Sentencia CIVIL Nº 91/2017, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 460/2016 de 23 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00091/2017

N10250

C.ANGUSTIAS 21

-

Tfno.: 983.413495 Fax: 983.459564

MMA

N.I.G.47186 42 1 2015 0014709

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000460 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de VALLADOLID

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000903 /2015

Recurrente: BTA

Procurador: SONIA BLANCO PEREZ

Abogado: KATIA VIRGINIA ALVARO LORENZO

Recurrido: Guillermo , Jesús , Francisca , Magdalena , Nicolas , Romualdo , Victorino , Rita , Yolanda , Ana , Celia , Juan Miguel , Amadeo , Filomena , Calixto , Manuela , Pilar , Elias , Victoria , Gabino , Ismael , Marcos , Antonia , Constanza , Felisa , Lucía , Sabino , Regina , Visitacion , Jose Ángel , Juan Manuel

Procurador: MARIA PILAR ARECES ILARRI

Abogado: ALBERTO MURO LUCAS

S E N T E N C I A num. 91/2017

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. JOSE JAIME SANZ CID

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ (Ponente)

En Valladolid a veintitrés de febrero de dos mil diecisiete

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000903 /2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000460 /2016, en los que aparece como parte apelante, BTA INSURANCE JOINT STOCK COMPANY, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SONIA BLANCO PEREZ, asistido por el Abogado D. KATIA VIRGINIA ALVARO LORENZO, y como parte apelada, Guillermo , Jesús , Francisca , Magdalena , Nicolas , Romualdo , Victorino , Rita , Yolanda , Ana , Celia , Juan Miguel , Amadeo , Filomena , Calixto , Manuela , Pilar , Elias , Victoria , Gabino , Ismael , Marcos , Antonia , Constanza , Felisa , Lucía , Sabino , Regina , Visitacion , Jose Ángel , Juan Manuel , representados por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA PILAR ARECES ILARRI, asistidos por el Abogado D. ALBERTO MURO LUCAS, sobre reclamación de cantidad, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 28 de octubre de 2016 , en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000460 /2016 del que dimana este recurso. Se aceptan antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ,FALLO: 'Estimando la demanda promovida por D. Jesús , Dª Magdalena , D. Romualdo , Dª Victoria , D. Victorino , Dª Rita , D. Elias , Dª Lucía , D.ª Yolanda , D. Damaso D. Jesús , Dª Magdalena , D. Romualdo , Dª Victoria , D. Victorino , Dª Rita , D. Elias , Dª Lucía , D.ª Yolanda , D. Damaso , D. Constanza , D. Juan Manuel , Dª. Regina , Dª Ana , D. Sabino , D. Nicolas , Dª Felisa , D. Guillermo , Dª Celia , Dª Francisca , Dª Visitacion , D. Gabino , Dª Antonia , D. Ismael , D. Juan Miguel , D. Marcos , D. Amadeo , Dª Filomena , D. Jose Ángel , D. Calixto , Dª Manuela y Dª Pilar contra la entidad BTA INSURANCE JOINTSTOCK COMPANY, y condenando a la entidad demandada a satisfacer

a D. Jesús , y Dª Magdalena la cantidad de 40.027,64 .

a D. Romualdo y Dª Victoria , la cantidad de 34.979,10 .

a D. Victorino y Dª Rita , la cantidad de 65.382,84 .

a D. Elias y Dª Lucía , la cantidad de 65.382,84 .

a D.ª Yolanda y D. Damaso , la cantidad de 40.388,25 .

a D. Constanza , la cantidad de 24.761,84 . a D. Juan Manuel , la cantidad de 24.761,84 .

a Dª. Regina , la cantidad de 19.003,28 .

a Dª Ana , la cantidad de 24.761,84 . a D. Sabino , la cantidad de 24.761,84 .

a D. Nicolas y Dª Felisa , la cantidad de 25.122,45 .

a D. Guillermo y Dª Celia , la cantidad de 66.502.60 .

a Dª Francisca , la cantidad de 40.387,62 . a Dª Visitacion , la cantidad de 44.179,92 . a D. Gabino , la cantidad de 39.667,03 .

a Dª Antonia y D. Ismael , la cantidad de 41.566,84

a D. Juan Miguel , la cantidad de 40.027,64 . a D. Marcos , la cantidad de 15.025,37 . a D. Amadeo , la cantidad de 36.216,18 .

a Dª Filomena y D. Jose Ángel , la cantidad de 40.027,64 .

a D. Calixto y Dª Manuela , la cantidad de 39.795,31 .

y a Dª Pilar , la cantidad de 24.401,23 .

Cantidades que se incrementarán con el interés legal del dinero desde la fecha de ingreso de las mismas en la cuenta especial de la Cooperativa para cada uno de los demandantes hasta la fecha de requerimiento de pago a la entidad aseguradora, y del interés legal del art. 20.4 de la LCS desde la fecha de requerimiento de pago a la entidad aseguradora hasta el completo pago.

Y con expresa condena de la entidad BTA INSURANCE JOINT STOCK COMPANY al pago de las costas causadas.'

Que ha sido recurrido por la parte BTA INSURANCE JOINT STOCK COMPANY, habiéndose alegado por la contraria se opuso al recurso.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 16 de febrero de 2017, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento de la litis: motivos del recurso de apelación interpuesto por la compañía BTA INSURANCE JOINT STOCK COMPANY

El recurso de apelación se interpone en base a los siguientes argumentos:

- En primer lugar se discute la desestimación de sendasexcepciones de falta de legitimación activa y pasiva.Por un lado, se sostiene que la entidad aseguradora carece de legitimación pasiva para ser demandada puesto que ninguno de los actores contrató póliza de afianzamiento individual que garantizase las cantidades entregadas a cuenta por ellos para la compraventa de viviendas; en cuanto a la falta de legitimación activa de los demandantes, se afirma que, consecuentemente con lo anterior, ninguno de los actores figuraba como asegurado de la demandada por medio de la pertinente póliza de afianzamiento individual a que se hacía referencia en la póliza nº NUM000 . En su opinión, en contra de lo mantenido por la sentencia, resulta absolutamente imprescindible que los demandantes suscribiesen unas pólizas individuales para que la póliza colectiva fuera válida, no figurando como asegurados en ninguna póliza emitida por la demandada.

- También se recurre en apelación la sentencia dictada en primera instancia argumentando un error en la valoración de la prueba practicada en relación con lainexistencia de fecha de entrega de las viviendas. Así, se dice que la imposibilidad de obtención de la Licencia de Primera Ocupación en el mes de diciembre de 2012 fue por una causa de fuerza mayor (mal funcionamiento del Ayuntamiento de Fuensaldaña que tenía que otorgarla). En todo caso, se insiste en que no había fecha de entrega de las vivienda y que, si la hubiera, la mora se hubiera generado por causas totalmente ajenas a la voluntad de la Cooperativa Vallisoletana, esto es, sin voluntad rebelde, ni dolosa de constituirse en mor, ni de incumplir el contrato en cuanto a la terminación de la obra, ni conducta obstativa.

Además, se sostiene que concurre también un error en la sentencia recurrida al dar por válida la resolución de los contratos de pre-adjudicación de las viviendas por parte de los demandantes en el mes de abril de 2013, pues no existía propiamente un contrato de compraventa que pudiera resolverse. Además, la licencia de primera ocupación se obtuvo el 23.5.2014, por lo que los cooperativistas pudieron escriturar a partir de dicha fecha.

Finalmente, la apelante plantea que la actuación de los actores es contraria a sus propios actos pues se pretende la resolución de los contratos de pre-adjudicación de las viviendas sin haber traspasado a un tercero sus derechos en la Cooperativa, y ello a pesar de que en marzo de 2007 se acordó por ésta que las bajas de socios solo se admitían con dicha condición, añadiendo que 600 € de los entregados se correspondían con capital social, y no propiamente con el precio de las viviendas.

- Otro motivo de recurso tiene que ver con laexistencia de dolo en la conducta de los demandantes.En opinión del recurrente, resultó probado que fue el Consejo Rector de la Cooperativa el que ha provocado el siniestro que nos ocupa de forma maliciosa y voluntaria. Se opone por la aseguradora laexceptio dolidel art. 19 LSC argumentando que el siniestro fue provocado de forma maliciosa y voluntaria por los actores, con ánimo de lucro, realizando evidentes maniobras dilatorias para la obtención de la licencia de primera ocupación que fueron causa directa de la producción del evento dañoso al quedar descapitalizada la Cooperativa, y entrar en concurso de acreedores.

- Por último, se alega un error en ladeterminación de los interesespor la sentencia, pues eldies a quosería la fecha de la reclamación judicial ( art. 1108 CC ), y tampoco procedería la imposición de los intereses del art. 20.4 LCS de conformidad con lo dispuesto en la regla 8ª del citado precepto, esto es, por la concurrencia de una causa justificada para haber rechazado la cobertura del siniestro. En su opinión, discutiéndose en el presente procedimiento si los demandantes eran o no asegurados, y manteniendo las partes posturas radicalmente diferentes, era preciso que el tribunal se pronunciara sobre esta cuestión y si concurrían los presupuestos exigidos en la póliza para considerar producido el siniestro.

En cuanto a la imposición de las costas, para el caso que no se acogieran los motivos del recurso de apelación, se interesa de forma subsidiaria la apreciación de serias dudas de hecho y derecho.

SEGUNDO.-Sobre la excepción de falta de legitimación activa de los cooperativistas y correlativa de la aseguradora BTA INSURANCE JOINT STOCK COMPANY

Se sostiene que la entidad aseguradora carece delegitimación pasivapara ser demandada puesto que ninguno de los actores contrató póliza de afianzamiento individual que garantizase las cantidades entregadas a cuenta por ellos para la compraventa de viviendas; en cuanto a la falta delegitimación activade los demandantes, se afirma que, consecuentemente con lo anterior, ninguno de los actores figuraba como asegurado de la demandada por medio de la pertinente póliza de afianzamiento individual a que se hacía referencia en la póliza nº NUM000 . En su opinión, en contra de lo mantenido por la sentencia, resulta absolutamente imprescindible que los demandantes suscribiesen unas pólizas individuales para que la póliza colectiva fuera válida, no figurando como asegurados en ninguna póliza emitida por la demandada.

Como ya tuvo ocasión de pronunciarse esta Sala en sentencia de 10 de marzo de 2016 , esta cuestión debe ser resuelta a la luz de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de septiembre de 2015 al establecer que:'en casos como el presente, el promotor de viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, para poder cobrar de los compradores cantidades anticipadas, antes y durante la construcción, debía cumplir con los requisitos dispuestos en el art. 1 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Esta norma impone, como primera condición, al promotor «garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido».

El art. 2 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , prevé que en los contratos de venta de viviendas en los que se haya pactado la entrega al promotor de cantidades anticipadas debería hacerse constar, entre otras referencias, la del «aval o contrato de seguro especificados en la condición primera del artículo anterior, con indicación de la denominación de la entidad avalista o aseguradora » [art. 2.b)].

El último párrafo del art. 2 de la Ley 57/1968 prevé que «en el momento del otorgamiento del contrato el cedente hará entrega al cesionario del documento que acredite la garantía, referida e individualizada a las cantidades que han de ser anticipadas a cuenta del precio».

El art. 3 de la Ley 57/1968 atribuye al contrato de seguro o aval unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda, carácter ejecutivo «para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley».

Constituye jurisprudencia de esta Sala que el art. 1 de la Ley 57/1968 permite al comprador dirigirse simultáneamente contra el promotor vendedor y su aseguradora o avalista para exigirles solidariamente la devolución de las cantidades anticipadas, cuando se cumpla el presupuesto legal de «que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido» [ Sentencias 476/2013, de 3 de julio ; 218/2014, de 7 de mayo y 218/2015, de 22 de abril ]. Esta misma jurisprudencia permite también dirigirse únicamente contra el avalista o el asegurador sin tener que demandar al promotor por incumplimiento.

Esta Sala también ha declarado que el importe cubierto por el seguro debe comprender todas las cantidades entregadas a cuenta del precio, aunque la póliza de seguro establezca una cantidad máxima inferior, porque en otro caso se infringirían el art. 2 de la Ley 57/1968 y el art. 68 LCS [ Sentencias 476/2013, de 3 de julio y 779/2014, de 13 de enero de 2015 ].

9. En el presente caso, consta que la promotora concertó con SGRCV una póliza colectiva de afianzamiento, cuya suma máxima de cobertura se fue ampliando, y con BBV dos pólizas colectivas de afianzamiento por el mismo importe máximo de 1.000.000 euros. Junto con los contratos de compraventa de los demandantes, ahora recurridos, se adjuntó una copia de las correspondientes pólizas colectivas, pero no llegó a emitirse por SGRCV y BBV una póliza individualizada a favor de los compradores.

La controversia suscitada es si en el presente supuesto, en que se han resuelto los contratos de compraventa por incumplimiento de la promotora, aunque mediante una transacción, los compradores tienen derecho a reclamar de SGRCV y BBV la devolución de las cantidades entregadas a cuenta al promotor, sobre la base de las pólizas colectivas concertadas por el promotor con estas dos entidades, y sin que éstas hubieran llegado a extender a favor de los compradores un aval individualizado.

La Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968, que regula el seguro de afianzamiento de cantidades adelantadas, en su art. 2 entiende que: «contratante es el promotor, vendedor o cedente de las viviendas, que es el deudor garantizado que contrata el seguro colectivo y ha de pagar las primas; asegurado es el cesionario o adquirente de una vivienda con pagos anticipados, de cuyo reintegro queda garantizado; y seguro colectivo es el que se refiere al conjunto constituido por los asegurados adquirentes de una determinada finca o de una unidad orgánica de viviendas».

El art. 5 de esta Orden Ministerial disponía que a medida que fueran quedando incorporados al contrato los asegurados, se extendieran las respectivas «pólizas individuales de seguro», que debían recoger como condiciones mínimas: i) las particulares relativas a la personalidad del asegurado o de los beneficiarios distintos de él, si los hubiere; ii) las fechas señaladas para el ingreso de las cantidades anticipadas; iii) la fecha convenida para la iniciación de la construcción y/o para la entrega de la vivienda.

Conviene advertir que la emisión de estos certificados individualizados correspondía a la entidad que cubría la eventualidad de la obligación del promotor de restituir las cantidades entregadas a cuenta, a requerimiento del propio promotor, y una vez se fueran concertando los concretos contratos de venta de vivienda.

11. Los recurrentes sostienen que las pólizas colectivas no implicaban ninguna asunción de garantías a favor de los posibles adquirentes de viviendas, y que la garantía de cada comprador no se produciría hasta que no se emitieran los avales individuales, pues hasta entonces no se habría concretado la identidad del adquirente beneficiario, el importe de la suma anticipada y la parte de la prima congruente con aquella. Y, por otra parte, la entidad aseguradora o bancaria no quedaba obligada a emitir el aval individualizado si no era a requerimiento de la promotora. En cierto modo, eso parece que fue lo que afirmamos en la anterior Sentencia 25/2013, de 5 de febrero , al razonar que: «la norma - Ley 57/1968- no le impone -al banco- la obligación de velar por la entrega de los avales por parte de la vendedora. De la póliza firmada entre el banco y la promotora tampoco se deduce que la entidad bancaria tuviese obligación de entregar el aval directamente al comprador, pues siempre lo emitiría a petición del promotor».

Pero esta interpretación pone en evidencia cómo puede quedar insatisfecha la previsión de garantía contenida en los arts. 1 , 2 y 3 de la Ley 57/1968 , porque bajo la apariencia de la garantía concertada en la póliza colectiva, cuya copia se entregaba al comprador, este no tiene por qué conocer que todavía debe recibir el aval individualizado y queda a merced de la mayor o menor diligencia del promotor solicitar los concretos certificados o avales individuales.

En atención a la finalidad tuitiva de la norma, recientemente resaltada por la Sala, que exige el aseguramiento o afianzamiento de las cantidades entregadas a cuenta, y a que se ha convenido una garantía colectiva para cubrir las eventuales obligaciones de devolución de la promotora de las cantidades percibidas de forma adelantada de los compradores, cuya copia ha sido entregada junto con los contratos de compraventa, es posible entender individual, respecto de lo que no tiene responsabilidad el comprador. No debe pesar sobre el comprador que ha entregado cantidades a cuenta la actuación gravemente negligente o dolosa del promotor que deja de requerir los certificados o avales individuales.

Por ello podemos entender en estos casos que: i) al concertar el seguro o aval colectivo con la promotora y la percepción de las correspondientes primas, la entidad aseguradora o avalista pasaba a cubrir la eventualidad garantizada, que era la obligación de restitución de las cantidades percibidas, junto con los intereses previstos en la norma legal, referidas a la promoción o construcción a la que se refería la garantía; ii)la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales, por la entidad aseguradora o avalista, a favor de cada uno de los compradores, legitima a estos para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva, conforme al art. 3 Ley 57/1968 ; y iii) la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva'.

En su consecuencia, con independencia de las previsiones concretas de la póliza colectiva de afianzamiento que exigían la emisión de pólizas individuales para la validez, conforme a la anterior doctrina jurisprudencial ha de considerarse que dicha póliza colectiva obliga a la aseguradora a restituir el importe de las cantidades adelantadas por estos para la compra de las viviendas, más sus intereses, cuando le sean reclamadas en el procedimiento declarativo ordinario, hayan sido o no emitidas las pólizas individuales. En base a tales consideraciones, el motivo del recurso debe ser desestimado, pues los actores están plenamente legitimados activamente para el ejercicio de la acción, no siendo precisa la expedición de tales avales individuales, y por lo mismo procedería también desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva de la entidad aseguradora en su condición de avalista en virtud de la propia póliza colectiva otorgada.

TERCERO.- Sobre la supuesta inexistencia de fecha para la entrega de las viviendas

3.1. Se insiste por la parte recurrente que la imposibilidad de obtención de la Licencia de Primera Ocupación en el mes de diciembre de 2012 fue por una causa de fuerza mayor (mal funcionamiento del Ayuntamiento de Fuensaldaña que tenía que otorgarla) y que, en todo caso, seno había realmente fecha de entrega de las viviendasy que, si la hubiera, la mora se hubiera generado por causas totalmente ajenas a la voluntad de la Cooperativa Vallisoletana, esto es, sin voluntad rebelde, ni dolosa de constituirse en mora, ni de incumplir el contrato en cuanto a la terminación de la obra, ni conducta obstativa.

Sin embargo, como ya tuvimos ocasión de pronunciarnos en nuestra sentencia de 10 de marzo de 2016 respecto a esta misma promoción de viviendas (Ciudad de la Juventud), en otoño de 2012 fue la propia Cooperativa quien, alegando entre otras razones el incremento del tipo impositivo aplicable a la operación previsto a partir del 1 de enero de 2013, tomó la iniciativa de fijar una fecha para la adjudicación, puesta a disposición y entrega de las viviendas a los cooperativistas mediante el otorgamiento de las correspondientes escrituras públicas, compeliendo a los adquirentes a fin de que procedieran a realizar todos los trámites y gestiones precisos para ello, y fijando finalmente las fechas para el otorgamiento de dichas escritura entre el 26 y el 28 de diciembre de 2012, elaborándose por el notario los correspondientes borradores de las escrituras y remitiéndoselos a los cooperativistas. Era pues evidente, mediante dicho requerimiento fehaciente realizado por la promotora, que efectivamente existió una fecha concreta y determinada para la entrega de las viviendas y su escrituración.

Fue, por tanto, la propia Cooperativa la que fijó como fecha de entrega y escrituración de las viviendas indubitada máxima el28 de diciembre de 2012, no pudiendo cumplir con la obligación que al efecto había asumido al denegarse la licencia de primera ocupación por el Ayuntamiento de Fuensaldaña, cuestión por otra parte ajena a los compradores. De ninguna manera ha resultado acreditado que la fijación de dicha fecha de entrega supusiera un intento de fraude en perjuicio de la compañía aseguradora, esto es, que mediante la fijación ficticia de una fecha de entrega se encubriera un intento de obtener de la compañía aseguradora la devolución de las cantidades entregadas a cuenta con vulneración de la normativa aplicable. Al contrario, los cooperativistas llevaban ya 8 años integrados en la cooperativa realizando las correspondientes aportaciones, las obras se habían iniciado casi tres años antes, el proceso constructivo había ya concluido a finales de mayo de ese mismo año 2012, a falta en todo caso de pequeños remates, habiéndose realizado todas las gestiones precisas y cursado la oportuna documentación para obtener la licencia de primera ocupación.

En este sentido, parece que concurrían suficientes razones en otoño de 2012 para justificar el requerimiento a los cooperativistas por parte del Consejo Rector, sin que concurra indicio alguno que permita deducir la existencia de fraude esgrimida por la recurrente. Así, se había finalizado prácticamente el proceso constructivo -se contaba con el certificado final de la obra-, hacía muchos años que los socios habían comenzado a realizar aportaciones y era próxima la subida del impuesto aplicable a la operación, lo que sin duda incentivó la decisión de entrega de las viviendas en ese concreto plazo, al tiempo que se intensificaron las gestiones para la obtención de la licencia de primera ocupación (o cédula de habitabilidad) del Ayuntamiento competente. Es evidente que la sociedad cooperativa promotora se comprometió frente a los adquirentes cooperativistas de forma fehaciente en la entrega en una fecha concreta (28 diciembre 2012), asumió dicha obligación, circunstancia que no puede ser obviada por la entidad aseguradora, como tampoco lo podrán ser las consecuencias del incumplimiento de tal obligación frente a los socios. Así, elincumplimiento de la entrega de los inmuebles en el plazo convenidosupone la realización del riesgo cubierto por la póliza de seguro (cláusula 1ª del condicionado general), que se concreta en el derecho que asiste a los cooperativistas aseguradores de poder exigir a la Cooperativa las cantidades entregadas anticipadamente a cuenta del precio en supuestos de incumplimiento por parte de la Cooperativa de los preceptos legales contemplados en la Ley 57/1968, LOE y Decreto 2114/1968.

Se alega por la apelante que la licencia de primera ocupación se obtuvo finalmente el 23.5.2014 por lo que no se produjo un verdadero incumplimiento, sino un simple retraso. Sin embargo, el Pleno del Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 7 de mayo de 2014 , establece que 'sentada la trascendencia del aval, a la luz de la Ley 57/1968, debemos determinar si se trata de un aval de naturaleza autónoma supeditado solo a los términos contenidos en el mismo, o, por el contrario, está subordinado a las circunstancias de la obligación de entrega que garantiza.

Examinado, por esta Sala, el tenor de los preceptos de la Ley 57/1968 se aprecia que, al exigir la misma la constitución del aval, refuerza su función garantizadora al dotar de naturaleza ejecutiva al mismo y no pudiendo olvidar que el hecho de que lo imponga una Ley, le aporta una especial trascendencia hasta el punto de que ello ha contribuido a que esta misma Sala considere, como obligación esencial, su constitución, como antes dijimos.

Por ese reforzamiento de la garantía establece el art. 1, regla primera de la Ley 57/1968 : Que el avalista responderá para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

Cuando el precepto establece que 'por cualquier causa' no llegue a buen fin, está estableciendo un claro criterio objetivo en torno a la exigencia del aval, por lo que el avalista no podrá oponer los motivos de oposición que pudieran corresponderle al avalado, en base al art. 1853 del C. Civil .

El art. 1 de la Ley 57/1968 regula la posición del avalista como figura autónoma, por lo que una vez se acredita el incumplimiento tardío de la obligación garantizada por el aval, no podemos entrar en si la demora es excesiva o no, porque nada de ello permite el legislador que se oponga, ya que incumplida la obligación de entrega, el avalista debe devolver las cantidades entregadas a cuenta, debidamente reclamadas.

No puede situarse el avalista bajo el amparo del art. 1853 del C. Civil , pues el art. 1 de la Ley 57/1968 condiciona la exigencia del importe del aval al 'caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido', resultando indiferente para el legislador que el retraso haya sido más o menos breve'.

En el mismo sentido la STS de 22 de Abril de 2015 añade que'en cuanto a la también alegada irrelevancia resolutoria del simple retraso en la obtención de la licencia de primera ocupación, la sentencia de 20 de enero de 2015 (recurso nº 196/2013 ), interpretando el art. 3 de la Ley 57/1968 , declara que «el incumplimiento por el vendedor del plazo estipulado para la terminación y entrega de la vivienda justifica, conforme al art. 3 de la Ley 57/1968 , la resolución del contrato a instancia del comprador, siempre que, como resulta de la sentencia del pleno de esta Sala de 5 de mayo de 2014 (rec. 328/2012 ), el derecho a resolver se ejercite por el comprador antes de ser requerido por el vendedor para el otorgamiento de escritura pública por estar la vivienda ya terminada y en disposición de ser entregada aun después de la fecha de la fecha estipulada para la entrega», doctrina que igualmente se reitera en la presente sentencia. Merece destacarse, además, que aquella sentencia indicaba, como una de las razones para equiparar la «rescisión» contemplada en el art. 3 de la Ley 57/1968 a la resolución contractual por incumplimiento del plazo de entrega por el vendedor, «el riesgo, nunca descartable y en los últimos años nada improbable, de insolvencia del promotor-vendedor, que puede agravarse precisamente por el transcurso del tiempo, reduciendo entonces las expectativas del comprador como acreedor en un eventual concurso del promotor», evento que en el presente caso se produjo unos días después de que la compradora comunicara a la vendedora la resolución de los contratos por incumplimiento del plazo de entrega. Si a lo anterior se une la relevancia que la licencia de primera ocupación o «cédula de habitabilidad» tiene en la Ley 57/1968 (arts. 2 a y 4 ) y la progresiva importancia que la reciente jurisprudencia de esta Sala le ha venido atribuyendo como requisito que completa la entrega de la vivienda en cuanto objeto apto para el tráfico jurídico (S STS 10 de septiembre de 2012, recurso nº 1899/2008 , de Pleno, 8 de noviembre de 2012, recurso nº 877/2010 , 12 de febrero de 2013, recurso nº 1439/2010, y 11 de marzo de 2013, recurso nº 576/2010), la desestimación del recurso no viene sino a corroborarse, porque el retraso de más de un año en el otorgamiento de la licencia de una de las viviendas y de casi dos años en el de la otra, debido a la falta de terminación de las obras de urbanización y no sin que la promotora llegara a un convenio con el Ayuntamiento, es bien revelador de un incumplimiento de la promotora que, salvo prórroga concedida por el comprador y ajustada a los términos del art. 3 de la Ley 57/1968 , determinaba la responsabilidad de la aseguradora demandada frente a la compradora demandante'.

En aplicación de esta doctrina jurisprudencia, no parece dudoso que el retraso en la entrega de las viviendas en casi un año y medio debe ser considerado como especialmente grave y trascendente, existiendo además un cierto riesgo de insolvencia de la sociedad cooperativa como pudo comprobarse a los pocos meses del incumplimiento (situación de pre insolvencia desde marzo de 2013).

3.2. También se plantea por la apelante que la actuación de los actores escontraria a sus propios actospues se pretende la resolución de los contratos de pre-adjudicación de las viviendas sin haber traspasado a un tercero sus derechos en la Cooperativa, y ello a pesar de que en marzo de 2007 se acordó por ésta que las bajas de socios solo se admitían con dicha condición.

Pues bien, en relación con esta cuestión parece oportuno contextualizar la forma en que la Asamblea de socios cooperativistas adoptó, en septiembre de 2007, el acuerdo al que alude el recurso. En concreto, fruto de las diversas dificultades que estaba experimentando la viabilidad del proyecto de promoción de viviendas, se acordó posibilitar la baja, con devolución de lo aportado, a aquellos cooperativitas que así lo interesasen antes del siguiente 10 de octubre de 2007, fecha a partir de la cual nadie podría ya darse de baja con derecho a devolución si no presentaba una persona que se subrogase en su posición de socio en las mismas condiciones. Se trató de un acuerdo ciertamente excepcional y fruto de la coyuntura económica y las exigencias técnicas y urbanísticas del proyecto, lo que iba a provocar un incremento importante en el precio final de la vivienda.

Sin embargo, no puede confundirse esta limitación al derecho a darse voluntariamente de baja de la sociedad, impuesta por acuerdo del órgano asambleario por mayoría de sus socios, con la facultad que asiste a la parte contractual cumplidora (cooperativista adquirente), en un supuesto de incumplimiento de la obligación de entregar las viviendas en una fecha determinada por parte de la sociedad cooperativa promotora, de resolver el contrato que les une e interesar la devolución de lo aportado. No se trata, por tanto, de un supuesto de baja voluntaria (sea esta justificada o no), sino de la resolución del contrato de adhesión y preajudicacion de una vivienda por el incumplimiento grave de la sociedad promotora de las obligaciones asumidas.

3.3. En el recurso de apelación se introduce también por la apelante la posibilidad de que el incumplimiento, de admitirse, pueda incardinarse dentro del concepto defuerza mayor, en la medida en que la imposibilidad de entrega vino motivada por la causas del todo ajenas a la Cooperativa, como el incorrecto funcionamiento del Ayuntamiento competente para la concesión de la licencia.

Sin embargo, de la documental aportada se deduce que la no concesión de la licencia hasta un año y medio después trae causa de una modificación del proyecto (en concreto, en lo relativo a las escaleras), que se apartaba de las exigencias técnicas, lo que motivó el informe negativo del arquitecto municipal y del Servicio de Urbanismo de la Diputación Provincial. No fue, por tanto, algo ajeno a la sociedad cooperativa, en la medida que las variaciones en la ejecución del proyecto fueron autorizadas por ella y, en consecuencia, se realizaron bajo su responsabilidad.

3.4. Respecto a la naturaleza de la relación jurídica y relación con el contrato de seguro, la STS citada de 13 de septiembre de 2013 establece que'la promoción de viviendas en régimen de cooperativa tiene sus propias peculiaridades y entre estas se encuentra el de la unión de esfuerzos desde un principio para adquirir los terrenos y, por tanto, el anticipo inicial de sumas muy importantes de dinero, mucho más elevadas que las habitualmente entregadas cuando la promoción se ajusta a otro régimen distinto, que la ley también quiere garantizar. Es desde este punto de vista como debe interpretarse la disposición adicional primera de la mucho más reciente LOE de 1999 cuando extiende las garantías de la Ley 57/68 a la 'promoción de toda clase de viviendas, incluso las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa', y no como propone la aseguradora demandada argumentado que al tratarse de una ley sobre edificación la garantía de los anticipos solo sería exigible una vez comenzada la construcción. En definitiva, el riesgo asegurado por el seguro de caución en los casos de promoción en régimen de cooperativa es el fracaso del proyecto, y a esta conclusión conducen tanto la ley como las condiciones particulares del seguro litigioso no desvirtuadas por las especiales como los términos de los contratos de adhesión de los cooperativistas demandantes'.En consecuencia, con independencia de la naturaleza jurídica de la con la que se califique la relación jurídica surgida entre la cooperativa y sus socios (sea asociativa y obligacional), el contrato de seguro concertado cubre todas las cantidades entregadas a cuenta del precio final por los cooperativistas e ingresadas en la cuenta especial que al efecto se aperturó, para el caso de que las mismas deban ser devueltas a aquellos como consecuencia de la no entrega de las viviendas en el plazo al que la cooperativa promotora se comprometió.

Finalmente, en cuanto a la no devolución de la suma de 600 € correspondiente a la aportación inicial al capital social de la cooperativa y que, por lo tanto, no formaba parte del precio, una lectura atenta de los certificados de la sociedad cooperativa que se acompañaban al requerimiento efectuado por esta a la compañía aseguradora (doc. 16 y del 18 al 39) permite observar que no figura ningún ingreso inicial de 600 €, por lo que tales sumas no son objeto de reclamación en el presente litigio.

CUARTO.-Sobre la posible concurrencia de la exceptio doli en la conducta de los actores ( art. 19 LCS )

En opinión del recurrente, resultó probado que fue el Consejo Rector de la Cooperativa quien provocó el siniestro que nos ocupa de forma maliciosa y voluntaria. Se opone por la aseguradora laexceptio dolidel art. 19 LSC argumentando que el siniestro fue provocado de forma maliciosa y voluntaria por los actores, con ánimo de lucro, realizando evidentes maniobras dilatorias para la obtención de la licencia de primera ocupación que fueron causa directa de la producción del evento dañoso al quedar descapitalizada la Cooperativa, y entrar en concurso de acreedores.

Esta cuestión también fue abordada por la sentencia de esta Sala de 10 de marzo de 2016 , concluyendo en aquella ocasión que: 'ha de precisarse al respecto que la licencia de primera ocupación se informa desfavorablemente por el arquitecto municipal en diciembre de 2012, siendo ello lo que motiva la no concesión de la licencia de primera ocupación y la imposibilidad de escriturar y entregar las viviendas. El fundamental motivo de ello, tal y como ha quedado expuesto, fue el tema de las escaleras, sin que conste que los cooperativistas hoy demandantes hubieren tomado decisión alguna acerca de sustituir las inicialmente proyectadas por las que finalmente se ejecutaron ni sobre las características que estas últimas debían reunir. No consta acreditado tampoco que con carácter previo o posterior a la emisión de dichos informes técnicos desfavorables, más en todo caso antes del 28 de diciembre de 2012 en que se frustró la escrituración y entrega, hubieran realizado acto alguno acerca del Ayuntamiento con la finalidad de presionarle para que con ese u otro pretexto no concediera la licencia de primera ocupación. Por otra parte si las viviendas no les habían sido entregadas, mal podían impedir el paso a las mismas a los técnicos de la constructora para evacuar los informes que abonasen la concesión de dicha licencia, constando en autos que sin embargo dichos informes fueron emitidos. Si algún doloso complot existió imputable a los técnicos que informaron desfavorablemente y a la Administración Municipal, tal y como se relata por la aseguradora en la querella que ha formulado y en base a la cual ha interesado infructuosamente la suspensión del proceso por prejudicialidad penal en esta segunda instancia, no consta en absoluto demostrado que los cooperativistas hoy demandantes hubieran tenido participación o intervención alguna en el mismo. Ni siquiera los tres que más tarde accedieron al Consejo Rector de la Cooperativa, pues el acceso a tales cargos y lógicamente las actuaciones que en su ejercicio pudieran realizar, se produjo a posteriori no solo de que la Cooperativa incumpliera el plazo que ella misma fijó para la entrega de las viviendas, sino también de que los demandantes interesaran la emisión de las pólizas individuales del seguro de afianzamiento cara a la devolución de sus aportaciones y de la solicitud de declaración en preconcurso de la Cooperativa. En definitiva, no consta en absoluto acreditado que los demandantes hubieren desplegado actuación dolosa alguna en la causación de los dos hechos cuya combinada interacción lugar al siniestro objeto de cobertura en la póliza, es decir en la denegación de la licencia de primera ocupación que imposibilitó la escrituración y entrega de las viviendas y tampoco en la situación de insolvencia de la cooperativa que la impidió devolverles las aportaciones realizadas tras resolver sus contratos'.

Efectivamente, se aprecia una absoluta falta de prueba sobre los hechos en los que al apelante fundamenta la concurrencia de laexceptio doli, a saber: la intervención directa de los actores en supuestas dilaciones en la tramitación de la licencia de primera ocupación, así como la responsabilidad de los actores en las operaciones que llevaron a la sociedad promotora a la situación de insolvencia. Es evidente que la carga de la prueba de la excepción esgrimida le corresponde a la demanda, quien no solo no acreditó estos extremos, sino que tampoco aportó elemento de prueba alguno a las actuaciones que permitiera colegir la participación de los demandantes (o alguno de ellos) en la modificación del proyecto constructivo (en particular, en lo relativo a la ejecución de las escaleras de las viviendas) que determinó la denegación de la licencia. De los argumentos utilizados por la demandada recurrente se deduce que identifica erróneamente el órgano de gobierno y gestión de la sociedad cooperativa (Consejo Rector) que es quien efectivamente ostenta la representación de la sociedad, y los socios cooperativistas en general, cuya voluntad se ejerce en el ámbito de la asamblea general de socios debidamente convocada al efecto.

QUINTO.- Sobre la impugnación de la fijación de los intereses en primera instancia

La cuestión discutida en sede de apelación ha sido convenientemente resuelta por el Alto Tribunal en su sentencia de Pleno de 13 de septiembre de 2013 , en la que se fija y argumenta el siguiente criterio jurisprudencial:'conforme al art. 487.2 LEC procede casar en todo la sentencia recurrida y, como resulta de todo lo razonado para estimar los motivos primero al séptimo del recurso, la consecuencia debe ser la confirmación del fallo de la sentencia de primera instancia tanto en las cantidades que la demandada Asefa ha de pagar a cada uno de los demandantes como en su incremento con los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, pronunciamiento este que se ajusta a la letra c) de la disposición adicional primera de la LOE como norma que, por ser posterior a la Ley 57/68, debe considerarse aplicable en este punto con prevalencia sobre el art. 1 de esta última, que establecía un interés del seis por ciento anual.

En cuanto a la indemnización por mora o retraso de la compañía de seguros, establecida en el art. 20 LCS y cuya aplicación fue pedida por los demandantes en su demanda, reiterada por ellos al impugnar la sentencia de primera instancia después de que Asefa la recurriera en apelación y reafirmada en el motivo octavo del recurso de casación, debe considerarse procedente, con la consiguiente revocación de la sentencia de primera instancia únicamente en este particular, por las siguientes razones:

1ª) Como resulta de la introducción a las diez reglas contenidas en dicho art. 20, este configura una indemnización por mora a cargo del asegurador en el cumplimiento de su prestación, es decir, en pagar al asegurado lo que corresponda según el contrato de seguro.

2ª) Dada su naturaleza de indemnización, el alcance de esta, determinado en la regla 4ª del art. 20, no debe confundirse con el de la propia cobertura del seguro, que en el caso enjuiciado comprendía ya las sumas anticipadas por los cooperativistas y sus intereses legales no como indemnización por mora sino como frutos del dinero entregado en un determinado momento.

3ª) De lo anterior se sigue que la disposición adicional primera de la LOE no excluye la aplicación del art. 20 LCS , como pareció entender la juez de primera instancia, sino que una y otra norma tienen ámbitos distintos: la de la LOE determina la cobertura del seguro o contenido de la prestación del asegurado; y la de la LCS determina la indemnización de daños y perjuicios añadida que el asegurador tendrá que pagar a los asegurados si no cumple a tiempo su prestación.

4ª) Lo razonado para estimar los motivos primero al séptimo del recurso de casación basta por sí solo para descartar que Asefa tuviera causa justificada o no imputable a ella para no pagar a los demandantes dentro de los tres meses siguientes a la comunicación del siniestro, de modo que no puede exonerarse amparándose en la regla 8ª del art. 20 LCS . Es más, su comportamiento para con la cooperativa y sus socios demandantes, pretendiendo dar por resuelto unilateralmente el contrato e incluso tenerlo por nulo intentando devolver las primas, revela una voluntad manifiesta de no querer cumplir sus obligaciones como asegurador una vez que el riesgo cubierto se realizó.

6ª) En consecuencia, la indemnización por mora tendrá el contenido que establece la regla 4ª del art. 20 LCS , y el límite inicial del cómputo de los intereses en que consiste la indemnización será el 19 de enero de 2010, fecha en la que Asefa tuvo conocimiento del siniestro'.

A la luz de tal doctrina no cabe sino desestimar el motivo de impugnación de la sentencia, en el sentido de que las cantidades a cuyo abono se condena a la Aseguradora demandada devengarán, para cada uno de los demandantes, el interés legal del dinero desde la fecha en que fueron ingresadas en la cuenta corriente de la Cooperativa, intereses que desde la fecha en que se requirió formalmente de pago a la Aseguradora demandante serán los previstos en el art. 20.4 de la Ley del Contrato de Seguro .

SEXTO.- Costas

En cuanto a las costas, al ser desestimado el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el art.394.1 LEC , procede imponer a la parte recurrente las costas devengadas en esta instancia.

En relación con la petición subsidiaria de apreciación de dudas de hecho o derecho formulada por la parte recurrente, no se aprecian las mismas, toda vez que las cuestiones planteadas, en su mayoría, han sido resueltas por el Tribunal Supremo en los últimos tres años, por lo que no consta que haya controversia en la jurisprudencia 'menor'. En concreto, se alega que la cuestión relativa a si los actores son o no asegurados por la demandada es 'dudosa'; sin embargo, la fecha de la sentencia del Tribunal Supremo en la que se fija doctrina sobre los efectos de la póliza colectiva en caso de falta de emisión de las pólizas individuales (23.9.2015 ) es anterior a la fecha de contestación a la demanda y, en todo caso, a la fecha de celebración de la audiencia previa e interposición del recurso de apelación, lo que bien hubiera podido motivar una variación en los motivos de oposición y/o apelación formulados por la parte demandada en curso de las presentes actuaciones.

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la compañíaBTA INSURANCE JOINT STOCK COMPANY, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Valladolid en fecha 2 de septiembre de 2016 , la cualCONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE, con expresa imposición a la parte recurrente de las costas procesales de esta alzada.

Al no estimarse el recurso no procede la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.