Sentencia Civil Nº 917/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 784/2010 de 22 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00917/2011

ROLLO: 784/2010

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 44 DE MADRID

AUTOS: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 563/2008

DEMANDANTE/RECURRENTE: DEL PUSA 51, SL

PROCURADORA: Dª. PILAR CERMEÑO ROCO

DEMANDADO/RECURRIDO: OKISA SA

PROCURADORA: Dª. LUCIA SANCHEZ NIETO

PONENTE: ILMO. SR. DON JOSE LUIS DIAZ ROLDAN

SENTENCIA Nº 917 DE 2011

Ilmos. Sres.Magistrados:

D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN

D. JOSE MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

En MADRID, a 22 de Diciembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIOnúm. 563/2008 , procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 44 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo núm.784/2010 , en los que aparece como parte apelante la mercantil DEL PUSA 51, S.L., representado por la procuradora Dña. PILAR CERMEÑO ROCO; y como apelado la mercantil OKISA S.A, representada por la procuradora Dña. LUCÍA SÁNCHEZ NIETO. Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE LUIS DIAZ ROLDAN, que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 18 de enero de 2010, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía:" Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Dª. Lucía Gloria Sánchez, en nombre y representación de la entidad Omisa S.A., contra la entidad Del Pusa 51 S.L., representada por la por la Procuradora Dña. Pilar Cermeño Roco, debo condenar y condeno a esta última a devolver a la actora el aval bancario que garantizaba las obligaciones contractuales de la actora y a abonarle la cantidad de 473.888,30 euros, más los intereses de demora correspondientes previstos en la Ley 3/04, de 29 de diciembre y al abono de las costas causadas".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de la parte demandada, la mercantil Del Pusa 51 S.L." se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 23 de noviembre de 2011, quedando pendiente de sentencia.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Por la representación procesal de la mercantil Del Pusa 51 S.L. se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Madrid, de fecha 18 de enero de 2010 , que estima las pretensiones formulada en la demanda formulada de contrario.

Alega el recurrente la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada, sostiene que se opuso al pago del precio de las certificaciones emitidas por la constructora por contener numerosas incorrecciones y excesos de medida, no aceptando su exigibilidad a partir de la nº 2, por cuanto contiene unidades no ejecutadas y algunas no contenidas en el presupuesto suscrito, entiende que la Dirección Facultativa incumplió gravemente la cláusula sexta del contrato, haciendo mención expresa al movimiento de tierras, negando que existiera un aumento de excavación en las parcelas, ya que como se desprende de la partida nº 1 de las unidades de obra certificadas en la Parcela de 24 de viviendas, el volumen de tierra excede del aprobado en el presupuesto pactado. Tampoco encuentra justificados los precios contradictorios previstos en la partida 19.4 de dicha parcela por excavación de pozos y zanjas de cimentación de terrenos rocosos, y en la partida 19.2 por exceso de hormigón de limpieza, también el precio contradictorio 19.1 y 19.5 sobre colocación de junta expansiva en la base del muro de contención. También la partida 1.9 certificada en la parcela 24, seguidamente hace mención al resultado de la prueba pericial en relación con al eliminación de las partidas 2.4 sobre acero corrugado, la partida 6.5 Puerta contrafuegos, y las partidas incluidas en el epígrafe 19 al no ser aprobadas ninguna de ellas en las Actas al no constar la firma de la recurrente.

Finalmente, solicita la revocación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA.

La presente litis tiene su origen en el "Contrato de Construcción de Viviendas", en virtud del cual la mercantil Del Pusa 51 S.L., en concepto de propiedad, convino con Okisa S.A., en concepto de contratista, la construcción de 32 viviendas unifamiliares en las manzanas 24 y 38 del proyecto de reparcelación del área EL RACO, de Alzira, y en el impago de 7 certificaciones por importe de 473.888,30 €.

Alegado por la parte recurrente error en la apreciación y valoración de la prueba practicada, debe principiarse recordando que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, como una "revisio prioris instantiae" y en el mismo tenor el TC. en S. 3/96 de 15 de enero , en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( S. 31/mar/98 ); si bien no es menos cierto que ello no supone ignorar que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez "a quo", tiene elementos mas fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad y que por ello le han conducido a la objetivación de las circunstancias concurrentes, pero sin que ello impida su nueva valoración de la Sala y la modificación de lo por él objetivado cuando se le exponga a aquella y aprecie que ha incurrido en error el Juez "a quo" en su valoración, máxime cuando dispone a estos efectos de la facilidad de análisis de la prueba practicada que otorga a este Tribunal de apelación el visionado del juicio oral mediante la reproducción mecánica del mismo a través de la grabación efectuada y que consta unido a los autos.

En un examen de las pruebas practicadas en el juicio resultan acreditados los siguientes hechos relevantes:

1) Si bien la cláusula 5ª del contrato establecía que el precio de las obras se establecía en la suma de 4.487.000 €, estableciéndose igualmente que " cualquier diferencia que se produzca como consecuencia de un cambio de calidad o de cualquier nueva partida ordenada por la Dirección Facultativa será facturado aplicando los precios unitarios de la oferta y será objeto de un precio contradictorio. La cláusula 14ª preveía que el contratista venía obligado a realizar aquellos trabajos especiales o reformas no incluidas en el proyecto, que pudieran ser solicitadas por la Dirección Facultativa o la propiedad, fijándose en dicha cláusula la forma de fijación de su precio" .

Por otra parte, la cláusula sexta establecía que "las certificaciones contendrían los trabajos realmente ejecutados (...) o los contradictorios correspondientes a nuevas unidades (...) la Dirección Facultativa que, en su caso, dará la conformidad o formulará las observaciones que considere oportunas, en el plazo de diez días, transcurrido el cual sin haber manifestado nada en contrario, se entenderá otorgada tácitamente la conformidad".

2) La demandada aportó como documento nº 2 de sus escrito de contestación a la demanda elaborado por el Arquitecto D. Carlos Daniel , que pone de manifiesto los desmesurado de los precios contradictorios, pese a su aprobación por la Dirección Facultativa, así como la falta de ejecución de algunas de las partidas contenidas en las Certificaciones emitidas.

3) En el acto del juicio los Técnicos que llevaron la Dirección Facultativa de la Obra, tanto el Arquitecto D. Ángel , como el Arquitecto Técnico, D. Domingo , ratificaron que las Certificaciones emitidas respondieron a obras realmente ejecutadas.

4) Sin embargo, el dictamen del perito designado judicialmente, D. Herminio , obrante a los folios 459 a 480 de los folios, junto con el Anexo obrante a los folios 730 a 756 de los autos contiene diversas discrepancias con el contenido de diversas partidas contenidas en las Certificaciones emitidas.

5) No existe constancia de que la propiedad remitiera comunicación alguna a la constructora mostrando su disconformidad con las Certificaciones emitidas.

6) El contrato suscrito entre las partes fue resuelto por las partes extrajudialmente ante el impago por la propiedad de las Certificaciones.

TERCERO.- Con carácter previo debe puntualizarse que hubiera sido muy importante contar con la ratificación judicial del Informe pericial emitido, dada su discrepancia de diversos puntos con el contenido de alguna de las partidas recogidas en la Certificaciones emitidas, lo cual no fue posible ante su incomparecencia al acto del juicio, sin que conste causa alguna que justifique dicha ausencia.

En relación a la valoración de la prueba pericial, debe tenerse en cuenta:

1º.- La valoración de los dictámenes periciales según las reglas de la "sana crítica" ( art. 348 L.E.C ), así como la consolidada doctrina jurisprudencial sentada en torno a la prueba pericial, derivada tanto de la legislación anterior, como de la L.E.C. vigente, de la que son exponentes, entre las más recientes, las SSTS de 20-3-97 , 16-3-99 , 9-10-99 , 21-1-2000 , 10-6-2000 , 16-10-2000 , 17-4-2002 , 24-2-2003 , 29-4-2005 , en cuanto establecen que:

- Por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación.

- Las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca «las más elementales directrices de la lógica».

- La apreciación de la prueba pericial por los órganos de instancia ha de ser respetada, salvo que resulte arbitraria, ilógica o irracional, ya que se confía por la ley a la sana crítica del juzgador; si se trata de dictámenes plurales pueden los juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación a lo debatido.

- No se le puede negar al Juez, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al proceso de las que puede prescindir y, también, consecuentemente atender, a fin de integrar su convicción resolutiva, y de esta manera, cabe aceptar el resultado de algún dictamen pericial y prescindir de los demás.

2º.- Con el sistema instaurado por la nueva L. E.C. 1/2000 se establece que con la demanda se aporten los dictámenes elaborados por los peritos de que los litigantes dispongan y consideren necesarios para la defensa de sus derechos (art. 336 ) y, siguiendo la tendencia apuntada en algunas sentencias de nuestro Tribunal Supremo, para acabar con la discusión acerca de la naturaleza y valor probatorio de los dictámenes aportados unilateralmente por las partes ( SSTS 18-5-93 , 3-3-95 ) regula de forma minuciosa tal aportación (art. 335) dándoles valor de verdadera prueba (art. 299.4) con traslado a la parte contraria y manifestación del deseo de que el perito comparezca a la vista del juicio (art. 337.2 y 338), sin que por esa obtención la ley rebaje el valor de su naturaleza probatoria, frente al designado por el Tribunal (art. 339. 2); y nada impide que en la dualidad comparativa de ambos pueda el Juzgado desde ese análisis crítico del mismo fundar su resolución en una u otra pericia o integrar todas ellas en un proceso lógico y racional de deducción. (STS AP Córdoba de 8-2-2002, AP Navarra 23-1-2003, AP Las Palmas 19-1-2004)

3º.- La valoración de la prueba pericial corresponde al juzgador de instancia, y aun cuando cabe la verificación de dicha apreciación en casación, ello tiene carácter excepcional, pues se exige que se denuncie haberse incurrido, con trascendencia para el resultado probatorio del proceso, en un error notorio, o falta patente de lógica; conclusión absurda, o bien criterio desorbitado o irracional, o infracción palmaria de las reglas de la común experiencia. En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 : «... decae el motivo primero, ya que la apreciación de la pericial correctamente llevada a cabo, no puede servir de soporte --como aquí se intenta-- al recurso fundado en error ( S.S. del 26 de junio de 1964 y 7 de diciembre de 1981 ) salvo que se haya producido la valoración de la misma por el Tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, reveladoras de arbitrariedad excluyente del criterio de sana crítica que la legalidad manda observar en la apreciación de esta prueba o que las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa ( Sentencia del 28 de abril de 1993, o la S.T.S., Sala Primera, de 6 de abril de 2000 : «...El ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso, por lo que su censura casacional cabe si se dan dichos supuestos, que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica ( SS. de 10 de julio de 1992 , 28 de abril de 1993 , 10 de marzo de 1995 , 17 de mayo de 1995)...»; y la S.T.S., Sala Primera, de 31 de julio de 2000 : «La doctrina general del TS en este campo es la de que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, las cuales, como modulo valorativo, establece el art. 632 de la LEC , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica ( SS. de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991 , 20 y 29 de noviembre de 1993 , 30 de marzo y 10 de octubre de 1994 ) y, en la línea referida, esta Sala ha admitido la posibilidad de la denuncia casacional de que se trata en los siguientes supuestos: error ostensible y notorio ( SS. de 8 y 10 de noviembre de 1994 ); falta de lógica ( S. de 9 de enero de 1991 ); conclusiones absurdas ( SS. de 19 de marzo , 14 de octubre y 24 de diciembre de 1994 ); criterio desorbitado o irracional ( SS. de 20 y 29 de noviembre de 1993 y 28 de enero de 1995 ); y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia ( S. de 24 de diciembre de 1994 ).

Una vez expuesto lo anterior, conviene indicar que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , establece que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, siendo reiterada la jurisprudencia que declara que dicha prueba es apreciable discrecionalmente pudiendo el juzgador prescindir de su resultado ( SS. del T.S. de 31-3-1992 , 4-6-1992 , 4- 11-1992, 30-12-1992 , 26-1-1993 , 4-5-1993 , 2-11-1993 y 7-11-1994 , entre otras), pero del mismo modo es constante la jurisprudencia que declara que la valoración atribuida en la instancia se ha de respetar, salvo que fuese desproporcionada, absurda o se manifieste irracional ( SS. del T.S. de 1-12-90 , 23-4-91 , 22-5-91 , 10-3-94 , 14-10-94 , 7-11-94 , 13-11-95 , 25-3-02 , entre otras).

La juez a quo en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de Instancia se aparta del dictamen pericial emitido al considerar que en el acto del juicio el Arquitecto Director de la Obra explicó los cambios reflejados en las Certificaciones, en coincidencia con el aparejador, en relación con las partidas de movimiento y transporte de tierra y sobre la cimentación, en función a los cambios precisos por no responder el primero estudio geotécnico del terreno efectuado, señala que la prueba testifical de la Dirección facultativa puso de manifiesto la necesidad de cambiar la cota de cimentación realizándose otro estudio y una Anexo distinto. Explicando seguidamente sus discrepancias con el resultado del informe realizado.

Aplicando la doctrina anteriormente expuesta, debe mantenerse la valoración de la prueba llevada a cabo por la Juzgadora de Instancia, criterio que resulta correcto toda vez que la Dirección Facultativa, contratada por la hoy recurrente gozaba de su plena confianza, habiendo prestado con anterioridad servicios para la hoy demandada, al extremo que el contrato estipulado le otorgaba la potestad de aprobar los precios contradictorios, y dicha Dirección certificó como ejecutadas todas la partidas reflejadas en cada una de las Certificaciones aquí reclamadas, no existiendo razón lógica alguna por la que se concluya que la Dirección Facultativa dio su conformidad a la inclusión en las certificaciones reclamadas de partidas no ejecutadas, por lo que debe prevalecer la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida.

Por otra parte, queda acreditado que el contrato suscrito no era a precio cerrado, y que cabía la posibilidad, como así fue, de modificaciones, y la aprobación de los precios contradictorios por la Dirección Facultativa.

En consecuencia, debe decaer el motivo de impugnación esgrimido.

CUARTO.- Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

De conformidad con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se hace se imposición de costas en esta alzada al haberse sustentado la parte recurrente su pretensión en esta alzada en el Informe del perito judicialmente designado, y, pese a haberse apartado de sus conclusiones la sentencia recurrida, solución confirmada en esta alzada, no deja de otorgar un sustento razonable, del que se infiere la existencia de dudas de hecho en relaciona algunas de las partidas que en el mismo se señalan como no ejecutadas, que justifica la no imposición de costas en esta alzada.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Del Pusa 51 S.L. se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Madrid, de fecha 18 de enero de 2010 , y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la expresada resolución en su integridad.

No se hace imposición de costas en esta alzada.

Contra esta sentencia Cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal .

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J . Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Presidente D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fé.