Sentencia CIVIL Nº 90/2019, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 427/2018 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00090/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 927620309 Fax: 927620315
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MTG
N.I.G. 10148 41 1 2017 0000153
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000427 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de PLASENCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000044 /2017
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A
Procurador: JOSE CARLOS FRUTOS SIERRA
Abogado: MARIA DIAZ AMBRONA GARCIA
Recurrido: Estela
Procurador: MARIA DEL CARMEN CARTAGENA DELGADO
Abogado: VIRGINIA VEGA CLEMENTE
S E N T E N C I A NÚM.- 90/2019
Ilmos. Sres. =
PRESIDENTE: =
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS: =
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ =
_____________________________________________________=
Rollo de Apelación núm.- 427/2018 =

Autos núm.- 44/2017 =
Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Plasencia =
==============================================/
En la Ciudad de Cáceres a trece de Febrero de dos mil diecinueve.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 44/2017, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Plasencia
siendo parte apelante, el demandado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. , representado en la
instancia y en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Frutos Sierra , y defendido por la Letrada
Sra. Ambrona García , y como parte apelada, la demandante, DOÑA Estela
y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cartagena Delgado , y defendida por la
Letrada Sra. Vega Clemente.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Plasencia, en los Autos núm.- 44/2017, con fecha 5 de Febrero de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO la demanda presentada a instancia de Dª Estela representado por la Procuradora Dª Mª del Carmen Cartagena Delgado contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA representada por el Procurador D. José Carlos Frutos Sierra y, en consecuencia: DECLARO la nulidad de la cláusula del contrato de préstamo con garantía hipotecaria descrita en el hecho segundo de esta demanda donde se señala que el tipo de interés aplicable a cada periodo no podrá ser inferior al 3,50% ni superar el 12% nominal, en ambos casos.

CONDENO a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario objeto de la presente litis.

CONDENO a la entidad demandada a devolver todas las cantidades que se hayan devengado y se devenguen por aplicación de la mentada cláusula suelo durante la tramitación de este procedimiento hasta la resolución definitiva del pleito, más los intereses legales correspondientes a determinar en ejecución de sentencia, sobre las basases de las sumas reales que se abonen durante dicho periodo conforme a la cláusula cuya vigencia se mantiene hasta una eventual sentencia estimatoria, y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del suelo del 3,50%, conforme a la fórmula pactada en la escritura de préstamo hipotecario que une a las partes.

CONDENO a la entidad demandada a recalcular y rehacer el cuadro de amortización excluyendo la cláusula impugnada, que se regirá en lo sucesivo.

CONDENO expresamente a la demandada al pago de las costas causadas en este procedimiento. ...'

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



TERCERO .- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 12 de Febrero de 2019 , quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art.

465 de la L.E.C .



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA .

2 , representada en la instancia

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió acción de nulidad de la cláusula suelo, condenando a la entidad bancaria a eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario y a devolver todas las cantidades que se hayan devengado y se devenguen por aplicación de la mentada cláusula suelo, más los intereses legales correspondientes y a recalcular y rehacer el cuadro de amortización excluyendo la cláusula impugnada.

Dicha pretensión fue estimada en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandada, se alza el recurso de apelación, alegando, en síntesis, y como único motivo el pronunciamiento que impone las costas de la instancia a la entidad bancaria.

Alega que, se presentó demanda, de 17 de enero de 2017, tenía por finalidad la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula referida al tipo mínimo de interés de referencia ('cláusula suelo'), contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrita por la actora y el BBVA el 28 de febrero de 2002. Como consecuencia de ello, la actora solicita la condena al Banco a la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado en virtud de la aplicación de la cláusula suelo, que no cuantifica, y a recalcular y rehacer el cuadro de amortización. En dicho momento, a tenor de la jurisprudencia existente, el Banco se opuso a la demanda, por concurrir la excepción de cosa juzgada por haber sido resuelta la misma por las Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y de 23 de marzo de 2015 . Que acreditaba y reconocen en la demanda, que la cláusula suelo se le había quitado a la actora, como al resto de cliente de BBVA, desde el 9 de mayo de 2013, siendo un hecho público y notorio. Que no obstante y a la vista de la Sentencia del TSJUE de 21 de diciembre del 2016 y la sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 24 de Febrero del 2017 que adapta la jurisprudencia en materia de cláusula suelo de la Sala Primera del TS a la referida sentencia del TSJUE, cambiando su criterio y estableciendo que los efectos de la nulidad se producen 'ab initio' y no desde el 09/05/2013, esta parte se allanó a la demanda interpuesta por la actora en los siguientes términos: '- respecto a la declaración de nulidad de la denominada CLÁUSULA SUELO nos allanamos en cuanto COSA JUZGADA Y HECHO NO CONTROVERTIDO. -respecto a la devolución de las cantidades abonadas de más nos allanamos por las siguientes cantidades: CANTIDAD ABONADA DE MÁS POR APLICACIÓN DE LA CLAUSULA SUELO desde la suscripción del préstamo hasta el 9/5/2013: 582,39 € INTERES LEGAL de dichas cantidades cobradas de más: 186,99 €. Solicitaba la no condena en costas.

Por sentencia de 5 de febrero de 2018 se admite el allanamiento admitiendo íntegramente la demanda, con imposición de las costas a la entidad bancaria, por haber requerimiento previo.

La sentencia de instancia impone las costas al Banco, sin tener en cuenta las serias dudas de derecho que planteaba el caso resuelto y con infracción del artículo 394.1 LEC .

La cuestión aquí debatida se concretaba en el alcance de los efectos de la anulación de la cláusula suelo del interés remuneratorio del préstamo hipotecario otorgado por las partes, ya decretada por la STS 241/2013 de 9 de mayo . Y posteriormente modificada por la sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 24 de febrero del 2017 . La Sentencia apelada, visto el allanamiento de BBVA frente a la demanda impuesta de contrario, estima íntegramente la demanda, pero impone indebidamente, las costas del procedimiento al Banco, a pesar (i) de las serias dudas de derecho de la cuestión planteada y (ii) del requerimiento previo hecho por la contraparte de forma absolutamente contraria a la buena fe.

Que, es la parte actora la que no ha actuado con buena fe, al interponer la demanda a los pocos días de enviar la reclamación al BBVA (la reclamación previa se presenta el 9/enero/2017 y la demanda se presenta el 17/enero/2017), y ello sin dar tiempo a la apelante a contestar a la misma.

Además, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4.2 del RDL 1/2017 de 20 de enero , de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, no procede la imposición de costas al no haber acudido la parte actora al procedimiento extrajudicial contemplado en el mismo con anterioridad a la presentación de la demanda.

Por todo ello, solicita la revocación parcial de la sentencia de instancia en el único sentido de no imponer las costas de la instancia a la parte demandada.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO. - Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo es necesario, antes de examinar el concreto motivo, partir de los siguientes antecedentes fácticos que resultan de las pruebas practicadas y el reconocimiento de las propias partes litigantes.

Consta al efecto, que la parte actora, antes de interponer la demanda solicitando la nulidad de la cláusula suelo y devolución de las cantidades percibidas en exceso, efectuó reclamación previa en fecha 9 de enero de 2017 se presenta el 9/enero/2017, y como quiera que no obtuvo respuesta alguna del Banco, presentó la demanda el 17 de enero de 2017.

Interpuesta la demanda y emplazado el BBVA, presenta escrito de allanamiento el 25 de septiembre de 2017, tres días antes del día señalado para la celebración de la audiencia previa.

La sentencia de instancia estima la demanda y condena en costas a la parte demandada, porque la actora efectuó requerimiento previo a la reclamación judicial, sin haber obtenido respuesta del Banco, que solamente se allanó una vez emplazado de la demanda y varios meses después.



TERCERO. - Sentado lo anterior, y como quiera que tanto el requerimiento previo como la demanda, son de fechas anteriores a la entrada en vigor del RD /2017, no es de aplicación dicha norma, sino la regla general del Art. 394 y 395 LEC .

En el supuesto examinando, al haberse efectuado previo requerimiento al Banco, interesando lo mismo que en la posterior demanda, sin que la entidad bancaria hubiera dado respuesta, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 395 LEC , la juzgadora de instancia impuso las costas a la parte demandada, decisión que es ajustada a Derecho, porque dicho precepto establece de forma imperativa la imposición de costas a la parte allanada, de haber existido previo requerimiento, cual aquí sucede.

Finalmente, todas las cuestiones a que se refiere el recurso sobre cosa juzgada o cambio de jurisprudencia, no son de aplicación al caso concreto, que se resuelve con la sola aplicación del Art. 395 LEC .

En definitiva, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.



CUARTO. - De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA contra la sentencia núm. 70/18 de fecha 5 de febrero dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Plasencia en autos núm. 44/17, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; con imposición de costas a la parte apelante.

No tifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./