13/CEE, tal como ésta ha sido interpretada por la jurisprudencia del TJUE.

Ahora bien, con independencia del desarrollo del control de trasparencia por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como hemos dicho, es más que discutible la transposición del art. 4.2 de la Directiva. No obstante, lo cierto es que transpuesta o no, aunque las directivas requieran en principio una norma nacional de transposición que sería una vez promulgada la que generaría derechos y obligaciones y fueren directamente aplicable a los ciudadanos, con arreglo a la doctrina establecida desde la Sentencia TJCE Van Duynde 1974, la Directiva puede contar con efecto directo vertical- que no horizontal- si no ha sido traspuesta en plazo si sus preceptos son claros, precisos, incondicionales y no sometidos a apreciación discrecional alguna. Y de todas formas, la indebida transposición de una Directiva comunitaria no implica de por sí que el Derecho Comunitario no pueda ser aplicado en un Estado miembro, en tanto en Derecho de la Unión Europea se dota a sí mismo de un mecanismo de integración a los efectos de conseguir una aplicación uniforme en los Estaos Miembros, a través del monopolio en la interpretación del Derecho de la Unión Europea por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en concreto por la vía de la cuestión prejudicial prevista en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , (antiguo art. 234 TCE ). Teniendo sus sentencias efectos contra todos; valor erga omnes, y por tanto, vinculante para jueces españolesen su faceta de jueces comunitarios.

3. Doctrina de la no vinculación de las cláusulas abusivas del Tribunal de Justicia de la Unión Europeay trasposición correcta de la Directiva 93/13/CEE.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con las sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto Convenio Colectivo de Empresa de ICOD EMPRESA MUNICIPAL, S.A. (ICODEMSA)/11 , caso RWE Vertrieb AG, de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , caso Àrpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai y, en especial, la reciente de 26 de febrero de 2015, -que son tenidas en cuenta por la Sala Primera del Tribunal Supremo para forjar su doctrina interpretando la normativa interna a la luz de la Directiva y la jurisprudencia del TJUE (FD.3º STS 138/2015, de 24 de marzo )-, ha conformado un sólido bloque jurisprudencial en relación al control jurisdiccional de la satisfacción de la exigencia de transparencia que impone la Directiva. Que no sólo se concreta en si la cláusula es clara y comprensible desde un plano formal o gramatical (apartados 69 y 71 sentencia Kásler y Káslerné Rábai), sino con la constatación que el consumidor o usuario pudo conocer y comprender en relación a las cláusulas que definan el objeto principal del contrato las consecuencias que asumía tanto respecto de la carga económica como de la posición jurídica.

Doctrina que, como hemos visto, es sustancialmente idéntica a las pautas marcadas por el Tribunal Supremo en sus sentencias sobre la materia. Sin embargo, declarada la nulidad de la cláusula suelo objeto de este proceso conforme a ella, no procede limitar la obligación de restituirse las prestaciones conforme a los criterios marcados por el Tribunal Supremo con la STS de 25 de marzo de 2015 y, mucho menos, abogar por la tesis del BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. en relación que, en su caso, la declaración de nulidad no tendría efectos desde la publicación de la STS 9 de mayo de 2013 , sino que solamente operará 'con efectos ex nunc y no a los pagos efectuados por el cliente' hasta la fecha de la presente sentencia, y que en coherencia con su postura en otros procesos al reconocer la existencia de cosa juzgada tras el proceso colectivo, a partir de la publicación de la STS de 23 de diciembre de 2015 . En tanto que además de no estimarse en el presente caso que concurriera el presupuesto de la buena fe de los círculos interesados, compartiendo la opinión expresada en el voto particular de la STS núm. 139/2015, de 25 de marzo , se entiende que la limitación de efectos que se practicase contradeciría la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que a diferencia de la de nuestro Tribunal Supremo, -que sólo complementa el ordenamiento jurídico ( art. 1.6 del Código Civil )-, es vinculante para el Juez nacional por voluntad del legislador español al ceder parcialmente su soberanía con nuestra integración en la Unión Europea.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de conformidad con el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , así como establece en su sentencia de 21 de marzo de 2013, en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de ICOD EMPRESA MUNICIPAL, S.A. (ICODEMSA)/11 , RWE Wertrieb G, apartados 48, 58 y 59, es el único interprete del Derecho originario y derivado de la Unión. A través del dialogo de jurisdicciones, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , interpreta el Derecho de la Unión, aclarando y precisando el significado y alcance de sus normas, 'tal como debían o habrían debido ser' entendidas y aplicadas 'desde el momento de su entrada en vigor. Con carácter vinculante para los jueces nacionales, -en tanto su jurisprudencia es Fuente material de Derecho-, las normas así interpretadas deben ser aplicadas a la hora de realizar el Derecho al caso concreto. Continua diciendo la mentada sentencia en su apartado 59, que ' sólo con carácter excepcional puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves (véanse, en particular, las sentencias Skov y Bilka, antes citada, apartado 51; Brzeziñski, antes citada, apartado 56; de 3 de junio de 2010, Kalinchev, C-2/09 , Rec. p. I-4939, apartado 50, y de 19 de julio de 2012, Rçdlihs, C-263/11 , Rec. p. I-0000, apartado 59)'.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ni en la sentencia de 21 de marzo de 2013 ni en materia de la 'no vinculación' al consumidor de las cláusulas abusivas que contempla el artículo 6.1 de la Directiva 13/93/CEE , ha dictado resolución alguna que interpretando esta norma permita a los Jueces nacionales limitar el derecho de los justiciables a invocar su derecho de no quedar vinculados por cláusulas abusivas impuestas por los profesionales reconocido en el art. 6.1 de la Directiva y traspuesto en nuestro art. 83 RDL 1/2007 , sobre la base de que las relaciones jurídicas establecidas lo estén bajo la buena fe de las partes.

Por este motivo, y dado el carácter vinculante de la jurisprudencia del TJUE debe estarse a su doctrina en materia de no vinculación de las cláusulas abusivas que se condensa en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de abril de 2012, asunto Convenio Colectivo de Empresa de GRAN CASINO LAS PALMAS, S.A./10 , caso Invitel y, en especial, en la sentencia 14 de junio de 2012, asunto C-618/10, caso Banesto vs Joaquín Calderón .

Esta última motivó la reforma del artículo 83 del RDL 1/2007 a través de la ley 3/2014, de 27 de marzo, en cumplimiento de la declaración establecida en la citada sentencia que afirmaba que el Estado español había traspuesto de forma indebida el artículo 6.1 de la Directiva en la medida que la anterior redacción facultaba a los jueces nacionales a modificar el contenido de las cláusulas abusivas integrando la parte del contrato afectada por la nulidad con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil y la buena fe objetiva. Estableciendo el actual tenor del vigente artículo 83 RDL 1/2007 , en consonancia con el principio de no vinculación del art. 6.1 de la Directiva 13/93/CEE , que ' las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas...'.

En el desarrollo argumentativo de la resolución de la cuestión prejudicial, la sentencia TJUE de 14 de junio de 2012 en su apartado 61 y ss se remitía a la letra y la finalidad del artículo 6.1 de la Directiva 93/13 , aludiendo a las sentencias de 3 de diciembre de 2009, AHP Manufacturing, C 482/07, Rec. p. I 7295, apartado 27, y de 8 de diciembre de 2011, Merck Sharp & Dohme, C 125/10, Rec. p. I-0000, apartado 29). Advirtiendo expresamente, que la Directiva impone a los Estados que las cláusulas abusivas 'no vincularán al consumidor'. El artículo 6.1, según el apartado 40 de la sentencia, se trata de una disposición imperativa o de Derecho cogente, que 'pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas'. Estableciendo según su tenor literal, que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. Indicándose en el apartado 67, que según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la Directiva en su totalidad constituye una medida indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Unión Europea, especialmente para la elevación del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de ésta (véanse las sentencias, antes citadas, Mostaza Claro, apartado 37; Pannon GSM, apartado 26, y Asturcom Telecomunicaciones, apartado 51).

Como vemos, la doctrina no puede ser más clara. Sin que, como se ha razonado, exista pronunciamiento alguno del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que interpretando el artículo 6.1 de la Directiva 13/93/CEE permita a los jueces nacionales no otorgar la tutela judicial efectiva en relación a la no vinculación de las cláusulas abusivas a los consumidores por el hecho que las relaciones jurídicas establecidas conforme a ellas estén presididas por la buena fe del profesional predisponente. Abogar en esta sentencia por limitar los efectos de la nulidad de pleno derecho que conlleva reputar abusiva una cláusula contractual, es decir, considerar que la 'no vinculación' que establece el artículo 6.1 de la Directiva surte efectos sólo ex nunca partir de la declaración judicial de nulidad, implicaría como sostiene la Comisión Europea en sus conclusiones respecto de la cuestión prejudicial, asunto C-154/15 , ' la posibilidad de limitar el alcance de la interpretación dada por el Tribunal de Justicia a una norma de Derecho de la Unión'. Considerando, que dicha facultad supondría dar a los jueces ' la posibilidad de decidir sobre el alcance del Derecho de la Unión, lo cual menoscabaría la competencia del propio Tribunal de Justicia y sería claramente contraria a los Tratados'. 'Se estaría vaciando de contenido el mandato del artículo 6.1 de la Directiva, eliminado el efecto disuasorio de dicho precepto para los comerciantes'. ' En definitiva, se estaría dejando el cumplimiento de la legislación de la Unión, al criterio discrecional de los jueces nacionales, lo cual es contrario a los principios de primacía y efecto directo del Derecho de la Unión'.

4. No concurrencia de la buena fe de los círculos interesados.

A su vez, aunque eventualmente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea hubiera interpretado la 'no vinculación' de los consumidores con las cláusulas abusivas que establece el artículo 6.1 de la Directiva 13/93/CEE conforme a una posibilidad excepcional de que los jueces y tribunales nacionales valorasen la bondad en el establecimiento de las relaciones jurídicas conforme a ella para limitar las consecuencias de su nulidad de pleno derecho, sería más que cuestionable que concurrieran los criterios esenciales establecidos en la STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto Convenio Colectivo de Empresa de ICOD EMPRESA MUNICIPAL, S.A. (ICODEMSA)/11 , RWE Vertrieb AG. Con independencia que la doctrina que se esboza en la citada sentencia se refiere a la posibilidad de limitar el alcance de su doctrina jurisprudencial y no los efectos de la nulidad de pleno derecho de las cláusulas abusivas que establece el art. 6.1 de la Directiva, sería difícil apreciar que en el presente caso concurriera el riesgo de trastornos graves para la economía y la buena fe de los círculos interesados. Y, en especial, tras la solicitud del BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. que pretende que los efectos restitutorios de la declaración de nulidad sean ex nunc a partir de la declaración judicial de la nulidad, que en este caso sería con la STS de 23 de diciembre de 2015 , por entender que sólo en este momento en que se confirma la sentencia dictada en segunda instancia, sería cuestionable la concurrencia de buena fe de la entidad como parte interesada.

En las citadas conclusiones de la Comisión Europea vertidas en la tramitación de la cuestión prejudicial, asunto 154/15, caso Gutiérrez Naranjo, se cuestiona abiertamente la concurrencia de un trastorno grave en el orden socioeconómico en los términos empleado en la sentencia TJUE RWE que justificase la limitación del efecto restitutorio por un alcance ex nuncde la nulidad. De la misma forma, que en el voto particular de del Excmo. Sr. Magistrado don Francisco Javier Orduña Moreno en la STS nº 139/2015, de 25 de marzo , se afirma que aunque el verdadero motivo de limitar el efecto retroactivo de la nulidad en las cláusulas suelo que hace la STS 9 de mayo de 2013 fue el posible riesgo de trastornos graves o sistémico en las entidades financieras, tal riesgo en la actualidad habría desaparecido merced al saneamiento financiero efectuado. Siendo conocido que la práctica totalidad de las entidades de crédito han provisionado al respecto.

En cualquier caso, con independencia que tal vez por lógica la reacción debiera provenir del poder ejecutivo y no de los jueces y tribunales, aunque se aceptase tal trastorno que parece ser discutido y, por tanto, no notorio y estaría carente de prueba en este proceso, tampoco procedería la aplicación de la doctrina al no concurrir en el presente caso la buena fe de los círculos interesados.

Como se ha razonado, la contrariedad a las exigencias de la buena fe es un elemento consustancial en el examen que se verifica en el control de transparencia a practicar a la cláusulas definitorias del objeto principal del contrato, tanto en el primer filtro de la trasparencia documental como en el segundo.

La Comisión Europea en sus conclusiones respecto de la cuestión prejudicial, asunto C-154/15 , en las que considera que no resulta de aplicación la doctrina reflejada en la sentencia RWE, manifiesta que en un supuesto de cláusulas suelo reputadas abusivas no concurriría 'la buena fe de los círculos interesados', en tanto conforme determina el artículo 3.1 de la Directiva, 'la buena fe queda excluida cuando se trata de una cláusula abusiva'. Y, por tanto, 'aquellos comerciantes que hubieran incluido dichas cláusulas en sus contratos con consumidores, no pueden invocar su 'buena fe' para limitar los efectos de la abusividad'.

En el mismo sentido se pronunciaban los Magistrados discrepantes en el voto particular formulado contra el parecer mayoritario de la Sala Primera del Tribunal Supremo en la sentencia 139/2015, de 25 de marzo . ' La Sala, en su sentencia 8 de septiembre de 2014 , ya ha realizado' la ' concreción del principio de buena fe en la contratación seriada, particularmente respecto del control de transparencia'... ' atendiendo al desenvolvimiento de las directrices de orden público, a su plasmación emblemática en el control de abusividad y, en suma, a su necesario engarce o configuración contractual'. Destacando, su 'plena incidencia en el plano de los especiales deberes de configuración contractual que asume el predisponerte en orden a la transparencia real de la reglamentación predispuesta, en el curso de la oferta y la perfección del contrato celebrado. Deberes especiales de configuración contractual que, con fundamento en el principio de buena fe contractual así señalado, no pueden resultar desnaturalizados por la fecha de publicación de ninguna sentencia, pues constituyen el objeto de examen de control de trasparencia y vienen impuestos por la propia función tuitiva de esta normativa aplicable en esta materia afectando, por definición imperativa de esta normativa, al predisponente y no al consumidor adherente'.

Opiniones que se comparten en su integridad. Como hemos sostenido, el fundamento dogmático del control de transparencia radica en déficit de conocimiento o libertad en el acto de adhesión al contrato. En la contratación seriada a través de condiciones generales, de conformidad con lo previsto en el artículo 5 LCGC, los contratos no se perfeccionan en puridad con el consentimiento conformado con el concurso de la oferta y aceptación sobre la cosa y causa que ha de constituir el contrato ( art. 1262.1 del Código Civil ), sino por la mera adhesión del adherente. Estamos ante una modalidad de contratación del todo deseable para el desenvolvimiento de las relaciones comerciales en una economía de mercado. Sin embargo, ante la situación de inferioridad de la parte débil, el Derecho de consumo, en atención al mandato del Constituyente en el artículo 51 de la Constitución , reacciona y de forma tuitiva no sólo impone a los profesionales predisponentes que ejerciten sus derechos y deberes de buena fe garantizando la trasparencia documental con el cumplimiento de los requisitos del artículo 5 LCGC, sino que cuando las cláusulas en cuestión atañan a los elementos esenciales o definitorios del objeto principal del contrato, ' deberá' conforme al artículo 60 TRLCYU con rectitud y honradez, teniendo presente la desigualdad de conocimientos y en consecuencia el desequilibrio contractual ( art. 7 C.c .) ' facilitarle de forma clara y comprensible'...'la información relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular, sobre sus condiciones jurídicas y económicas'.

Como principio general del Derecho positivado, el artículo 7.1 del Código Civil , respondiendo a la mens legislatorisdel Título Preliminar, en su redacción vigente dada por Ley 3/1973, de 17 de marzo, establece que ' los derechos han de ser ejercitados de buena fe. Estamos ante un concepto jurídico indeterminado, de suerte que se comporte como un modelo de conducta social o standardjurídico en los términos indicados en la STS de 10 de enero de 2006 , caracterizado por los valores de ' honradez, lealtad y justo reparto de la propia responsabilidad'. Erigiéndose además de como patrón de conducta como fuente de integración del contenido normativo del contrato, en tanto con arreglo al artículo 1258 del Código Civil , los contratos ' obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley'.

Como vemos, la buena fe se comporta como un criterio delimitador de los derechos y deberes de las partes, hasta el punto que en Derecho de consumo se presenta como un auténtico límite intrínseco a la autonomía de la voluntad ( arts. 7 y 1255 del Código Civil ), así como integrador del contrato ( art. 1258 del Código Civil ). Habitualmente, la Sala Primera del Tribunal Supremo no ha considerado la buena fe de las partes bajo una connotación subjetiva o psicológica en el sentido de creencia de actuar correctamente, sino de forma objetiva como parámetro de comportamiento justo y adecuado ( STS 23 de diciembre de 1991 , 19 de enero de 2005 y 28 de marzo de 2005 ). Se trata por tanto de un patrón de conducta basado en la rectitud y honradez que delimita positivamente el comportamiento de las partes imponiendo deberes secundarios que se extienden desde la fase precontractual (deber de información) hasta la fase poscontractual (por ejemplo con las cláusulas de prohibición de competencia), integrando a su vez el contenido de las obligaciones de las partes en fase de cumplimiento del contrato ( art. 1258 del Código Civil ).

La buena fe además de autorresponsabilidad respecto a las propias obligaciones, implica confianza ajena, que debe ser protegida, así como lealtad, comportándose como un canon de cumplimiento y, por tanto, de incumplimiento. En este sentido, puede ser una auténtica fuente de obligaciones en fase incluso precontractual, como el deber de informar a la contraparte, cuya infracción incluso podría justificar el ejercicio de las acciones previstas de cumplimiento o la resolución con indemnización de daños y perjuicios en ambos casos prevista en el artículo 1124 del Código Civil ( STS 30 de diciembre de 2009 ).

Sería cuestionable afirmar que exista en nuestro Derecho un deber general de informar. Pero en ocasiones, como derivación de la buena fe objetiva, en atención a la naturaleza del negocio y sus características, -en especial ante la complejidad técnica-, así como por las condiciones subjetivas de las partes, se impone la obligación de informar en la fase de los tratos preliminares y de la perfección del contrato. A veces, no obstante, estos deberes de información los impone la propia ley, es decir, no la buena fe como parámetro objetivo y abstracto de conducta, sino normas legales de carácter sectorial como sucede en el ámbito del mercado de valores o el sector bancario. Otro ejemplo paradigmático es el Derecho de consumo y de manera acentuada por su finalidad tuitiva el campo de la protección de los consumidores y usuarios, en el que por el auge de los contratos de adhesión, por formularios o con condiciones generales de la contratación, en atención a que se resquebraja el principio liberal de la libertad e igualdad contractual, en aras de proteger al consumidor como parte más débil, es donde más limitaciones hallamos a la autonomía de la voluntad. Imponiéndose por ley al predisponente específicos deberes de información que conforman el denominado bloque de trasparencia, por los cuales en el ejercicio de su derecho a predisponer un contenido contractual para ser adherido, la buena fe como canon de conducta leal, honrada y justa, le impone no sólo la obligación de redactar con claridad las cláusulas, sino cuando definan el objeto principal del contrato suministrar la información suficiente para que el adherente pueda contar con un conocimiento efectivo la carga económica y posición jurídica que asume.

Precisamente, la esencia del carácter abusivo de una cláusula impuesta en cuanto no negociada individualmente, es la ausencia de buena fe. De ahí que tanto el artículo 3 de la Directiva 93/13/CEE como el artículo 82 TRLCYU para reputar abusiva una cláusula, además del desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, exige indefectiblemente que se produzca en contra de las exigencias de la 'buena fe'. El Legislador no contempla que estemos ante una concepción subjetiva o psicológica de la buena fe a la hora de cumplir con el deber de los predisponentes de suministrar suficiente información. No sólo porque disponga en el art. 65 TRLCYU que los contratos se integrarán ' conforme al principio de buena fe objetiva' ' en los supuestos de omisión de información precontractual relevante', sino porque la obligación de redactar las cláusulas claras y sencillas (arts. 80 TRLCYU y 5 LCGC) y facilitar al consumidor de forma comprensible información veraz y suficiente sobre las características principales del contrato y, en particular, sobre sus condiciones jurídicas y económicas ( art. 60 TRLCYU y normas de trasparencia concordantes) se impone a través de normas imperativas y, conforme al artículo 6.1 del Código Civil , ' la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento'.

Cuando impera el orden público como en la protección de los consumidores y usuarios, es la ley la que impone estos deberes secundarios de conducta a los profesionales. Y así al igual que los profesionales deben ejercitar sus derechos a contratar a través de formularios de buena fe ( art. 7.1 del Código Civil ), en el cumplimiento de sus deberes secundarios de suministrar información trasparente han de guiarse según un canon objetivo de comportamiento honrado, justo y leal con el adherente, porque su confianza cuando es un consumidor debe ser especialmente protegida.

Si en esta resolución se barajase un concepto subjetivo o psicológico de la buena fe, que desapareciera porque la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 abriera los ojos a los profesionales para comprender que no estaban suministrando una información suficiente, o que los abriera, como sostiene el BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. con la publicación de la STS de 23 de diciembre de 2013 que declara nula sus condiciones generales, sería muy difícil sostener como se afirma en la presente sentencia e incluso se contempla en la doctrina del Tribunal Supremo, que las cláusulas suelo impuestas son abusivas porque en contra de las exigencias de la buena fe al no haber sido redactadas con claridad y no suministrado suficiente información para comprender la carga económica y posición jurídica que se asumía, causan un desequilibrio subjetivo entre los derechos y deberes de las partes en detrimento del consumidor.

En el presente caso, como establece la propia STS de 23 de diciembre de 2015 , se desatienden completamente los deberes de conducta secundarios impuestos por la legislación, no actuándose con la diligencia debida y leal con el consumidor, al facilitársele una escritura pública que aun contemplando inserta una cláusula suelo redacta con claridad desde un punto de vista aislado, se enmarcaba en el contexto de una pluralidad de epígrafes y entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedaba enmascarada, contribuyendo a diluir la atención del consumidor. Y al dársele un tratamiento secundario, se desatendía los intereses de los consumidores, no propiciando que los adherentes comprendieran de forma efectiva la carga económica y posición jurídica que se asumían. No se actuó de buena fe, al menos desde un punto de vista objetivo, pues como se sostiene en la STS núm. 241, de 9 de mayo de 2013 en el párrafo 217, el funcionamiento de la cláusula suelo, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, podrían convertirse en préstamos a interés mínimo fijo, de forma previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor.

C) Vinculatoriedad de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

La protección de los consumidores y usuarios según el artículo 4.2.f) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , es una competencia compartida de la Unión Europea con los Estados Miembros, estableciendo el artículo 2.2 que ' los Estados miembros ejercerán su competencia en la medida en que la Unión no haya ejercitado la suya'.

La Unión Europea de conformidad con la atribución competencial fijada en el Tratado y sus artículos 14 , 169 y 288, con una finalidad armonizadora de las disposiciones nacionales, legisló en materia de protección de consumidores y usuarios en relación a cláusulas abusivas a través de la directiva 93/13/CEE . Directiva que sólo obliga a los Estados en cuanto al resultado, dejando a las autoridades nacionales la elección de forma y medios. España al prever en su legislación interna la facultad de los jueces de integrar y moderar las cláusulas afectadas, traspuso de forma indebida la obligación establecida en el artículo 6 de los Estados de establecer en sus normas nacionales de trasposición que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores y usuarios. En un primer momento con la modificación de la Ley 26/1984, de 19 de julio , general para la defensa de los consumidores y usuarios introduciendo un novedoso artículo 10 bis, a través de la disposición adicional primera de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación. Y en un segundo momento, cuando procedió a refundir la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias que traspusieron directivas comunitarias, con el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, cuya inicial redacción del artículo 83.2 establecía que ' el Juez que declare la nulidad de las cláusulas abusivas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes'...' y de las consecuencias de su ineficacia'.

Tras el dictado de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2014, en el asunto C-618, Banesto vs Joaquín Calderón, que sostuvo que España no había adaptado correctamente a su Derecho interno el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, por Ley 3/2014, de 27 de marzo , se modificó el artículo 83 del RDL 1/2007 , estableciendo que ' las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas'

Desde la sentencia nº 106/1977, de 9 de marzo de 1978, del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, (asunto SIMMENTHAL), en correlato lógico al principio de primacía aplicativa, una vez dilucidado el conflicto entre normas internas y comunitarias con arreglo al principio de competencia y no de jerarquía, se estableció que el juez nacional por su propia autoridad estaba obligado a inaplicar normas legales nacionales en el supuesto de considerarlas incompatibles con el Derecho Comunitario. Salvo, que el Derecho Comunitario suscitase dudas interpretativas o de validez, en cuyo caso el Juez nacional carecería de tal facultad, en tanto con carácter previo debería activar la cuestión prejudicial, aclarada por el propio Tribunal de Justica con la sentencia 6 de octubre de 1982, asunto CLIFIT, para las cuestiones interpretativas, y con la sentencia de 22 de octubre de 1987, asunto FOTO- FROST, para las cuestiones de validez.

Conforme a esta doctrina, en el caso de que una norma nacional contradijera el tenor literal de la 'no vinculación' de las cláusulas abusivas para los consumidores y usuarios que establece el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE , el juez nacional con arreglo al principio de primacía del Derecho comunitario debiera inaplicar la ley nacional por su propia autoridad y observar el Derecho comunitario. Sin necesidad de plantear cuestión de prejudicial alguna, como es el caso, cuando la correcta aplicación del Derecho Comunitario sea tan evidente que no haya duda razonable (STJCE de 6 de octubre de 1982, asunto CLIFIT).

En el presente caso, dado que el artículo 83 RDL 1/2007 fue reformado para trasponer debidamente el artículo 6.1 de la Directiva conforme a la doctrina establecida por la STJUE de 14 de junio de 2012, no estamos ante una colisión de norma legal con Derecho comunitario. Sino ante una probable colisión de jurisprudencia nacional con el artículo 6.1 de la Directica y el bloque jurisprudencial en torno a él del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Y aunque no se comparte la doctrina del Tribunal Supremo sobre la limitación de efectos de la nulidad de pleno derecho de la cláusulas abusivas por falta de transparencia, ni mucho menos la interpretación de la misma que realiza el BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. para limitar los efectos de la restitución a fecha de 23 de diciembre de 2015 (momento en que se publicó la sentencia del Tribunal Supremo en el que por la firmeza de la sentencia sobre la acción de cesación se decretó la nulidad de la cláusula objeto de examen), ni se entienda aplicable al caso de autos al no apreciarse buena fe objetiva en la conducta de la entidad bancaria, su observancia resultaría contradictoria con el sistema de fuentes, en tanto dado que la protección de consumidores y usuarios es competencia compartida del Estado con la Unión Europea y ésta ya ha legislado al respecto, no puede seguirse una doctrina jurisprudencial que carece de fuerza vinculante al solo complementar el ordenamiento nacional y sus criterios resultar contradictorios no sólo con el propio artículo 83 del RDL 1/2007 , sino con la Directiva comunitaria traspuesta y la doctrina al respecto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que es el intérprete exclusivo del Derecho comunitario. Cuya jurisprudencia al igual que la del Tribunal Constitucional y a diferencia de la del Tribunal Supremo, es fuente material de Derecho y debe ser preceptivamente observada por jueces y tribunales al contar con un carácter vinculante, habiendo establecido con claridad que la no vinculación a los consumidores de las cláusulas abusivas que establece el artículo 6 de la Directiva, es absoluta, incondicional y sin posibilidad alguna de moderación o limitación.

En materia de protección de consumidores y usuarios frente a cláusulas abusivas que definan el objeto principal del contrato, es decir, que versen sobre el juego de las contraprestaciones, aunque el fundamento resida en el déficit de conocimiento del adherente, la tutela no se brinda con arreglo a la doctrina de los vicios de consentimiento por error. Por la debilidad del consentimiento al incorporarse las cláusulas impuestas o no negociadas individuamente por la sola adhesión del consumidor, la doctrina del error se muestra inoperante y se protege a los consumidores y usuarios a través de normas imperativas imponiendo al predisponerte no sólo la redacción de las cláusulas de manera clara y comprensible, sino la obligación de informar debuena fe, determinando la contravención la nulidad de pleno derecho. Aunque existen tesis como la sostenida en el voto particular de la STS de 24 de marzo de 2015 sobre que estamos ante una ineficacia in strictu sensuo funcional, según la ley española y la directiva comunitaria, estamos ante un supuesto de invalidez o ineficacia estructural por contravenir norma imperativa. Y, en consonancia con lo previsto en el artículo 6.3 del Código Civil , al no preverse ningún efecto distinto para el caso de su contravención, conforme determina el artículo 8 LCGC y 83 RDL 1/2007 , los actos contrarios a ella son nulos de pleno derecho y, por tanto, no susceptibles de convalidación, confirmación o prescripción y las cláusulas viciadas por su nulidad deben tenerse 'por no puestas'.

No puede acogerse la postura de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. de limitar la devolución de cantidades a la fecha de publicación de la STS de 23 de diciembre de 2015 recaída en el proceso colectivo en que era parte y se confirmó la nulidad de la cláusula suelo que empleaba en sus contratos con condiciones generales, todo ello, en base a la interpretación que realiza de la doctrina de la STS de 25 de marzo de 2015 en relación con la de 9 de mayo de 2013 , por entender, que en su caso, 'dicha sentencia no 'abrió los ojos' de mi representada', y su buena fe sólo podría ser cuestionada 'si continuara aplicando las cláusulas declaradas nulas por nuestro Alto Tribunal' tras la publicación de la STS de 23 de diciembre de 2015 .

Con independencia de la publicación de cualquier sentencia declarativa, en nuestro Derecho, conforme determina el artículo 6.1 del Código Civil , 'la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento'. Y en el momento de la firma de la escritura pública el 29 de mayo de 2007, además del derecho al control judicial de trasparencia por el efecto directo de carácter vertical del artículo 4.2 de la Directiva 13/93/CEE no traspuesta (SSTJUE de 4 de diciembre de 1974, Van Duyn y de 5 de abril de 1979, Ratti), estaba en vigor los artículos 5 LCGC y 60 y 80 TRLCYU, de los cuales se extrae la obligación de los predisponente de facilitar la adhesión de los consumidores con la debida trasparencia. Y, es precisamente por contravenirse estas normas imperativas, por lo que se constata la contrariedad a las exigencias que la buena fe impone a los predisponentes, por lo que difícilmente podría considerarse que la entidad de crédito actuó de buena fe, al menos en el plano objetivo, al imponer las cláusulas que se declararon nulas.

No es menos cierto no obstante, que a la luz de los criterios jurisprudenciales del Tribunal Supremo y la alusión a la buena fe 'psicológica', la postura del BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. es del todo coherente. Si fuese factible en nuestro ordenamiento jurídico limitar los efectos de la declaración de nulidad de un acto jurídico en base a los graves trastornos para el orden económico que implicase la obligación de devolver todas las cantidades percibidas y la buena fe de los círculos interesados, sería más que discutible considerar que su buena fe 'psicológica', en cuanto a ignorancia que la información que se facilitaba no era suficiente, se hubiera desvanecido por la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 que declaraba nulas las cláusulas suelo empleadas por otras entidades bancarias pero en un proceso en que no era parte.

Podría argumentarse que aquélla paradigmática sentencia invitaba a la reflexión de todas las entidades de crédito y tomar consciencia que podían haber estado impuesto cláusulas predispuestas sin la debida trasparencia. Pero sería especialmente complejo mantener, como ha sostenido el BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. en otros procesos, que se hubiera desvanecido su buena fe 'psicológica' puesto que siguió empleando sus cláusulas que no habían sido declaradas nulas y no es hasta con la STS de 23 de diciembre de 2015 , con otros argumentos y reconociendo que era 'más clara gramaticalmente en cuanto a su formulación que la utilizada por otras entidades', cuando el Tribunal Supremo confirma la nulidad de las mismas. De ahí que no carezca de sentido afirmar que no sería de aplicación al BANCO POPULAR la doctrina establecida por la STS de 25 de marzo de 2013 respecto de restituir los intereses pagados en aplicación de la cláusula suelo sólo 'a partir de la fecha de la publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013' y, por tanto, sopesar con arreglo a la doctrina del Tribunal Supremo , si su buena fe 'psicológica' desapareciera no con la publicación de aquélla sentencia sino con la de 23 de diciembre de 2015 que confirmaba la nulidad y condenaba al BANCO POPULAR a cesar en su utilización. Opinión ésta última que no dejaría de tener su lógica, puesto que lo contrario prácticamente conduciría a concluir que la eficacia de la condena de cesación de la STS de 9 de mayo de 2013 se extendía subjetivamente a una entidad no parte en aquel proceso.

No obstante, aunque se barajase la posibilidad de analizar la existencia de una buena fe no sólo objetiva, sino además o exclusivamente 'psicológica' a fecha de la publicación de la STS de 23 de diciembre de 2015 y adaptar así la doctrina establecida por la STS de 25 de marzo de 2015 , obligaría al Juzgado a cuestionarse el sistema de fuentes del Derecho respecto del cual se siente vinculado y a realizar una interpretación de Derecho comunitario no reconocida en la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Por consiguiente, a tenor del artículo 83 RDL 1/2007 , en concordancia con el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que fundamenta su doctrina en que las excepciones a la no vinculación de las cláusulas abusivas ponen en peligro la consecución del objetivo previsto en el artículo 7 de la Directiva al privar de su 'efecto disuasorio para los profesionales', se tiene por no puesta la cláusula declarada nula por falta de transparencia. Y, dado la naturaleza declarativa de la nulidad de pleno derecho, a diferencia del carácter constitutivo de la anulabilidad, cuyos efectos son ex nunc y no ex tunc, en los términos previstos en el artículo 1303 del Código Civil , procede la restitución de las prestaciones sin limitación alguna. Y, en consecuencia, la condena a la entidad bancaria a recalcular las cuotas hipotecarias sin la aplicación del límite a la baja de la variación del índice de referencia y entregar al demandante las cantidades cobradas en exceso.

Teniendo presente, dada la falta de liquidación presentada por el actor, que el deber restitutorio conforme a lo previsto en el artículo 1301 del Código Civil se establece en los términos indicados en el fallo, en tanto están sentadas las bases en la pretensión para de conformidad con lo previsto en el artículo 219 LEC ser concretado por la demandada con una sencilla operación aritmética. Así como en caso de falta de cumplimiento voluntario, en la demanda ejecutiva.

Considerándose en la primera instancia que es la decisión más adecuada. No sólo porque se entienda que el sometimiento del juez al imperio de la ley implica, con arreglo a nuestro sistema de fuentes, la observancia del tenor estricto del artículo 83 TRLCYU en relación a que la cláusula que se declara nula se tenga por no puesta y conforme al artículo 6 de la Directiva 93/13 interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que no vincule en modo alguno al consumidor. Tampoco, porque se considere que no procede la suspensión del proceso por prejudicialidad comunitaria o por el propio planteamiento de la cuestión por el Juzgado por entenderse que no existen dudas en relación a la interpretación de la Directiva comunitaria o que no resulta preceptivo por caber recurso de apelación contra la sentencia. Sino específicamente, porque es la solución más ortodoxa y tuitiva para los intereses de los consumidores que acuden al Juzgado a reclamar la tutela judicial efectiva y que, a fin de cuentas, podrá ser corregida en segunda instancia, en tanto como es de conocimiento general, la Audiencia Provincial de Girona no observa la doctrina del Tribunal Supremo establecida por sentencia núm. 139/2015, de 25 de marzo , en relación a la procedencia de condenar a la restitución de los intereses a partir de la fecha de publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , y suspende el curso de las actuaciones a la espera del pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

OCTAVO.- Costas. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ' En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de Derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'.

Aunque la imposibilidad de limitar las consecuencias de la declaración judicial de la nulidad de pleno derecho de una cláusula que se repute abusiva se establece con claridad en el art. 83 TRLCYU que traspone el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE . Y según la jurisprudencia del TJUE los jueces nacionales estén obligados únicamente a dejar sin aplicación esas cláusulas a fin de que no produzcan efectos vinculantes para los consumidores, la disparidad de criterios interpretativos y el sucesivo planteamiento de cuestiones prejudiciales por juzgados y secciones de Audiencias Provinciales, aconsejan apreciar la existencia de dudas de Derecho al respecto y apartarse del principio de vencimiento objetivo en materia de imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por don Onesimo y doña Luisa , representados por el procurador de los tribunales doña María dels Àngels Vila Reyner, contra la entidad de crédito BANCO POPULAR, S.A. representada por el procurador de los tribunales don Calos Javier Sobrino Cortés,

- DECLARANDOel sobreseimientode las actuaciones respecto de la pretensión principal de nulidad de la cláusula descritas en el hecho primero de la demanda, por el efecto preclusivo de la cosa juzgada materialpor la firmeza de la sentencia de 26 de julio de 2013 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28 ª, que declaraba la nulidad de la condición general de la contratación empleada por la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., relativa a la 'cláusula sobre límites a la variación del tipo de interés variable, condición general primera. 3.3. del contrato de préstamo hipotecario. Todo ello, en base a la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, núm, 705/2015, de 23 de diciembre , que desestimó los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación interpuestos por 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.'

- CONDENANDOa la entidad de crédito BANCO POPULAR, S.A. a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la incidencia de la cláusula declaradas nula, con restitución a los actores de las cantidades que hubiera efectivamente pagado en exceso por aplicación de la citada cláusula.

Sin especial pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de APELACIÓN ante este Juzgado y para ante la Audiencia Provincial de Girona.

Líbrese testimonio de la presente sentencia que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el libro de sentencias de este Juzgado.

Así, por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe en Girona.