Sentencia CIVIL Nº 91/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1356/2017 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0812142120170023434
Recurso de apelación 1356/2017 -B2
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 140/2017
Parte recurrente/Solicitante: Demetrio
Procurador/a: Jose Manuel Luque Toro
Abogado/a: Gemma Fradera I Mula
Parte recurrida: Tamara
Procurador/a: Rafael Ros Fernandez
Abogado/a: Olga Ortiz Moreno
SENTENCIA Nº 91/2019
Magistrados:
D. José Pascual Ortuño Muñoz
Dª Maria Isabel Tomás García
Dª Raquel Alastruey Gracia
En Barcelona, a 7 de febrero de 2019

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 22 de diciembre de 2017 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 140/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Jose Manuel Luque Toro, en nombre y representación de Demetrio contra Sentencia de fecha 04/10/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador Rafael Ros Fernandez, en nombre y representación de Tamara .



SEGUNDO. . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña SILVIA ROIG SERRANO, en nombre y representación de Doña Tamara , contra Don Demetrio , representado por el Procurador de los Tribunales Don EDUARDO RAFAEL ENTRALLA MARTINEZ, y estimando la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal del Sr. Demetrio contra la Sra. Tamara , y habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, en defensa y representación de los intereses de la menor de edad Apolonia , debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio de los cónyuges litigantes por Divorcio, aprobando, como efectos inherentes a dicho divorcio, las siguientes medidas: PRIMERA.- La potestad parental sobre la menor Apolonia será compartida por ambos progenitores, de acuerdo con el siguiente PLAN DE PARENTALIDAD: A) Reglas generales: 1) Ambos progenitores han de proteger los intereses de la persona y de los bienes de su hija, durante su minoría de edad, y alimentarla, educarla y procurarle una formación integral, velando siempre por ella cuando la tengan en su compañía. En concreto, deberán (por sí mismos o por la persona que designen) acompañar y recoger a su hija del colegio y de sus actividades extraescolares, llevarla al parque, celebraciones infantiles y demás lugares de ocio, jugar con ella, ayudarla en sus tareas escolares y domésticas (tales como la comida y el aseo diario), acompañarla al médico y/o al psicólogo... y, en definitiva, prestarles toda la ayuda que su hija precise, en consideración a su edad. Pudiendo corregirla de una manera proporcionada, razonable y moderada, con pleno respeto a su dignidad.

2) Los progenitores han de facilitarse mutuamente cuantos documentos de la menor precisen cuando los tengan en su compañía (D.N.I., pasaporte, tarjeta sanitaria, etc.) 3) Los dos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hija y, más concretamente, tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación de su hija, e igualmente los dos tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden juntos, como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener toda la información médica de su hija y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los progenitores solicite.

4) Ambos progenitores participarán en las decisiones importantes que, con respecto a su hija, tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación con la residencia de la menor, o las que afecten al ámbito escolar o extraescolar, o al sanitario, y a las celebraciones religiosas.

En relación con lo anterior, ambos progenitores deberán recíprocamente comunicarse todas las decisiones trascendentes que respecto a su hija deseen adoptar en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de la niña deban conocer ambos progenitores.

En particular, deben informarse mutuamente sobre cualquier variación en los hábitos alimenticios y/o sanitarios de la menor, especialmente en relación a la ingesta de medicamentos.

A fin de facilitar la información, los dos progenitores han de informarse mutuamente de sus respectivos domicilios y teléfonos de contacto, así como de cualquier cambio que efectuaren de uno u otro.

Toda la información relativa a la hija se tendrá que intercambiar entre los propios progenitores, quienes no podrán intercambiar tal información en presencia de su hija, ni utilizarla como mensajera.

En cuanto a la forma de practicar tal comunicación, en defecto del deseable diálogo entre las partes, se comunicarán por medio de burofax, o por cualquier otro medio técnico que permita dejar constancia fehaciente de su recepción, al que el otro progenitor contestará en el plazo máximo de 30 días; entendiéndose, si no lo contesta, que presta su conformidad.

Caso de que no fuera posible el acuerdo entre los progenitores respecto a cualquier decisión que afecte a la menor, decidirá la Autoridad Judicial, previa audiencia del Ministerio Fiscal, teniendo siempre en cuenta el interés de la menor; siendo preferible, en cualquier caso, que los progenitores intenten, si a su interés conviniere, la MEDIACIÓN FAMILIAR, a fin de que se les oriente sobre la forma responsable y consensuada de adoptar decisiones en beneficio de su hija.

Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, el progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de la niña, podrá adoptar decisiones respecto al mismo, sin consentimiento del otro progenitor ni autorización judicial, en aquellos casos en que exista una situación de urgencia, o en aquellas situaciones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida cotidiana puedan producirse.

B) Guarda de la menor: La guarda de la menor de edad se encomienda a la madre; en el buen entendimiento de que el término guarda hace referencia exclusivamente a la convivencia, sin que implique más derechos, y, consecuentemente, no supone un estatus privilegiado de un progenitor frente al otro.

C) Régimen de comunicación paterno-filial: EN DEFECTO DE ACUERDO ENTRE LOS PROGENITORES, la niña comunicará con su padre: Durante el periodo escolar: - Todos los miércoles, desde la salida del colegio (o desde las 10:00 horas, si ese día fuera festivo) hasta la entrada al colegio del jueves.

- Los fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes hasta la entrada del colegio del lunes.

En el caso de que el fin de semana sea seguido o antecedido por uno o varios días festivos (incluso en los supuestos de jueves festivo y viernes laborable, así como en los de lunes laborable y martes festivo) el o los mismos se entenderán incluidos en el fin de semana a efectos del régimen de visitas, con la consiguiente antelación en su inicio o postergación en su fin. En tales casos, la recogida de la menor se llevará a cabo el día del comienzo del fin de semana, a la salida del centro escolar, y se reintegrará al mismo el día del reinicio de las clases. De igual forma, si el puente escolar coincidiera con un fin de semana durante el cual correspondiera a la madre estar en compañía de la menor, disfrutará de ella durante todo el puente.

En todo caso, los progenitores han de respetar las actividades extraescolares de su hija menor.

Durante el periodo vacacional, la niña disfrutará por igual de la compañía de uno y otro de sus progenitores, conforme a las siguientes reglas: 1) Vacaciones de Semana Santa: se dividen en dos periodos: Primer periodo: Desde la salida de clase hasta las 20:00 horas del miércoles.

Segundo periodo: Desde las 20:00 horas del miércoles hasta el día del reinicio de las clases.

2) Vacaciones de Verano: se dividen en los siguientes periodos: Primer periodo: - Desde la salida de clase hasta las 20:00 horas del día 30 de junio.

- Desde las 20:00 horas del día 15 de julio hasta las 20:00 horas del día 31 de julio.

- Y desde las 20:00 horas del día 15 de agosto hasta las 20:00 horas del día 31 de agosto.

Segundo periodo: - Desde las 20:00 horas del día 30 de junio hasta las 20:00 horas del día 15 de julio.

- Desde las 20:00 horas del día 31 de julio hasta las 20:00 horas del día 15 de agosto.

- Y desde las 20:00 horas del día 31 de agosto hasta el día del reinicio de las clases.

3) Vacaciones de Navidad: se dividen en dos periodos: Primer periodo: desde la salida de clase hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre.

Segundo periodo: desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta el día del reinicio de las clases.

En defecto de pacto entre los progenitores, al padre corresponde tener a la menor en su compañía los primeros periodos en los años terminados en número impar y los segundos, en los acabados en número par.

Durante todos los periodos vacacionales queda suspendido el régimen ordinario de visitas, que se reanudará de modo que el siguiente fin de semana la menor esté con el progenitor con el que no haya pasado el último periodo vacacional.

El régimen de vacaciones se entiende sin perjuicio de la asistencia de la niña a colonias, campamentos, esplais , viajes de fin de curso, cursos en el extranjero u otras actividades que ambos progenitores acuerden conjuntamente.

Festividades especiales : 1) Los días de santos y cumpleaños de la menor, y los santos y cumpleaños de sus padres y hermanos, y el día de Reyes, la niña estará con el progenitor a quien no le correspondiera tenerla ese día en su compañía desde las 12:00 horas hasta las 17:00 horas, si el día fuera festivo, y desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, si el día fuera laborable; regla que también se aplica a los denominados 'día del padre' y 'día de la madre' si la menor no estuviese en compañía del progenitor a quien dicho día especial se dedica. Se exceptúan los supuestos en los que,por concurrir tales festividades en periodos vacacionales, la menor se encontrara ausente del domicilio habitual del progenitor en cuya compañía se encontrare.

2) Los progenitores procurarán cambiarse las fechas de permanencia con la menor si ésta tuviera que asistir a una boda, Primera Comunión, Bautizo u otro evento de naturaleza similar que se produjera en el seno de la familia del progenitor a quien ese día concreto no le correspondiera tener a su hija en su compañía, a fin de que la niña pueda asistir al acontecimiento familiar de que se trate.

Reglas comunes respecto al régimen de guarda y comunicación: 1) La progenitora guardadora debe facilitar el régimen de comunicación, absteniéndose de ejecutar acciones o proferir expresiones que enturbien o dificulten la relación paterno-filial. De igual forma, el progenitor no guardador deberá abstenerse de ejecutar acciones o proferir expresiones que enturbien o dificulten la relación materno-filial.

2) La madre, como progenitora guardadora, debe facilitar al padre la ropa, los libros, el uniforme, la agenda y el resto del material escolar, los equipamientos necesarios para la práctica de sus actividades deportivas y/o extraescolares y, en general, todos los objetos de uso personal de la menor que pueda precisar durante el régimen de comunicación.

3) A fin de facilitar la comunicación de la menor con ambos progenitores, aquél que no la tenga en su compañía podrá comunicar con ella diariamente por teléfono o Internet dentro de un horario razonable que, en defecto de acuerdo entre los progenitores, será de 20:00 a 20:30 horas.

4) El padre u otra persona de su confianza deberá recoger a la niña y reintegrarla al domicilio materno o al colegio, según corresponda, siempre salvo pacto en contrario de los progenitores.

5) Si por motivo de enfermedad o por otra causa grave y justificada no pudiera cumplirse el régimen de comunicación en los días y horarios previstos, se preavisará al otro progenitor al menos con una antelación de 48 horas y se procurará recuperar la visita a la mayor brevedad posible.

6) Si a consecuencia de una enfermedad o accidente la menor estuviera hospitalizada, podrá ser visitada en cualquier momento por sus familiares maternos y paternos, sin más restricciones que las que estableciere el centro hospitalario donde se hallare.

SE EXHORTA A AMBOS PROGENITORES A FIN DE QUE PRESTEN SU MÁXIMA COLABORACIÓN PARA QUE EL PLAN DE PARENTALIDAD EXPUESTO SE CUMPLA CON LA NORMALIDAD DESEABLE, TENIENDO EN CUENTA SIEMPRE EL INTERÉS Y BENEFICIO DE LA MENOR Apolonia .

SEGUNDA.- DIVISIÓN DEL DOMICILIO FAMILIAR: Se acuerda la división del domicilio familiar sito en esta localidad de DIRECCION000 , CALLE000 , número NUM000 , NUM001 NUM001 , sin perjuicio del derecho de uso que se atribuye a la Sra. Tamara , mientras ostente la guarda de la menor.

Caso de que la vivienda no se vendiera en las condiciones que ambos copropietarios convinieren, y siempre respetando el derecho de uso antedicho, cualquiera de ellos podrá interesar su venta en fase de ejecución de sentencia, por los trámites del artículo 552,11 del Código Civil de Catalunya.

TERCERA.- GASTOS DE LA MENOR: A) Gastos ordinarios: El padre abonará la cantidad de 250,00 euros mensuales, en concepto de alimentos para su hija.

Tal cantidad comprende todos los gastos ordinarios de la niña (alimentación, vestido y calzado, ocio, higiene y farmacia, transporte, seguro médico y todos los gastos ordinarios relativos a la educación: matriculas, cuotas escolares, libros, material escolar, AMPA, seguro y transporte escolar,comedor escolar, excursiones, y cualquier gasto ordinario que a lo largo del curso vayan solicitando los tutores o profesores por motivo de las festividades de Navidad, carnaval, etc.) La cantidad referida se abonará en la cuenta corriente que a tal fin exclusivamente designe la perceptora, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será revisada anualmente conforme el IPC de Cataluña.

B) Actividades extraescolares: Las actividades extraescolares serán abonadas por mitad entre ambos progenitores siempre que las mismas fueran consensuadas entre ambos. Requiriéndose que el pacto entre los progenitores respecto de las actividades extraescolares sea expreso y escrito, a los efectos de facilitar una posible ejecución.

Entre estas actividades extraescolares se incluye la actividad de inglés que en la actualidad se encuentra realizando la menor, con el consentimiento de ambos progenitores, y cuyo coste, en consecuencia, debe ser asumido entre ambos, por partes iguales.

Caso de que los progenitores no se pusieran de acuerdo sobre las actividades a practicar, decidirá la Autoridad judicial, teniendo en cuenta siempre el interés de la menor (Recordando a ambos progenitores la conveniencia de tratar de resolver sus diferencias, en beneficio de su hija, a través de la Mediación Familiar).

C) Gastos extraordinarios: A) Gastos extraordinarios URGENTES: al no admitir demora, se desembolsará por el progenitor en cuya compañía se encuentre la menor en el momento de presentarse la urgencia, y posteriormente presentará la factura al otro progenitor, quien deberá asumir la mitad del gasto.

B) Gastos extraordinarios NECESARIOS: A esta categoría pertenecen: 1) Los tratamientos prolongados sanitarios y asimilados (psicológicos, odontológicos...) no cubiertos por la Seguridad Social ni por la mutua médica de la niña, o que, aun estándolo, los progenitores estuvieran de acuerdo en acudir a la medicina privada.

2) Las clases de refuerzo que la niña precisara, siempre y cuando así lo hubiera recomendado el/la tutor/a.

En tales casos, los progenitores pagarán estos gastos que puedan generarse en un futuro, por mitad, siempre que previamente se hubieran puesto de acuerdo sobre el facultativo o profesor que habrá de seguir el tratamiento o dar las oportunas clases, y sobre su presupuesto.

Para acreditar el consentimiento, habrá que acompañar a la futura demanda de ejecución, o bien el consentimiento escrito de ambos progenitores, o bien acreditación de haber remitido al otro progenitor una comunicación por burofax, o por cualquier otro medio técnico que permita dejar constancia fehaciente de su recepción, referente al gasto extraordinario necesario de que se trate, con el pertinente presupuesto, y antes de su desembolso, y el otro progenitor no haya contestado al mismo en el plazo excepcional de 10 días (cuya brevedad se justifica en atención a que se trata de un gasto necesario).

C) Gastos extraordinarios SUNTUARIOS: dependen exclusivamente de la voluntad de los progenitores y de las circunstancias socio-económicas de la familia, y comprenderían cualquier gasto imprevisto, de carácter excepcional o extraordinario, en cuya realización estuvieran de acuerdo ambos progenitores.

Estos gastos extraordinarios optativos serán abonados por mitad entre ambos progenitores siempre y cuando previamente se haya consensuado y consentido su desembolso por ambos .

Para acreditar el consentimiento, habrá que acompañar a la futura demanda de ejecución, o bien el consentimiento escrito de ambos progenitores, o bien acreditación de haber remitido al otro progenitor una comunicación por burofax, o por cualquier otro medio técnico que permita dejar constancia fehaciente de su recepción, referente al gasto extraordinario de que se trate, con el pertinente presupuesto, y antes de su desembolso, y el otro progenitor no haya contestado al mismo en el plazo de 30 días.

Tanto en el caso de los gastos necesarios, como de los suntuarios, si no mediara acuerdo entre las partes, decidirá la Autoridad Judicial.

Salvo en el caso de los gastos urgentes, no se podrá reclamar ningún gasto extraordinario que no haya sido convenido previamente por las partes o autorizado por el Juzgado.

Se exhorta, una vez más, a ambos progenitores para que realicen un ESFUERZO DE COMUNICACIÓN, en beneficio de la niña.

CUARTA.- No procede conceder a la Sra. Tamara la prestación compensatoria solicitada, en base a los razonamientos de la presente resolución.

Sin que proceda hacer imposición en costas.'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente la Magistrada Dª Raquel Alastruey Gracia, quien expresa la decisión del Tribunal.

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia apelada, salvo en lo que contradigan lo que a continuación se expone.


PRIMERO .- En demanda la Sra. Tamara , tras alegar que había contraído matrimonio con el Sr.

Demetrio el 16 de septiembre de 1995, que habían tenido una hija Apolonia nacida el NUM002 de 2007, y que el domicilio familiar estaba en CALLE000 nº NUM000 , NUM001 - NUM001 de DIRECCION000 , solicitaba el divorcio, que se le atribuyera la guarda de la hija, manteniendo compartida la potestad parental con un sistema de estancias de Apolonia con su padre de fines de semana alternos y los miércoles de todas las semanas, más la mitad de vacaciones, que se le atribuyera el uso de la vivienda familiar, que se fijara una pensión de alimentos a cargo del padre de 300 € al mes más la mitad de los gastos extraordinarios y una pensión compensatoria de 100 € al mes durante cinco años a su favor.

El demandado se mostró conforme con el divorcio pero solicitó la guarda compartida de la hija, por semanas alternas, de viernes a viernes y la distribución por mitad de las vacaciones, que el sistema de contribución a los gastos de la hija fuera mediante cuenta bancaria en la que ingresaran 40 € mensuales la madre y 60 € al mes el padre y que el uso de la vivienda común se le atribuyera a la madre por un periodo de 6 meses.

La sentencia que atribuye la guarda de Apolonia a la madre y con ello el uso de la vivienda familiar hasta que la hija sea mayor con un sistema de relación paterna, fija una pensión alimenticia a cargo del padre de 250 € al mes y no establece pensión compensatoria, ha sido recurrida por el padre que insistió en la guarda compartida y como hecho nuevo manifestó que en fecha 18 de octubre de 2017 quedó sin trabajo por haber cerrado la empresa y podía dedicarse por igual al cuidado de la hija y solicitaba que no se atribuyera la vivienda familiar a la madre y que el sistema de contribución a los gastos de la hija fuera el indicado en su contestación.

Al recurso se ha opuesto la parte contraria.

En la alzada se derivó a las partes a mediación y alcanzaron acuerdos parciales, según consta en el acta de 18 de mayo de 2018, en los siguientes términos: 1. Comunicación más frecuente via wasapp y preferentemente si es posible por teléfono para consensuar las visitas y el tiempo que va a estar la niña con su padre.- 2. Se acuerda que el padre además de los días que tiene estipulados podrá ver a la niña un día más entre semana (martes). El régimen de visitas estipulado en la sentencia deberá cumplirse en todo caso, salvo imprevisto por motivo grave que deberá comunicarse a la madre con la suficiente antelación.- 4.(sic) No se utilizará a la niña en ningún caso como medio de comunicación entre los padres.- 5.Se comprometen a no hacer ni permitir comentarios negativos ni descalificaciones de terceros relativos al otro progenitor en presencia de la niña.- 6. Respecto de la vivienda de titularidad común en la que en la actualidad residen la niña y su madre, se acuerda que seguirá siendo el domicilio de ambas durante los próximos cinco años, a partir del cuarto año empezarán las gestiones para decidir en ese momento cual va a ser el destino definitivo de la vivienda, se establece la posibilidad de que cualquiera de las partes compre la otra parte de la vivienda, que se ponga en alquiler y se reparta el beneficio o bien que se tase para la venta a terceros; en todo caso, la gestión para acabar de repartir la vivienda se realizará durante el cuarto año con el fin de que en cinco años quede solucionado el tema. Durante este tiempo Tamara se compromete a no compartir la vivienda con ninguna eventual futura pareja sentimental.



SEGUNDO .- La sentencia recurrida atendida la situación de hecho probada en la instancia resultaba perfectamente adecuada a las circunstancias, de cuidado preferentemente materno en el cuidado de la hija hasta el momento de la separación, trabajo por cuenta ajena del padre, con ingresos constantes, buena vinculación de la hija con ambos progenitores; sin embargo, los hechos nuevos ocurridos durante la tramitación del recurso tienen una especial trascendencia que este Tribunal no puede obviar y deben ser tomados en consideración a tenor de lo dispuesto en el art 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Los acuerdos adoptados en mediación, que son obligatorios para las partes desde que se suscribieron ponen de manifiesto la capacidad de ambos progenitores para llegar a dialogar y ponerse de acuerdo en cuestiones que afectan a la hija, lo que constituye una manifestación de madurez en la corresponsabilidad parental, y cabe destacar que han convenido en la extensión de las estancias con el padre y en el diseño de los canales para mejorar la comunicación entre ambos progenitores, así como el pacto respecto de la liquidación o explotación en beneficio de ambos del inmueble que constituyó la vivienda familiar.

Dichos pactos deben encajarse con lo dispuesto en la sentencia de instancia, pues las partes no han llegado a acuerdos totales que vinieran a sustituir lo dispuesto por la autoridad judicial, si bien modifican en cierto modo lo decidido y estima el Tribunal que los acuerdos adoptados en mediación son beneficiosos para la hija común y deben ser aprobados.

Así, determinan una distribución igualitaria del tiempo de estancia de Apolonia con cada uno de ellos, ya que la hija estará con el padre los martes y miércoles y los fines de semana alternos, mientras que estará con la madre los lunes y jueves y los otros fines de semana. Ello quiere decir que, en los términos del art. 236.11.5 CCCat . conforme al cual las obligaciones de guarda corresponden al progenitor que en cada momento tenga a la hija con él, ambos van a tener que cuidar de la hija, prestar atención a sus tareas, hacer seguimiento de su evolución escolar, alimentarla, estar pendiente de su salud y estabilidad, coordinarse con el otro progenitor en todo aquellos que sea preciso respecto de Apolonia durante los días que han convenido que esté con uno o con otra, y en base a dicho convenio de reparto de la convivencia con la hija debe establecerse una guarda compartida.

Asimismo, ambos titulares de la vivienda han convenido la permanencia en la vivienda de la Sra. Tamara y la hija, mientras esté en su compañía, durante un periodo de cinco años, con la obligación de no convivencia con terceros en dicha vivienda. Dicho pacto también debe ser aprobado, ya que no existe limitación alguna en base al art. 233.20.3 a) CCCAt , pues la guarda deja de ser monoparental y se estima que ambos titulares han valorado la conveniencia de dar cierta estabilidad a la hija mientras esté con la madre, que sigue siendo el interés más necesitado de protección, al menos durante un periodo suficientemente largo (cinco años) durante el cual ambos progenitores pueden asentarse laboral y económicamente y lograr la desvinculación patrimonial sin multiplicar procesos judiciales que ningún beneficio les aportarían.



TERCERO .- La única cuestión sobre la que no han alcanzado acuerdo ambos progenitores es la contribución de ambos a la cobertura de las necesidades de la hija común.

Como establece el art. 233.10 CCCat la forma de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes, si bien es preciso ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente.

Dicho deber corresponde a ambos progenitores por derivarse de la filiación y configurar una de las obligaciones principales de las que componen la potestad parental, que alcanza rango constitucional ( art. 39 CE ). En todo caso, la forma de contribuir a cubrir las necesidades de la hija debe contemplar el principio de doble proporcionalidad, por una parte la existente entre las necesidades de Apolonia y las posibilidades de sus progenitores y por otra, la existente entre las capacidades de éstos ( art. 237.7 y 9 CCCat ).

Consta en autos que la madre durante 2017 percibía unos 400 € mensuales pero con capacidad para generar más, pues tiene 47 años, está sana y reconoció ella misma en la vista que ello dependía de que consiguiera más hogares u oficinas para desempeñar las tareas de limpieza; además se mantiene en el uso de la vivienda familiar.

Por otra parte el padre desde pocos días después de la sentencia se quedó sin empleo y en septiembre de 2018 percibía una prestación de 789 € al mes, aunque también es previsible que dada su experiencia en el sector de la carpintería y al contar con 50 años de edad pueda incorporarse de nuevo al mercado laboral.

El padre debe proveerse de otra vivienda.

La hija tiene un gasto de colegio de 60 € al mes, más las salidas curriculares que fije el centro, los libros y material escolar, los gastos propios de vestido, alimentación, atenciones básicas de salud y realiza la actividad extraescolar de inglés que cuesta 40 € al mes.

Así las cosas, cada progenitor deberá asumir los gastos cotidianos de Apolonia cuando la tenga en su compañía, lo que incluye vivienda y confortabilidad, comida, higiene, farmacia, transporte y ocio, pero los gastos de vestido y calzado, -sin perjuicio de que cada uno pueda tener en su domicilio indumentaria básica-, y los de formación, incluido matrículas, AMPA, cuotas, material escolar y libros, plataforma TIC, comedor escolar, salidas curriculares y colonias escolares, los gastos extraordinarios que puedan devengarse y los gastos por actividades extraescolares que puedan convenir, incluido inglés que está realizando ya actualmente, deberán ser asumidos por ambos por mitad.

Con una finalidad de transparencia y conocimiento de ambos progenitores sobre los gastos de la hija, ambos deberán abrir una cuenta corriente bancaria, titularidad de ambos y a la que ambos puedan acceder a través de banca on-line, en la que cada mes ingresarán 70 € al mes el padre y 70 € al mes la madre, y donde se domiciliaran los gastos de la hija de formación y vestido y calzado, los gastos extraordinarios y los que devenguen las actividades extraescolares que previamente hayan sido convenidas. La administración de dicha cuenta se efectuará cada año por uno de los progenitores teniendo la obligación de dar cuenta de los gastos efectuados al otro, en todo aquello que no aparezca domiciliado.

Dichas aportaciones se deberán revisar transcurrido el primer año, para que ambos progenitores las adecuen a las necesidades de su hija y a sus capacidades económicas, incrementando sus aportaciones si se advierten demasiado justas o insuficientes, o reduciéndolas si resultan excesivas y, en todo caso, cuando la hija cambie de colegio, termine sus estudios obligatorios y si inicia estudios superiores. A tal fin ambos progenitores deberán comunicarse mutuamente los ingresos anuales.

Se entiende por gastos extraordinarios los que sean necesarios e imprevisibles, como los derivados de alteraciones de la salud no cubiertos por la Seguridad social o mutua médica privada, si es que existe, indicándose a modo de ejemplo: las terapias médicas, tratamientos odontológicos, lentes para mejorar o corregir la visión, o cualesquiera otros que Apolonia precise. Estos gastos en tanto que necesarios no precisan de autorización del otro progenitor, aunque si comunicación inmediata, para favorecer la búsqueda en común del profesional más adecuado, el tratamiento más favorable o el coste más ajustado que ambos puedan asumir.

Las actividades extraescolares para que puedan ser cargadas en la cuenta común, es necesario que estén convenidas con el otro progenitor y se entiende que sobre el inglés ese acuerdo ya existe pues se viene desarrollando desde antes del cese convivencial. De no alcanzarse acuerdo sobre la oportunidad de la actividad o su coste, deberán ser asumidas por aquel que las contrate, siempre que la actividad en cuestión no interfiera los periodos de guarda del otro progenitor. En otro caso deberán acudir a un proceso de mediación y en último término solicitar la decisión judicial por controversia en ejercicio de la potestad parental.



CUARTO .- Lo dicho hasta ahora comporta la estimación parcial del recurso del demandado y, en consecuencia, no procede imponer las costas de la alzada tal como prevé el art. 398.2 de la ley de Enjuiciamiento Civil .

En virtud de lo expuesto,

Fallo

ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Demetrio contra la sentencia de 4 de octubre de 2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000 , dictada en los autos de divorcio nº 140/17, en el que ha sido parte demandante y apelada Tamara y, en consecuencia, REVOCAMOS EN PARTE dicha resolución y, aprobando lo convenido por ambos progenitores en la alzada, acordamos las siguientes medidas: 1. Ambos progenitores ostentan la potestad parental sobre la hija Apolonia y ambos progenitores ejercen la guarda compartida de la misma, que se desarrollará permaneciendo la hija con el padre los martes desde la salida del centro escolar hasta el jueves a la entrada del centro escolar y los fines de semana alternos desde el viernes hasta el lunes a la entrada del centro escolar; mientras que estará bajo la guarda de la madre los fines de semana alternos y los lunes desde la entrada del centro escolar hasta el martes a la salida del centro escolar y los jueves desde la entrada del centro escolar hasta el viernes a la salida del centro escolar.

En caso de no actividad lectiva, salvo otro acuerdo que puedan alcanzar ambos progenitores, corresponde al progenitor que hasta ese momento hubiera estado con la hija acompañarla hasta el domicilio del otro progenitor que iniciará la guarda en el periodo siguiente.

Las entregas y recogidas de la menor ya sea en el centro escolar o en el domicilio del padre o de la madre pueden realizarse personalmente o a través de persona de confianza.

2. Durante las vacaciones escolares de Apolonia sus estancias con uno u otro progenitor se distribuirán en la forma dispuesta por la sentencia de instancia.

3. La comunicación entre ambos progenitores y de estos con su hija se regirá por un principio de flexibilidad, con espíritu de colaboración y entendimiento y siempre teniendo en cuenta los horarios y actividades de la menor. Mantendrán comunicación más frecuente via wasapp y preferentemente si es posible por teléfono para consensuar las visitas y el tiempo que va a estar la niña con su padre. Cualquier situación de accidente o enfermedad deberá ser comunicada por el progenitor en cuya compañía esté al otro progenitor.

Ambos progenitores están obligados a fomentar y facilitar la comunicación regular del hijo con el progenitor con quien no esté en cada momento, vía telefónica o telemática, respetando en todo caso, el horario de descanso del pequeño, del otro progenitor y, si es el caso, del resto de la familia 4. El domicilio de Apolonia será el de cada uno de sus progenitores, cuando esté conviviendo con élla. A efectos administrativos se mantiene el domicilio de la madre que era el familiar común. La pequeña continuará asistiendo a la escuela a la que acuden actualmente, salvo que ambos progenitores decidan otra cosa.

5. Ambos deben tener consigo la documentación e información sanitaria que permita en su caso acceder a los médicos de Apolonia .

6. Cada progenitor deberá asumir los gastos cotidianos de su hija cuando la tenga en su compañía, lo que incluye vivienda y confortabilidad, comida, higiene, farmacia, transporte y ocio. Los gastos de vestido y calzado, -sin perjuicio de que cada uno y a su cargo pueda tener en su domicilio indumentaria básica-, y los de formación, incluido matrículas, AMPA, cuotas, material escolar y libros, plataforma TIC, comedor escolar, salidas curriculares y colonias escolares, los gastos extraordinarios que puedan devengarse y los gastos por actividades extraescolares que puedan convenir, deberán ser asumidos por ambos por mitad.

7. Ambos progenitores abrirán una cuenta bancaria común en la que ingresarán 70 € mensuales el padre y 70 € mensuales la madre para cubrir los gastos de vestido y calzado, y los de formación, incluido matrículas, AMPA, cuotas, material escolar y libros, plataforma TIC, comedor escolar, salidas curriculares y colonias escolares, los gastos extraordinarios que puedan devengarse y los gastos por actividades extraescolares que puedan convenir. Dichas aportaciones se deberán revisar transcurrido el primer año, para que ambos progenitores las adecúen a las necesidades de la hija y a sus capacidades económicas, para lo que se comunicarán el certificado de ingresos anuales de cada uno, incrementando sus aportaciones si se advierten demasiado justas o insuficientes, o reduciéndolas si resultan excesivas y, en todo caso, cuando Apolonia cambie de colegio, termine sus estudios obligatorios y si inicia estudios superiores. La administración de dicha cuenta se efectuará cada año por uno de los progenitores teniendo la obligación de dar cuenta de los gastos efectuados al otro.

8. Los gastos extraordinarios, concepto que incluye los necesarios e imprevisibles, tales como los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social o los tratamientos de ortodoncia, óptica o similares, serán abonados por ambos progenitores por mitad. Dichos gastos no necesitan autorización previa del otro progenitor pero sí comunicación inmediata de su necesidad para valorar conveniencia y coste.

9. Los gastos extraescolares, es decir, aquellos relacionados con la formación no necesarios aunque sí convenientes, deberán ser previamente convenidos por ambos progenitores y serán sufragados igualmente en esa proporción. De no mediar ese acuerdo serán sufragados por aquel que los contrate, siempre que puedan desarrollarse durante el periodo en que el pequeño esté en su compañía.

10. El intercambio de información entre progenitores se realizará directamente entre ellos, evitando en todo caso utilizar a la hija como mensajeros. Ambos pueden tener acceso directo a la información del centro escolar y del centro sanitario.

11. Ante cualquier desacuerdo que padre y madre manifiesten, ya sea respecto de actividades de Apolonia , terapias, tratamientos médicos o cualquier otra controversia deberán acudir a una mediación para resolver las diferencias y, en último término, solicitar decisión judicial por controversia en el ejercicio de la potestad.

12. La vivienda de titularidad común, sita en CALLE000 nº NUM000 , NUM001 - NUM001 de DIRECCION000 , en la que en la actualidad residen la niña y su madre, se acuerda que seguirá siendo el domicilio de ambas durante los próximos cinco años, a partir del cuarto año empezarán las gestiones para decidir en ese momento cual va a ser el destino definitivo de la vivienda, se establece la posibilidad de que cualquiera de las partes compre la otra parte de la vivienda, que se ponga en alquiler y se reparta el beneficio o bien que se tase para la venta a terceros; en todo caso, la gestión para acabar de repartir la vivienda se realizará durante el cuarto año con el fin de que en cinco años quede solucionado el tema. Durante este tiempo Tamara se compromete a no compartir la vivienda con ninguna eventual futura pareja sentimental.

En todo lo que no contradiga lo aquí dispuesto se mantienen los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

No procede imponer las costas devengadas en esta alzada.

Firme esta resolución, remítanse los autos al juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :