Sentencia Civil Nº 91/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 773/2015 de 25 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

SEVILLA

SENTENCIA

JUZGADO 1ª Instancia nº 4 de Sevilla

ROLLO DE APELACION 773/15

AUTOS Nº 1954/10

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON CONRADO GALLARDO CORREA

DON FERNANDO SANZ TALAYERO

En Sevilla, a 26 de Febrero de 2016.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de nº 1954/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sevilla, promovidos por Unión Temporal de Empresas SACYR, S.A., AZVI, S.A. Y GEZ 21, S.A. (UTE RUTA DEL TORO), representados por el Procurador D. Jaime Cox Meana, contra la entidad PACADAR, S.A.U., representados por el Procurador D. Mauricio Gordillo Cañas; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 8 de Septiembre de 2014 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Coz Meana, en nombre y representación de la mercantil UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS SACYR, S.A., AZVI, S.A. Y GEA 21, S.A. (UTE RUTA DEL TORO), contra la mercantil PACADAR, S.A.U., debo CONDENAR Y CONDENO a la citada demandada a pagar a la actora de la suma total de SEISCIENTOS ONCE MIL SEISCIENTOS VEINTINUEVE EUROS CON CINCO CÉNTIMOS (611.629,05 EUROS),junto al interés legal del dinero desde la interpelación judicial, todo ello sin hacer imposición de costas.'

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la entidad demandada, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma , dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en la fecha señalada, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JUAN MÁRQUEZ ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.-Reclamándose en el pleito de que el presente rollo dimana el importe de los gastos de reparación de los fallos de deslizamiento e hundimiento que se produjeron en los elementos de apoyo de los tableros de la estructura número 12 de las obras del tramo V de la autovía A-381, Jerez-Los Barrios, que fueron ejecutadas por la UTE Ruta del Toro, la Unión Temporal de Empresas formada por Sacyr, S.A., Azvi, S.A., y Gea 21, S.A., no se discute en el mismo, sin embargo, como se puso de manifiesto, claramente, en el acto de la audiencia previa, acerca de la causa de tales fallos, que, de acuerdo con los informes periciales aportados a las actuaciones, hay que atribuir a los defectos de fabricación de esos elementos de apoyo, que fueron suministrados por la demandada, Pacadar, S.A., ni se discute tampoco sobre la responsabilidad de ésta, sino, únicamente, sobre la cuantía de los daños producidos y, antes que nada, sobre si debe apreciarse en el pleito la excepción de cosa juzgada, conforme a lo dispuesto en el artículo 222, en relación con el artículo 400,2, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y es que, según dicha parte, la reclamación de que se trata pudo y debió formularse al mismo tiempo que la que, nueve meses después de que se produjeran tales fallos, y en un pleito anterior, se formuló también contra ella, en lo no cubierto por la aseguradora de las obras, por los gastos de reparación de la estructura número 11 de las mismas obras, que, casi tres años antes, se vio afectada por la misma problemática, pleito del que conoció otro juzgado de esta capital.

SEGUNDO.- Sobre dichas cuestiones se pronunció el juzgador 'a quo', rechazando, en dos autos que dictó tras la celebración de la audiencia previa, la excepción de cosa juzgada y reduciendo, en la sentencia recaída en la primera instancia, la cuantía de la indemnización a abonar a la UTE demandante, que, una vez rechazada la partida de gastos indirectos que reclamaba, por importe de 231.088,28 euros, y, conforme a las facturas aportadas, fijó en la suma de 611.629,05 euros, incluido el iva y aplicado en concepto de gastos generales un 3,5 %, la suma de 20.683,10 euros, condenado, finalmente, al pago de los intereses del artículo 1.108 del Código Civil , desde la fecha de interpelación judicial.

TERCERO.-Notificada dicha sentencia y consentida y acatada por la parte demandante, la apeló, sin embargo, la empresa demandada, que, en su escrito de interposición del recurso, insiste, sobre todo, en sus alegaciones de la primera instancia de que debió apreciarse, en su momento, y debe apreciarse, ahora, la excepción de cosa juzgada.

Aparte de ello, se habla en dicho escrito de la falta de prueba suficiente de que el origen de los daños estuviera en un defecto de fabricación de los elementos suministrados por la demandada, algo que no fue objeto del debate en la primera instancia, como se puso de relieve en la audiencia previa; y se alude también al hecho de la inadmisión, en ese acto, de determinadas pruebas que propuso dicha parte y que, según afirma, debieron practicarse; así como a la falta de prueba de la reparación llevada a cabo por la UTE demandante; discutiendo, igualmente, la procedencia del pago del iva de las facturas relativas a dicha reparación cuyo importe se reclama, la aplicación de los gastos generales, fijados en un 3,5 %, y, por último, el pago de los intereses legales a los que también condena la sentencia de instancia.

CUARTO.-Pues bien, una vez delimitados aunque sea muy someramente, los términos del debate en esta alzada, a los que, necesariamente, ha de ceñirse la presente resolución y, por lo que respecta a la referida excepción, hay que manifestar que, tras el examen y valoración de lo actuado, comparte el tribunal por completo el criterio del juzgador de instancia al rechazarla, pues, aunque la causa de los daños de que se trata sea la misma que la de los daños que fueron objeto del pleito anterior, promovido nueve meses después de que aquellos tuvieran lugar, afectan, sin embargo, a estructuras distintas de las mismas obras y tuvieron lugar, los que son objeto de este pleito, dos años y medio después de los que motivaron el pleito anterior, y, aunque al promoverlo, contara la UTE demandante con elementos de juicio suficientes como para haber formulado también la reclamación que es objeto de éste, no puede dejarse de tener en cuenta también, sin embargo, el acto propio que supone la postura manifestada, en su día, por la demandada, frente a los requerimientos del letrado de la actora a fin de que se hiciera cargo de las responsabilidades derivadas del segundo siniestro, aludiendo expresamente a las necesidad de esperar al resultado de los estudios que Gestiones de Infraestructuras de Andalucía, al empresa pública adjudicataria de las obras, estaba realizando acerca de la causa de los deslizamientos e hundimientos de los elementos de soporte de los tableros, a fin de que, según manifestaba Pacadar, S.A., quedaran perfectamente delimitadas e individualizadas las responsabilidades y refiriéndose, concretamente, la necesidad de esperar al resultado de los informes periciales encargados por dicha entidad, postura que se contradice, abiertamente, con la alegación, después, en el pleito, de la excepción de cosa juzgada.

Y, efectivamente, por Gestiones de Infraestructuras de Andalucía se encargó un informe al Ingeniero de Caminos y Catedrático de la Escuela Superior de Ingenieros de Santander Don Andrés y, una vez emitido, y a petición de éste, se encargó otro a la Universidad de Múnich, redactándose éste último informe con fecha posterior a la de la presentación de la demanda origen del pleito anterior, sin que asumiera su responsabilidad la empresa demandada, tras la emisión de esos informes periciales, que, al igual que otros aportados a las presentes actuaciones, concluyeron afirmando que la causa de los siniestros estaba en la mala calidad de los neoprenos suministrados por ella.

QUINTO.-En cuanto a la causa de los daños y que son imputables a la parte demandada, es algo que consta suficientemente acreditado y que, como hemos dicho, ni siquiera se discutió en la primera instancia, donde se puso en énfasis en la excepción de cosa juzgada, cuya propia invocación pone de relieve que, al igual que en el proceso anterior, fueron los defectuosos neoprenos suministrados los causantes de los fallos de deslizamiento e hundimiento que se produjeron en los elementos de apoyo de los tableros de la estructura número 12, no incluyéndose en la audiencia previa, entre las cuestiones objeto de debate, la causa de los daños, atribuida a la demandada. Por lo tanto, no tiene sentido entrar en ello, ahora, en esta alzada, lo que, por otra parte, infringiría principios procesales fundamentales, como el proclamado en el aforismo 'ut lite pendente, nihil innovetur'.

Por la misma razón, resultaban completamente innecesarias las pruebas pericial y testifical que fueron denegadas en la primera instancia y a las que, no obstante, alude, en su recurso, la parte demandada, lo que, además, no tiene sentido cuando resulta que no interesó la nulidad de las actuaciones por infracción de normas y garantías procesales e, incluso, ni siquiera llegó a interesar la práctica de dichas pruebas en esta alzada, que este tribunal, en ese caso, habría denegado también.

SEXTO.-Que se llevó a cabo la reparación de los daños y su importe, ascendente a la suma de 611.629,05, incluido el iva y gastos generales, consta suficientemente acreditado con las facturas de reparación aportadas con la demanda, además de por los informes periciales unidos al pleito.

Por lo que respecta al iva de las facturas, los gastos generales y los intereses del artículo 1.108 del Código Civil , también participa el tribunal del criterio del juzgador 'a quo' al imponer estos conceptos a cargo de la entidad demandada. La actora tuvo que soportar el iva que le había sido repercutido en las facturas de reparación, teniendo derecho a repercutirlo ella a la demandada, conforme a las normas del impuesto. Y, en cuanto a los gastos generales, fijados en un 3,5 %, es un concepto que, no solo lo estimó correcto el perito de la parte demandada, sino también el perito judicial que fue designado en las actuaciones.

Tampoco es de recibo la oposición de la demandada al pago de los intereses legales del artículo 1.108 del Código Civil , desde la fecha de presentación de la demanda, lo que basa dicha parte en la iliquidez de la cantidad reclamada en la demanda, de la que detrajo el juzgador la partida de gastos indirectos.

El criterio tradicional de la imposición del pago de los intereses sobre la base de la liquidez de la deuda ha venido siendo paulatinamente abandonado en nuestra jurisprudencia para dar lugar a otro que se centra en la valoración de la razonabilidad de la oposición del deudor al pago de la cantidad reclamada, iniciándose esa nueva orientación con la sentencia de 5 de Marzo de 1.992 y se ha consolidado en el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de Diciembre de 2.005 y en sentencias posteriores, como las de 16 de Noviembre de 2.007 , 19 de Mayo y 11 de Septiembre de 2.008 y 10 de Marzo de 2.009 .

Las razones que abonan este cambio jurisprudencial son de diverso orden y van desde la función resarcitoria de la tardanza que cumplen las condenas al pago de los intereses moratorios, unida a la natural productividad del dinero, hasta la constatación de la existencia de la diversidad de grados de indeterminación de las deudas, y la progresiva revisión de los criterios de imputación al deudor del retraso en el cumplimiento, basados tradicionalmente en la idea de culpa, que había sido negada respecto de quien ignoraba lo que realmente debía (' non potest improbus videri, qui ignorat 'quantum' solvere debeat'), pasando por la comprobación empírica de que los indicados criterios tradicionales dejaban la aplicación de la sanción en manos del propio deudor, al que, según recuerdan las Sentencias de 9 de febrero y de 2 de julio de 2007 , con cita de otras anteriores, le bastaba con negar la deuda o discutir la cantidad reclamada para hacerla indeterminada.

En la Sentencia de 19 de mayo de 2008 , en la que se destaca el sometimiento de la regla ' in illiquidis non fit mora' al canon de razonabilidad en la oposición para decidir acerca de la procedencia de condenar o no al pago de intereses y para la concreción del término inicial del cómputo del devengo, se precisa que este moderno criterio da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y, en definitiva, a la plenitud de la tutela judicial, tomando como pautas de razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado y las demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación de las circunstancias del caso enjuiciado.

En el caso de autos, la razonabilidad de la oposición no llega hasta el punto de excluir el devengo de los intereses moratorios. Por otra parte, se desestimó la partida de gastos indirectos, pero, sin embargo, la correspondiente a las facturas de reparación, iva de las mismas y gastos generales, de cuyos intereses moratorios se trata, se estimó en su totalidad y se confirma, ahora, en esta sentencia, no habiendo motivos para excluirla del pago de tales intereses, con lo que se compensa a la actora del perjuicio que, de otro modo, le ocasionaría la devaluación inevitable de la moneda por el paso del tiempo.

SEPTIMO.-Consecuentemente y sin necesidad de entrar en más consideraciones, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia de instancia, imponiendo a la entidad apelante, como no podía ser de otra manera, conforme a lo dispuesto en el artículo 394, al que remite el 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Mauricio Gordillo Cañas, en nombre y representación de la entidad PACADAR, S.A.U, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Sevilla, en los autos de juicio ordinario, nº 1954/10, con fecha 8 de septiembre de 2014, la debemos confirmar y confirmamos en todos sus términos, con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS :

Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos:

1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN MÁRQUEZ ROMERO, de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación de su rollo; doy fe.-