Sentencia Civil Nº 903/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 704/2014 de 21 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Vígesimosegunda C/ Francisco Gervás, 10 - 28020 Tfno. 914936205 37007740 NIG. 28.079.00.2-2014/0055672 Recurso de Apelación 704/2014

Órgano Judicial Origen; Juzgado Mixto nº 01 de Valdemoro Autos de Modificación Medidas Definitivas 381/2011

APELANTE; D. Inocencio PROCURADORA: Dña. IRENE MARTÍN NOYA

APELADA: Dña. Magdalena PROCURADOR: D. FERNANDO RUÍZ DE VELASCO MARTÍNEZ DE ERCILLA MINISTERIO FISCAL

Ponente: Iltma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

SENTENCIA N° 903/2014

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a veintiuno de octubre de dos mil catorce.

La Sección Vígesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Modificación de Medidas seguidos bajo el n° 381/11, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Valdemoro, entre partes:

De una como apelante, don Inocencio , representado por la Procuradora doña Irene Martín Noya.

De otra, como apelada, doña Magdalena , representada por el Procurador don Fernando Ruiz de Velasco Martínez de Ercilla.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 381/2011 por el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Valdemoro, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Alicia Orihuela Velasco, en nombre y representación de Doña Magdalena frente a Don Inocencio sobre modificación de las medidas acordadas en los Autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo 599/03 de este Juzgado, debo acordar y acuerdo modificar el régimen de visitas aprobado en dicha resolución judicial respecto al menor Romeo estableciendo que., a falta de otro acuerdo entre los progenitores, el padre D. Inocencio puede estar en compañía del menor Romeo , durante los próximos seis meses basta el mes de noviembre del 2013, los domingos de los fines de semana alternos desde las 10 hasta las 20 horas y a partir de diciembre del 2013, los sábados y domingos de los unes de semana alternos desde las 10 a las 20 horas, sin pernocta, realizándose la entrega y recogida del menor en el Punto de Encuentro de Getafe.

Comuníquese la presente resolución al Punto de Encuentro de Getafe a fin de adaptar el régimen de visitas a lo que viene acordado.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales.

Modo de Impugnación: mediante recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid ( artículo 455 LECn .)

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles contados desde el siguiente de la notificación

Y de conformidad con lo dispuesto en la LO 1/09 de 3 de noviembre del 2009 para recurrir deberá constituir depósito de 50 euros mediante ingreso en la Cuenta NUM000 especificando el Código y tipo de recurso, debiendo acreditar al interponerse el recurso haber constituido el depósito mediante la presentación del resguardo de orden de ingreso.

Así lo acuerda, manda y firma Dña. María José González Ovejero, Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Valdemoro y su partido judicial. Doy fe.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Inocencio , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada doña Magdalena , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 9 de octubre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

1°. Por la representación procesal de don Inocencio , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 17 de mayo de 2013 , que estimando parcialmente la demanda, no da lugar a la suspensión de las visitas y acuerda un régimen de estancia y visitas del hijo menor con el padre progresivo, durante seis meses, hasta el mes de noviembre de 2013, de los domingos, desde las 10 a las 20 h, con entregas y recogidas en el Punto de Encuentro de Getafe, y a partir del mes de diciembre de 2013, los sábados y domingos en el mismo horario, sin pernocta del menor con el padre y con las entregas y recogidas en el mismo Punto de Encuentro.

Del contenido del recurso se desprende que se alega como motivo error en la valoración de la prueba, ya que no existen causas que justifiquen la modificación acordada en sentencia. Solicita que se revoque la sentencia impugnada, y se dicte nueva resolución que la sustituya que desestime la demanda de modificación de medidas interpuestas de contrario.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, y solicita su desestimación entendiendo que la resolución es plenamente ajustada a derecho, considera que se ha ponderando debidamente el interés del menor, y el régimen de visitas establecido, sin pernocta, puesto que la relación paterno filial se vio enormemente afectada por el episodio acaecido el 31 de diciembre de 2010, y la recuperación paterno filial exige un tiempo y ha de hacerse progresivamente.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, interesando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO- Normas legales que regulan la modificación de las medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancial mente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el , art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en detecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos;

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación táctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación., divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

TERCERO.- El interés del Menor.

Con carácter general las estancias y relaciones de un hijo menor de edad con el progenitor no custodio, se han de adoptar siempre en beneficio e interés del menor, siendo el principio del interés del menor el eje que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial, principio que al no estar definido en nuestra legislación, ha de ser valorado teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en cada familia y que resulten acreditadas, para acordar un régimen concreto. Principio que se pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , en consonancia con el artículo 39,2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792; en el Convenio de la Haya , relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación, en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996 (BOE 2- 12-2010), entre otros instrumentos internacionales, y en materia sustantiva, entre otros, en los arts. 91 , 92 y 93, del CC .

En el presente supuesto sometido a nuestra consideración, hay que poner de manifiesto que la sentencia impugnada ha hecho un estudio detallado y concreto de todos los hechos relevantes, una vez ponderada toda la prueba obrante, en especial, documental medica sobre la situación personal del padre, y de la exploración del menor realizado por la propia Juzgadora, deduciéndose de todo lo acordado que en todo momento, se ha buscado concretar el interés del menor a las circunstancias que se han producido, para evitar al hijo problemas o sufrimientos que pudieran perjudicarle, porque tanto en primera instancia como en la segunda estamos obligados a buscar el interés preferente del menor, y a falta de otro acuerdo entre las partes, concretar la forma de relacionarse del padre con su hijo.

En la demanda de modificación de medidas, presentada por la madre se solicitaba la suspensión del régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio de 25 de noviembre de 2003 , que aprobaba el Convenio Regulador de fecha de 30 de julio de 2003, dictada por el Juzgado de Primera instancia n° 1 de Valdemoro, y subsidiariamente que las visitas se realizaran, en el Punto de Encuentro.

En el acto de la vista la propia parte actora solicitó las medidas acordadas en el Auto de Medidas Provisionales, de 5 de julio de 2012, que acordaba unas visitas del padre con el menor de dos horas los sábados alternos en el Punto de Encuentro. El padre si bien no contestó a la demanda, en el acto de la vista solicitó que no se modificara el régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio.

Resultan relevantes los siguientes hechos para resolver la controversia existente:

El hijo de las partes, Romeo , nació el NUM001 de 1998, a fecha de dictarse sentencia tenía 14 años, y en la actualidad tiene 16 años.

Los padres con acuerdo de ambos, suspendieron las visitas del hijo con el padre, desde diciembre de 2010, a raíz de que el padre tuviera un episodio autolítico el 31-12-2010, tiene un seguimiento psiquiátrico regular en consulta externa, desde el mes de abril de 2009, por presentar dependencia al alcohol y trastorno adaptativo. Está acreditado que posteriormente se ha sometido a un tratamiento de desintoxicación voluntario, y que lo ha superado con un evolución favorable, constando informes en el expediente de los años 2011 y 2012. A fecha de mayo de 2013, se encontraba pendiente de valoración por psiquiatría. Al tiempo de dictarse sentencia vivía con su madre y tenia apoyo familiar.

La relación padre hijo es buena, el propio Punto de Encuentro lo pone de manifiesto en los informes remitidos, haciendo constar expresamente 'adecuada relación paternofilial' no considerando necesaria la supervisión de las visitas y aconsejando que se pudieran realizar fuera del PEF. Los padres aunque no han sabido Ilegal* a un acuerdo total en este procedimiento, si lo han intentado» llegando a obtener acuerdos y encuentros parciales, sin duda ambos progenitores deseosos por encima de todo de buscar lo mejor para su hijo Romeo .

El menor expresó con claridad su deseo de mantener la relación con su padre fuera del PEF, manifestó que la relación con el mismo iba mejor, prefiriendo verse con él los fines de semana, por sus temas escolares, y no descartaba una ampliación de las estancias con su padre.

El recurrente alega y es cierto así está reconocido en la sentencia, que la suspensión del régimen de visitas se acordó por los padres, con su participación, antes de presentarse la demanda; insiste en la evolución favorable de los tratamientos a los que se ha sometido voluntariamente, hecho relevante, que también recoge la sentencia; y pone de manifiesto la buena relación existente entre el padre y el hijo, realidad también expresamente puesta de manifiesto en la sentencia, todos estos hechos son ciertos, pero también es cierto, que después de un hecho grave, que sin duda generó preocupación en su hijo, máxime teniendo una buena relación ambos, y que fue necesario interrumpir las visitas de un hijo adolescente con su padre, es obligación de los profesionales que resolvemos la situación, a falta de otro acuerdo de los padres, dar un tiempo prudencial y adecuado a las circunstancias, para que se fortalezca esa relación afectiva y personal, sin presionar a un hijo que por su edad, y la madurez demostrada merece ser siempre escuchado y tenido en consideración, en especial en la actualidad que ha cumplido los 16 años, porque precisamente con ello se protege al menor, se ayuda a normalizar esta situación, y se permite mantener el afecto y el apego entre padre e hijo.

La sentencia ha ampliado el régimen de estancias y visitas del menor con su padre, valorada toda la prueba obrante, sin incluir la pernocta en los fines de semana, y sin establecer los períodos vacacionales, extremos que podrán ampliarse en fase de ejecución de sentencia, si las circunstancias lo aconsejan, teniendo en cuenta el deseo del menor, porque no podemos olvidar que en una estancia padre-hijo de esta edad, es más importante la intensidad y la regularidad de las relaciones, que el horario, o el día que se realizan, y que a todos los progenitores, no solo como en el presente supuesto por concurrir una situación muy especial, la edad de los hijos aconseja ejercer las visitas y estancias con flexibilidad, para que sean realmente eficaces y beneficiosas para el menor.

En consecuencia el motivo del recurso debe de desestimarse, sin perjuicio de las aclaraciones efectuadas, sobre una posible ampliación bien por acuerdo de las partes o solicitada en fase de ejecución de sentencia.

CUARTO.- Costas.

Aun desestimándose el recurso por la especiales circunstancias concurrentes, no procede condenar al recurrente de las costas que se puedan generar en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Inocencio , contra doña Magdalena , la Sentencia dictada en fecha 17 de mayo de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Valdemoro , en autos de Modificaciones de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 381/11 entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin perjuicio de que se pueda ampliar el régimen de visitas en fase de ejecución de sentencia.

Sin hacer imposición de las costas causadas en esta instancia.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, SA., Oficina n° 3283 sita en la calle Capitán Haya n° 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0704 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe