Sentencia Civil Nº 92/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 581/2011 de 07 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-QUINTA

ROLLO Nº 581/2011-1ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 260/2010

JUZGADO MERCANTIL Nº 7 DE BARCELONA

SENTENCIA núm.92/12

Ilmos. Sres. Magistrados

MARTA RALLO AYEZCUREN

LUIS GARRIDO ESPA

JUAN F. GARNICA MARTÍN

En Barcelona a siete de marzo de dos mil doce.

Se han visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario seguidos con el nº 260/2010 ante el Juzgado Mercantil nº 7 de Barcelona, a instancia de las entidades de gestión ASOCIACIÓN DE GESTIÓN DE DERECHOS INTELECTUALES (AGEDI) y ARTISTAS INTÉRPRETES O EJECUTANTES SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ESPAÑA (AIE), representadas por el procurador Rafael Ros Fernández y asistidas de la letrada Carmen Romañá de Viala, contra RCM S.A., representada por el procurador Albert Josep Piñana Ibáñez y bajo la dirección de los letrados Jaime Garrido Mata y Beatriz Revuelta Rueda. Conocemos las actuaciones por razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada el 15 de febrero de 2011 .

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia apelada desestimó la demanda que interpusieron las citadas entidades de gestión, AGEDI y AIE, contra RCM S.A. e impuso las costas "conjuntamente" a la parte demandante.

SEGUNDO. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por las entidades de gestión actoras, que fue admitido a trámite. La parte demandada presentó escrito de oposición al recurso.

TERCERO. Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para la vista, que se celebró el pasado 11 de enero de 2012.

Es ponente el Ilmo. Sr. LUIS GARRIDO ESPA.

Fundamentos

PRIMERO. 1. El recurso de las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual AGEDI y AIE traslada a la segunda instancia la totalidad del debate que quedó configurado tras la contestación de la parte demandada, RCM S.A., ya que la sentencia desestimó en su integridad la demanda de tales entidades por entender que no se daban los presupuestos legales para considerar que en el GRAN HOTEL HAVANA (Gran Vía de Les Corts Catalanes nº 647 de Barcelona) se hayan producido actos de comunicación pública de fonogramas, en el sentido del art. 20 del TRLPI, que generen la remuneración equitativa establecida por los arts. 108.4 y 116.2 del mismo texto legal.

2. Las citadas entidades de gestión demandaron a RCM S.A. en su condición de explotadora del indicado hotel, perteneciente a la cadena hotelera SILKEN, solicitando que se declarara que ha infringido los derechos de propiedad intelectual que gestionan las actoras por la comunicación pública de fonogramas en dicho hotel, y se le condenara a pagar la remuneración devengada desde enero de 2003 hasta febrero de 2010 (la demanda se presentó el 25 de marzo de 2010) de acuerdo con las tarifas generales de AGEDI-AIE vigentes en cada anualidad, o, alternativamente, de acuerdo con las tarifas que recoge el convenio suscrito con la Confederación Española de Hoteles y Alojamientos Turísticos (CEHAT) el 18 de diciembre de 2008. Reclamaba así mismo la remuneración devengada desde la interposición de la demanda hasta la fecha de la sentencia que pusiera fin al procedimiento, conforme a las tarifas generales o, alternativamente, a las tarifas convencionales.

3. La reclamación de la remuneración generada a favor de los productores de fonogramas y artistas intérpretes o ejecutantes, de conformidad con los citados preceptos del TRLPI, tiene como fundamento los actos de comunicación pública que se vienen llevando a cabo en el citado hotel, GRAN HOTEL HAVANA, que cuenta con 145 habitaciones cada una de ellas dotada con TV y aparatos de audio (CD y radio), y con cuatro salones destinados a la celebración de bodas y otros eventos en los que -en este hecho se basaba la demanda- se utiliza música grabada o fonogramas, según resulta de los documentos 8 a 14 acompañados a la demanda.

El documento nº 8 es la impresión de una información publicitaria obtenida de la página web del Grupo Silken sobre las características y servicios del hotel, que informa que el mismo tiene categoría de 4 estrellas; cuenta con hilo musical y 145 habitaciones con "TV LCD de plasma de 26Ύ conexión a Futbhotel y Canal + con acceso a 23 canales temáticos e internacionales; CD y Radio" ; y cuatro salones privados para "banquetes, comuniones y otras celebraciones familiares" ; lo que reiteran otras páginas web procedentes de otros operadores en internet (documentos 11, 12, 13 y 14).

El documento 10 es un e-mail remitido el 30 de octubre de 2003 por personal de la demandada ("convencioneshavana@hoteles-silken.com") en respuesta a una petición de información sobre la celebración de una posible boda (previamente solicitada por personal de AGEDI-AIE sin descubrir esta procedencia), en la que el hotel HAVANA informa sobre el asunto "menús boda", adjuntando menús y manifestando que "la capacidad máxima que tenemos es de 115 personas (con baile) y 130 personas (sin baile)" ; incluye los precios con "disck-Jockey: 550 € (90 minutos de baile)" , y precio por "barra libre 11 € por persona (durante los 90 minutos de baile" .

4. La demanda sostiene que las tarifas aplicables en atención a las modalidades de comunicación pública que se realizan en el hotel son, cumulativamente, las siguientes:

1º) "Tarifas por comunicación pública de fonogramas en establecimientos hoteleros" (documento 15), que comprenden las siguientes modalidades de comunicación pública:

a) tarifas por "comunicación pública de fonogramas directamente o contenidos en grabaciones, canales o programas exclusivamente sonoros" (con anterioridad a 2006 descritas como "amenización musical por medio de aparato mecánico o electrónico no reproductor de imagen" ); y

b) tarifas por "comunicación pública de fonogramas contenidos en grabaciones, canales o programas no exclusivamente sonoros" (con anterioridad a 2006, "utilización de fonogramas por medio de aparato receptor de televisión" ).

En ambos casos se trata de una tarifa mensual fija que se establece en función de la categoría del hotel y del número de habitaciones.

A partir de las tarifas de 2009 se unifica una y otra modalidad ( "comunicación pública de fonogramas o reproducciones de los mismos, directamente o contenidos en grabaciones, canales o programas exclusivamente sonoros o no exclusivamente sonoros" ) y se especifica que esta tarifa incluye la comunicación pública de fonogramas en las siguientes dependencias y actividades de los establecimientos hoteleros: las habitaciones del hotel; las dependencias comunes tales como vestíbulos, salones de TV, de espera, pasillos, ascensores, jardines; los bares, cafeterías y restaurantes; gimnasios y actividades de animación (documento 15).

2º) Tarifas por utilización de fonogramas en bailes celebrados con motivo de bodas, banquetes y actos sociales de análoga naturaleza (documento 16).

Se trata de una tarifa fija mensual establecida en función del aforo o capacidad máxima del establecimiento.

5. El cuadro que incorpora el documento 17 de la demanda expresa el desglose de las cantidades reclamadas desde enero de 2003 hasta febrero de 2010, arrojando la suma total de 21.420,88 € con IVA (18.466,28 € sin IVA).

Es el resultado de aplicar las tarifas correspondientes a tres conceptos o modalidades de comunicación pública: "AUDIO HOTEL" (en total 3.029,76 € sin IVA), "TV AUDIO HOTEL" (755,88 € sin IVA, si bien a partir de 2009 esta tarifa se reduce a cero, debido a la unificación de tarifas a que se ha hecho mención), y "BAILES EN BODAS" sobre 115 comensales (14.680,64 € sin IVA).

6. Entre las partes ha existido un proceso negociador desarrollado durante años para fijar las cantidades devengadas por la remuneración de que se trata y regularizar el período atrasado (como evidencian los documentos 18 a 26 de la demanda y documentos 6 bis a 11 de la contestación), pero sin alcanzar un acuerdo definitivo, ni siquiera después de la suscripción del convenio con la CEHAT el 18 de diciembre de 2008, al que no se ha adherido la parte demandada.

En julio de 2009 AGEDI-AIE remitieron al grupo SILKEN una propuesta de regularización de la remuneración atrasada correspondiente al periodo 2004-2008, y en cuanto a 2009 las tarifas recogidas en el convenio CEHAT (documento 6 bis de la contestación). Esta oferta no fue aceptada por la demandada, que emitió una contrapropuesta (documento 10-2 de la contestación).

7. La demandada planteó los siguientes motivos de oposición, que sistematizamos en sus aspectos más relevantes a partir de la extensa formulación que contiene el escrito de contestación:

A) Las entidades actoras no describen ni aportan prueba sobre los actos de comunicación pública por los que reclama; la simple disponibilidad de salones y de aparatos de TV en las habitaciones no supone per se la realización de actos de comunicación pública; éstos deben realizarse de forma real, no de forma meramente potencial, debiendo acreditar la actora que realmente se han producido, y determinar los elementos relevantes para el cálculo de la remuneración. Niega que las tarifas estén basadas en parámetros objetivos que ponderen el uso efectivo de los fonogramas en función del público que accede a los mismos.

B) Las entidades actoras no han emitido facturas por la remuneración devengada, ni las han acompañado a la demanda, lo que impide que ésta pueda ser estimada.

C) La remuneración que se reclama no ha sido calculada con base en los efectivos actos de comunicación pública realizados por la demandada, y resulta imposible conocer los criterios tenidos en cuenta por las actoras para el cálculo de la misma.

En desarrollo de este motivo, o en relación con él, se alega que:

(a) Los conceptos reclamados a tenor de las tarifas que se aportan como documento 15 no coinciden con los que aparecen en el cuadro de desglose que se aporta como documento 17.

(b) En el hotel Havana prácticamente no se celebran bodas, y en casi todos los casos son los propios contrayentes quienes gestionan la contratación de los músicos o el disck-jockey, de forma que compete a tales músicos o disck-jockeys el pago de las remuneraciones que, en su caso, corresponda percibir a las diversas entidades de gestión.

(c) El hotel dispone de "Hilo Musical" que se utiliza únicamente en la recepción; está contratado con la empresa Radio Ambiente Musical SA, y es esta empresa la que satisface a AGEDI-AIE las tarifas relativas a los actos de comunicación pública realizados a través de este medio (como documentos 4 y 5 aporta dos facturas emitidas por dicha empresa que gestiona el Hilo Musical en las que consta una partida referida como AGEDI). Por ello, las actoras no pueden reclamar por el concepto de "AUDIO HOTEL".

(d) Con respecto a dicho concepto de "AUDIO HOTEL", es llamativo el incremento que observa la tarifa mensual a partir del año 2009 (85,95 € al mes) en comparación con el 2008 (27,56 €), lo que supone un incremento de más del 65 %, totalmente injustificado y muy lejano a la variación del IPC.

(e) En la propuesta de regularización remitida por AGEDI-AIE en julio de 2009 la cantidad reclamada era muy distinta.

SEGUNDO. 1. La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda por varias razones.

En cuanto a los actos de comunicación pública de fonogramas en las habitaciones del hotel, si bien cita la STJCE de 7 de diciembre de 2006 , considera que esta comunicación a través de los aparatos de TV y medios exclusivamente sonoros debe entenderse realizada en un ámbito estrictamente privado o doméstico, por lo que no existe acto de comunicación pública en el sentido del art. 20 TRLPI.

Además, según razona, no se ha probado por las actoras que se lleven a cabo efectivamente actos de comunicación en las habitaciones, pues los huéspedes son en su mayoría turistas que vienen a ver la ciudad y no la televisión. Señala también, en referencia a la falta de prueba del uso efectivo, que puede que no se haya producido una ocupación íntegra del hotel y sin embargo se tenga que pagar por las televisiones de todas las habitaciones.

Puede parecer, así mismo, que la sentencia no considera probado que en cada una de las habitaciones exista un aparato de TV (y otro de CD y radio). Sobre este punto baste apuntar que la demandada lo admitió, y resulta de los documentos aportados con la demanda a los que antes se ha hecho mención.

2. En cuanto a las tarifas reclamadas por la comunicación pública en bodas y eventos celebrados en los salones del hotel, la sentencia considera probada únicamente la celebración de nueve bodas en el período reclamado y, a partir de la declaración testifical del director del hotel, concluye que no se ha acreditado que en esas bodas (tres de ellas con medios audiovisuales según resulta de las facturas aportadas) se produjeran actos de comunicación pública de fonogramas.

3. A lo largo de la fundamentación que sigue examinaremos los motivos de apelación y correlativamente los motivos de oposición que reproduce la demandada en su escrito de oposición al recurso. Seguiremos por coherencia los criterios que hemos acogido en nuestra sentencia de 22 de diciembre de 2011 (Rollo 403/2011 ), en la que resolvimos en grado de apelación el litigio entablado por las mismas entidades de gestión contra la sociedad explotadora de otro hotel de la cadena SILKEN, que alegaba similares motivos de oposición.

Constatamos como hechos de partida no controvertidos que las habitaciones del hotel Havana (145) cuentan con aparatos de TV y CD-radio, y que en sus salones se han celebrado en el período reclamado, por lo menos, nueve bodas.

Sobre la falta de emisión de facturas por parte de AGEDI-AIE

TERCERO. Antes de continuar con el examen de la cuantificación procedente debe rechazarse como hecho impeditivo de la reclamación que las actoras no hayan girado facturas mensuales durante todo el proceso negociador, mientras conocían que la demandada no aceptaba las tarifas que pretendían aplicar. La obligación de pagar la remuneración que establecen los citados preceptos (arts. 108.4 y 116.2 TRLPI) no nace con o por razón de las facturas que emita la entidad de gestión, sino del hecho mismo que la genera, es decir, de la realización de actos de comunicación pública de fonogramas en las dependencias del hotel.

No se explica en la contestación la relevancia que pueda tener la puntual emisión de facturas mensuales, que el hotel no habría pagado, pues es claro que si la demandada no ha pagado durante años la correspondiente remuneración por el uso de fonogramas no es por el hecho de que las entidades actoras no hayan emitido las correspondientes facturas, sino porque estaba en desacuerdo con las cantidades que pretendían aplicarse, o incluso con el propio devengo de la remuneración.

En el escrito de oposición al recurso se alega un perjuicio derivado de la falta de emisión de las correspondientes facturas, que es la imposibilidad que se crea a la demandada de poder deducir el IVA repercutido. Si bien este supuesto perjuicio no se puso de manifiesto en la contestación, podemos anotar las siguientes consideraciones.

En primer lugar, la demandada no discute que la remuneración pretendida devengue el IVA. Lo devenga a tenor del art. 78.3.1 de la Ley del IVA , que establece que no se incluirán en la base imponible las cantidades percibidas por razón de indemnizaciones que por su naturaleza y función no constituyan contraprestación o compensación de las entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al impuesto. De acuerdo con esta norma, aunque la cantidad a la que resulte condenada la demandada tiene la naturaleza genérica de indemnización a causa de la infracción de unos derechos de contenido patrimonial, el resarcimiento consiste en la remuneración que las actoras hubieran percibido en la hipótesis de que la infractora hubiera pedido su autorización para reproducir y comunicar fonogramas de su repertorio (letra b del apartado 2 del artículo 140 TRLPI). Situados en esa hipótesis, es claro que a la demandada, de haber solicitado la pertinente autorización, se le habría repercutido el IVA por la prestación entregada (la utilización de las obras ajenas), y en cualquier caso la indemnización así configurada no deja de corresponderse con una contraprestación por el uso de bienes inmateriales ajenos.

Por ello, la indemnización reclamada deberá incluir el IVA. Si la actora percibe (repercute) el IVA deberá emitir, en su momento, la/s correspondiente/s factura/s, y la demandada podrá gestionar su derecho de deducción ante la Agencia Tributaria. En todo caso no queda acreditado ningún perjuicio por no haberse emitido y girado mensualmente las correspondientes facturas, que la demandada, tal como ha quedado constatado, no habría pagado.

Sobre la comunicación pública en las habitaciones y en las zonas comunes del hotel

CUARTO. 1. Sorprende que la sentencia apelada, con cita de la STJCE de 7 de diciembre de 2006 (asunto prejudicial C-306/05, SGAE contra RAFAEL HOTELES, planteado por esta Sección 15 ª), reproduzca la problemática que precisamente zanja dicha Sentencia del TJCE y opte por la interpretación que la misma expresamente descarta, pues esta STJCE confirma que la distribución de la señal televisiva efectuada en los establecimientos hoteleros a los aparatos instalados en las habitaciones, con la posibilidad de ser recepcionada o captada por los clientes, es un acto de comunicación pública en los términos del art. 3.1 de la Directiva 2001/2029(y por tanto del art. 20.1 TRLPI), y así lo ha reconocido la posterior Sentencia del Pleno de la Sala 1ª de nuestro Tribunal Supremo de 16 de abril de 2007 , que adecúa su doctrina (rectificando la mantenida en la STS, Pleno, de 10 de mayo de 2003 ) a la emanada del Tribunal comunitario. Nueva y definitiva doctrina que ha sido ratificada, además, por las Sentencias del TS de 6 de julio (dos Sentencias ) y de 17 de julio de 2007 .

La citada STJCE de 7 de diciembre de 2006 resuelve finalmente que, si bien la mera puesta a disposición de las instalaciones materiales no equivale por sí misma a una comunicación en el sentido de la Directiva 2001/29, " la distribución de una señal por un establecimiento hotelero a los clientes alojados en sus habitaciones, efectuada por medio de televisores, constituye un acto de comunicación al público en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, sea cual fuere la técnica empleada para la transmisión de la señal ", y añade que "el carácter privado de los dormitorios de un establecimiento hotelero no impide que se considere que la comunicación de una obra en tales habitaciones, efectuada por medio de televisores, constituye un acto de comunicación al público en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 ".

Debe hacerse constar, de otra parte, que la demandada no negó que la distribución de la señal televisiva a las habitaciones del hotel constituya un acto de comunicación pública en el sentido del art. 20 TRLPI; lo que alegó fue que no se acreditaban los actos de comunicación pública, porque la simple disponibilidad de aparatos de TV en las habitaciones no implicaba per se esa comunicación al público.

2. En relación con esta defensa, el hecho de que los huéspedes no conecten los aparatos de audio o de TV cuando están en la habitación, o que estén ausentes de ella la mayor parte del día, no cambia las cosas en el sentido de exonerar de la obligación de remunerar por los conceptos examinados. El apartado 43 de la citada STJCE establece que " se desprende de los artículos 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 y 8 del Tratado de la OMPI sobre derecho de autor que para que haya comunicación al público basta con que la obra se ponga a disposición del público, de tal forma que quienes lo compongan puedan acceder a ella. Por consiguiente, no es decisivo a este respecto [...] el hecho de que los clientes que no hayan encendido el televisor no hayan tenido acceso efectivo a las obras" . Añade en el apartado 51 que " conforme a lo dispuesto en la Directiva 2001/29 y en el Tratado de la OMPI sobre derecho de autor, el derecho de comunicación al público incluye la puesta a disposición del público de las obras de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija".

En conclusión, se produce en las habitaciones del hotel Havana el acto de comunicación al público a que se refiere el art. 20 TRLPI y, por tanto, se ha generado la obligación de pagar la remuneración establecida en los arts. 108.4 y 116.2 TRLPI, como así lo ha reconocido la demandada en el proceso negociador mantenido durante años con AGEDI-AIE, en el que se han cruzado propuestas y contrapropuestas (documentos 6 bis y 10-2 de la contestación) para regularizar la obligación a cargo de la empresa explotadora del hotel.

QUINTO. 1. Una de las objeciones que plantea la demandada es que el cuadro que desglosa la suma reclamada en aplicación de las tarifas generales, documento 17 de la demanda, no coincide con los conceptos que expresan las propias tarifas aportadas como documento 15.

Examinados los documentos en cuestión apreciamos que el citado cuadro de desglose (documento 17) es el resultado de aplicar las tarifas que describen los documentos 15 y 16.

En el citado cuadro de desglose constan los conceptos "AUDIO HOTEL", que se corresponde con la modalidad de "amenización musical por medio de aparato mecánico o electrónico no reproductor de imagen", descrita a partir de las tarifas de 2006 como "comunicación pública de fonogramas directamente o contenidos en grabaciones, canales o programas exclusivamente sonoros"; y "TV AUDIO HOTEL", que se corresponde con las tarifas dispuestas para la "utilización de fonogramas por medio de aparato receptor de televisión", que a partir de 2006 se describe como "comunicación pública de fonogramas contenidos en grabaciones, canales o programas no exclusivamente sonoros" . Añade el cuadro el concepto de "BAILES EN BODAS", que se corresponde con las tarifas establecidas para la utilización de fonogramas en bailes celebrados con motivo de bodas, banquetes y actos sociales de análoga naturaleza (documento 16). Y, si se examina con detenimiento, las tarifas aplicadas en el cuadro documento 17 coinciden con las tarifas generales que se aportan como documentos 15 y 16. En cualquier caso, ninguna divergencia concreta ha sido especificada por la parte demandada.

2. Ahora bien; algunas objeciones puestas de manifiesto en la contestación, en relación con la cuantificación de la remuneración pretendida, deben ser estimadas.

Como hemos considerado en nuestra sentencia paralela (de 22 de diciembre de 2011 ), relativa a otro hotel de la cadena SILKEN, si se trata, como ha declarado la jurisprudencia, de fijar la remuneración con la máxima aproximación al uso efectivo del repertorio de las entidades de gestión actoras, no basta con atender al número total de las habitaciones del hotel, sino al de las habitaciones ocupadas.

La jurisprudencia sobre la materia ha apuntado, en efecto, este criterio como más equitativo, en la medida en que sea posible su aplicación ( SSTS de 21 de enero , 18 de febrero y 7 de abril de 2009 , 13 de diciembre de 2000 , entre otras), y de acuerdo con la STS de 15 de enero de 2008 (cuya doctrina ratifican otras posteriores como las de 26 de enero de 2009, 25 de marzo de 2009, 18 de mayo de 2009, 28 de octubre de 2010 y de 13 de diciembre de 2010), para aproximarse a dicho criterio del efectivo uso del repertorio no cabe computar en la remuneración las habitaciones no ocupadas. La referida STS de 15 de enero de 2008 declara en este sentido que "no puede razonablemente considerarse abusiva la aplicación de las tarifas formuladas, a falta de acuerdo, cuando se reducen a la utilización real de la comunicación pública, por referirse a habitaciones y apartamentos "ocupados". Distinta consideración merecería la pretensión indemnizatoria a calcular sobre número de habitaciones y apartamentos "disponibles" .

A efectos de corregir el cálculo, las SSTS de 25 de marzo de 2009 y de 28 de octubre de 2009 establecen una cuota de ocupación del 80 % y el 75 % de las habitaciones, respectivamente, a partir de lo acreditado en estadísticas oficiales y atendida la falta de prueba por la demandada de la ocupación efectiva, pese a su disponibilidad. En este caso la demandada no ha aportado el dato de la ocupación efectiva, por lo que fijamos prudencialmente la cuota de ocupación en el 75 %.

En consecuencia, el cálculo de las tarifas por los actos de comunicación pública en las habitaciones del hotel, debe quedar referido a 109 habitaciones, en lugar de 145, por el período reclamado.

3. De otro lado, como se ha expuesto, a partir de las tarifas de 2009 se unifica la modalidad de comunicación pública mediante aparatos exclusivamente sonoros con la llevada a cabo mediante aparatos reproductores de imágenes o no exclusivamente sonoros.

Esta refundición explica una tarifa única que sustituye a las dos dispuestas anteriormente para una y otra modalidad (AUDIO HOTEL y TV AUDIO HOTEL); ahora bien, no se explica el notable incremento que observa la nueva tarifa, ya que no se limita a sumar las dos anteriores y a incrementarla con la variación del IPC pues si en el año 2008 se establecía por una modalidad la tarifa mensual de 27,56 € (anual por 330,72 €) y por la segunda una tarifa mensual de 12,37 € (anual por 148,44 €), en total por 479,16 € (330,72 € + 148,44 €), para el año 2009 se establece una tarifa unificada mensual de 85,95 €, es decir, 1.031,4 € anuales. Esta nueva cuantía supone un incremento desproporcionado respecto de la suma de las tarifas refundidas, que de 479,16 € pasa a más del doble, 1.031,4 € sin explicación alguna.

La explicación podría ser que la nueva tarifa del año 2009 contempla la comunicación pública de fonogramas no sólo en las habitaciones del hotel, sino también en las dependencias comunes, tales como (así lo especifica la nueva tarifa) vestíbulos, salones de TV, salones de espera, pasillos, ascensores, jardines; los bares, cafeterías y restaurantes; los gimnasios...

No obstante: a) no tenemos constancia fehaciente de que las tarifas anteriores no incluyeran la comunicación pública de fonogramas en esas zonas comunes; b) en la demanda se manifiesta (pág. 18) que en el hotel Havana se llevan a cabo actos de comunicación pública de fonogramas tanto en las habitaciones como en las zonas comunes y en los salones, lo que conduce a concluir, pues no hay salvedad expresa en la demanda sobre este punto, que se está reclamando también la remuneración correspondiente por la comunicación pública en zonas comunes; c) por lo menos a partir de 2009 sí se está reclamando de forma explícita, ya que las tarifas de 2009 y 2010 incluyen la comunicación pública en las zonas comunes; y d) no se ha acreditado que, aparte del vestíbulo, se realicen actos de comunicación pública de fonogramas en otras zonas del hotel (salones de TV, salones de espera, pasillos, ascensores, jardines, bares, gimnasios...).

Sucede, de otro lado, que la sociedad demandada ya viene satisfaciendo la pertinente remuneración por la comunicación pública en el vestíbulo del hotel, a través de la empresa que gestiona el "Hilo Musical", como revelan las facturas aportadas (documentos 4 y 5).

En conclusión, procede una segunda corrección al cálculo de la remuneración procedente, que en prudente estimación, y en coherencia con el criterio que adoptamos en nuestra sentencia de 22 de diciembre de 2011 , concretamos en la reducción a la mitad de las tarifas de 2009 y 2010 relativas a AUDIO HOTEL (que desde 2009 comprenden las de TV AUDIO HOTEL).

4. El recálculo lo haremos sobre las tarifas generales, y no ya sobre la propuesta de acuerdo remitida por AGEDI-AIE en julio de 2009 (documento 6 bis de la contestación) pues, según nuestros cálculos (a los que nos obliga la demandada por no haber aportado un cuadro comparativo), la suma resultante de esta propuesta sería superior a la que resulta de aplicar las tarifas generales.

5. Realizados los correspondientes cálculos con las correcciones apuntadas, es decir, computando 109 habitaciones y reduciendo a la mitad las tarifas de 2009 y 2010 dispuestas para la comunicación pública en las habitaciones y zonas comunes (AUDIO HOTEL, que engloba a TV AUDIO HOTEL), resultarán mediante una simple operación aritmética las correspondientes cifras en que deba quedar concretada la remuneración pertinente, y que sin contrariar el art. 219 LEC diferimos al trámite de ejecución de sentencia. Adoptamos esta solución simplemente para evitar errores de cuantificación por nuestra parte.

Sobre la comunicación pública en los salones del hotel con motivo de bodas y otros eventos

SEXTO. 1. De los documentos aportados con la demanda (documentos 8 a 14) resulta que el hotel Havana oferta la celebración de banquetes y eventos en sus cuatro salones, y de la facturación aportada por la parte demandada (a requerimiento de la actora) consta que en el período reclamado ha celebrado, al menos, 9 bodas. En la propia contestación se admite, además, la celebración de bodas (f. 251; pese a que en algunos pasajes se niega, como al f. 248), si bien se alega que en prácticamente todos los casos son los contrayentes quienes contratan al disc-jockey o a los músicos. Destacamos no obstante el documento 10, en el que el hotel oferta precios para la celebración de una boda con baile y disc-jockey.

2. Consta en todo caso, como se ha dicho, que en el hotel Havana se han celebrado nueve bodas entre 2003 y 2009. La demandada aportó las correspondientes facturas y los libros de registro de facturas tras ser requerida a tal efecto en fase de prueba, y no tenemos dato alguno para concluir que se han ocultado otras facturas por bodas celebradas, o en definitiva que la demandada ha faltado a la verdad en la declaración de tales eventos; no podemos presumir, en fin, que se ha cometido una falsedad en este aspecto.

3. Si bien de las facturas aportadas consta sólo en tres casos el concepto de "medios audiovisuales", no cabe presumir de ese dato que sólo en esos tres casos se produjeron actos de comunicación al público de fonogramas imputables a la empresa explotadora del establecimiento.

Consta, en primer lugar, la disponibilidad de la demandada para que en sus salones se celebren bodas con música grabada a cargo de un pincha-discos que proporciona el propio hotel (documento 10).

En segundo lugar, si en esas bodas efectivamente celebradas (a salvo los tres casos apuntados) fueron los contrayentes quienes contrataron al disc-jockey, la obligación de remuneración que prevén los arts. 108.4 y 116.2 TRLPI sigue siendo a cargo de la empresa explotadora del hotel por ser la titular del derecho de uso del local donde, con su conocimiento y consentimiento, y para este fin, se lleva a cabo el acto de comunicación pública de fonogramas, de modo que ha de ser reputada como la empresa organizadora que facilita los medios materiales para que el acto de comunicación pública se lleve a cabo, obteniendo el correspondiente beneficio por el valor añadido que la música incorpora al evento celebrado en sus instalaciones, aunque sean otros terceros quienes contraten al disc-jockey.

De otro lado, la demandada no ha probado que en esas celebraciones los contrayentes contrataran a un intérprete o a un grupo musical para ejecutar música en vivo; esa prueba no puede desplazarse hacia la parte actora, que no está en condiciones de probar tales extremos, sino únicamente la parte demandada por virtud del principio de facilidad probatoria y proximidad a las fuentes de prueba ( art. 217.7 LEC ).

En definitiva, a los efectos de pago de la remuneración, se computarán nueve bodas con comunicación pública de fonogramas celebradas en el hotel Havana.

4. La demandada ha cuestionado la equidad de una tarifa fija mensual en función del aforo cuando no todos los meses se celebran bodas en el hotel.

Las tarifas que pretenden aplicarse contemplan una cuantía fija mensual establecida en función del aforo que, de acuerdo con el cuadro-documento 17, son aplicadas todos los meses, dando lugar a la cifra de 14.680,64 € IVA no incluido por el período 2003- 2010 (computando 115 comensales).

No obstante, en el convenio suscrito con la CEHAT en diciembre de 2008 la remuneración por este concepto se fija en función del número de comensales y del número real de eventos celebrados al año, de acuerdo con unos tramos (hasta 27 eventos al año, de 28 a 47 y de 47 en adelante), y no cabe duda de que la aplicación de estas tarifas convencionales daría lugar a una suma muy inferior a la resultante de aplicar las tarifas generales unilaterales.

5. El criterio del uso efectivo del repertorio para la fijación de la remuneración correspondiente ha sido destacado por la jurisprudencia del TS que hemos citado con anterioridad (en el fundamento quinto, apartado 2). En síntesis, como ha declarado la STS de 13 de diciembre de 2010 en el fundamento que titula "Necesidad de que la remuneración equitativa se fije con criterios de equidad" , es evidente que resulta más equitativo el criterio de efectividad de uso del repertorio, en la medida que sea posible su aplicación, que el criterio de disponibilidad.

Es cierto que en sentencias anteriores (como las de 12 y 13 de enero de 2009 , Rollos 18/2008 , 76/2008 y 153/2008 ), en relación con la fijación de la remuneración equitativa con motivo de comunicación pública de fonogramas en bodas y banquetes, hemos considerado que el criterio de determinación en función del aforo (modelo de remuneración por disponibilidad ), que da lugar a una tarifa plana , en contraste con el de autoliquidación en función del número de bodas celebradas y número de comensales asistentes ( remuneración por efectivo uso ), también vincula la remuneración resultante con el hecho originador (la comunicación pública) a través de un parámetro objetivo, cual es la capacidad de comensales de los salones, que sirve de indicador para aproximarse al número de personas destinatarias de la comunicación pública.

Pero advertíamos que la remuneración equitativa ha de guardar relación con el valor añadido que la música genera en cada evento y, por tanto, con el número de eventos celebrados mensual o anualmente, y que un criterio corrector necesario en el sistema de tarifa plana es que la remuneración en ningún caso debe devengarse si en el período de que se trate no se han realizado banquetes o celebraciones o no se han organizado eventos con comunicación pública de fonogramas.

Atendidos esos parámetros no cabe duda de que la remuneración que contempla el convenio con la CEHAT se aproxima más a la equidad que la fijada en las tarifas generales sobre la base del aforo y con independencia de que se ejecuten o no actos de comunicación pública de fonogramas, criterios éstos que pueden ser mejorados con el fin de no alejarse del uso efectivo del repertorio. De ahí que deba prevalecer la oferta de regularización de los atrasos y las cuotas que propuso AGEDI-AIE en julio de 2009 (documento 6 bis de la contestación), basada en el convenio con la CEHAT.

Es cierto que la demandada no se ha adherido al convenio, pero la consideración del pacto con asociaciones del sector es un criterio significado de determinación de la remuneración equitativa ( STS 15 de enero de 2008 ). La STS de 23 de marzo de 2011 , en concreta relación con la comunicación pública de fonogramas, declara en este sentido que también hay que atender a los acuerdos a que hubiera llegado la entidad de gestión con otras personas o entidades para autorizar el uso de su repertorio, dada la estrecha relación de la equidad con la inexistencia de desproporción injustificada en supuestos semejantes.

6. En consecuencia, procede realizar la pertinente liquidación en fase de ejecución (que estimamos que no contraría el art. 219 LEC ) por el concepto de comunicación pública de fonogramas con motivo de bodas, aplicando las tarifas o remuneración contemplada en el convenio suscrito con la CEHAT a las nueve bodas celebradas en el hotel Havana desde 2003 a 2009, computando un aforo de hasta 200 personas, liquidándose así mismo las cuotas devengadas en los años posteriores.

SÉPTIMO. Sobre la condena de futuro

Por último, al igual que hemos resuelto en el Rollo 403/2011 (sentencia de 22 de diciembre de 2011 ) y en otros litigios análogos, procede la condena de futuro que se pretende al amparo del art. 220 LEC , por la remuneración devengada hasta la fecha de la presente sentencia. Mientras subsistan las circunstancias actuales (es decir, la titularidad de la demandada sobre el establecimiento hotelero de cuatro estrellas y la continuidad de los actos de comunicación pública descritos en la demanda) la parte demandada estará obligada conforme al TRLPI a pagar la correspondiente remuneración por la comunicación pública realizada en las habitaciones del hotel y en las bodas y otros eventos en los que se utilice música grabada.

Debe tenerse en cuenta así mismo que el derecho reconocido reviste el carácter de indemnización por la infracción de derechos de propiedad intelectual, y el principio de indemnidad exige que la indemnización procedente cubra todo el período temporal durante el cual subsista la conducta infractora, lo que justifica la extensión del resarcimiento más allá de la fecha de interposición de la demanda.

Respecto de la primera modalidad (comunicación pública en las habitaciones) se aplicarán las tarifas establecidas para AUDIO HOTEL reducidas a la mitad; y respecto de la comunicación pública en bodas y otros eventos, las tarifas establecidas en el convenio CEHAT, procediéndose a la liquidación en ejecución de sentencia.

OCTAVO. Intereses legales

En materia de intereses, que se reclaman en la demanda, adoptamos en este caso un criterio distinto del acogido en el Rollo 403/2011 (relativo a otro hotel de la cadena Silken), impuesto por el casuismo que separa uno y otro supuesto.

Como declara la STS de 7 de abril de 2009 , aunque la jurisprudencia más reciente considera in aplicable el principio in illiquidis non fit mora [en las sumas ilíquidas no se produce mora], ello no supone en absoluto que cualquier reclamación patrimonial debe determinar el devengo de intereses, sino que existen supuestos en los cuales la absoluta indeterminación de la remuneración equitativa con anterioridad al proceso, el carácter razonable de la oposición por parte de la demandada, que se ha visto estimada parcialmente por el tribunal, y la notable diferencia entre la cantidad reclamada y la que pueda resultar de la solución que el tribunal considera procedente, que obliga a cálculos mucho más complejos y que determina previsiblemente que el resultado arroje una cuantía inferior, comporta la imposibilidad de imponer a la parte la obligación de satisfacer intereses de demora.

Por su parte, la STS 11 de septiembre de 2008 señala que la nueva orientación jurisprudencial se destaca el sometimiento de la regla inilliquidis non fit mora al canon de razonabilidad en la oposición para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y para la concreción del término inicial del cómputo del devengo. Tal como precisa dicha Sentencia, recogiendo los términos de la de 16 de noviembre de 2007 , este moderno criterio da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y, en definitiva, a la plenitud de la tutela judicial, tomando como pautas de razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado y demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación del caso enjuiciado.

En este caso valoramos a estos efectos que la suma adeudada no se liquida en la presente resolución; que por la comunicación pública realizada en bodas (computadas nueve bodas en el período 2003-2009) resultará de la liquidación una significativa diferencia con la cantidad reclamada en la demanda por este concepto (se reclamaban, hasta 2010, 14.680,64 €), así como, en general, con las sumas totales reclamadas; que la diferencia cualitativa es importante, que la oposición es parcialmente razonable; que ha existido disposición negociadora y que la demandada ofreció una contrapropuesta de liquidación (documento 10-2 de la contestación).

NOVENO. La estimación en parte de la demanda y del recurso motiva que no impongamos las costas en ninguna de las dos instancias ( arts. 394.2 y 398.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes y demás de pertinente aplicación

Fallo

Estimar en parte el recurso el recurso de apelación formulado por la representación procesal de ASOCIACIÓN DE GESTIÓN DE DERECHOS INTELECTUALES (AGEDI) y ARTISTAS INTÉRPRETES O EJECUTANTES SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ESPAÑA (AIE) contra la sentencia dictada el 15 de febrero de 2011 , que revocamos, y en su lugar, con estimación en parte de la demanda interpuesta por dichas entidades contra RCM S.A.:

1º) Declaramos que RCM S.A. ha infringido los derechos de propiedad intelectual que hacen efectivos AGEDI y AIE, al efectuar comunicación pública de fonogramas en el GRAN HOTEL HAVANA de Barcelona sin satisfacer la remuneración equitativa legalmente establecida.

2º) Condenamos a la demandada a que abone a las entidades demandantes la cantidad que se liquidará en ejecución de sentencia por la comunicación pública realizada en las habitaciones del citado hotel, desde 2003 hasta febrero inclusive de 2010, de acuerdo con las tarifas generales aportadas con la demanda (documento 15), computando 109 habitaciones y reduciendo a la mitad las tarifas establecidas para 2009 y años siguientes, así como las devengadas desde marzo de 2010 hasta la fecha de la presente sentencia, con el IVA.

3º) Condenamos a la demandada a que abone a las entidades demandantes la cantidad que se liquidará en ejecución de sentencia por la comunicación pública realizada con motivo de las nueve bodas celebradas en el citado hotel desde 2003 a 2009, aplicando las tarifas establecidas en el Convenio suscrito con la CEHAT el 18 de diciembre de 2008, computando hasta 200 comensales, así como la remuneración devengada por este concepto desde 2010 hasta la fecha de la presente sentencia, con el IVA.

Sin imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.