Sentencia Civil Nº 90/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 30/2013 de 20 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0000475

Recurso de Apelación 30/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1527/2011

APELANTE:EDITEC OBRAS Y PROYECTOS, SL

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN GOMEZ GARCES

APELADO:SERVAL ENCOFRADOS SL

PROCURADOR D./Dña. SILVIA URDIALES GONZALEZ

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dña. PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. AGUSTÍN GÓMEZ SALCEDO

En Madrid, a veinte de febrero de dos mil catorce.

La Ilma. Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1527/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid a instancia de EDITEC OBRAS Y PROYECTOS, SL apelante - demandado, representado por la Procurador MARIA DEL CARMEN GOMEZ GARCES contra SERVAL ENCOFRADOS SL apelado - demandante, representado por la Procurador SILVIA URDIALES GONZALEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10/09/2012 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 10/09/2012 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Silvia Urdiales González en nombre y representación de la entidad Serval Encofrados, S.L. contra la entidad Editec Obras y Proyectos, S.L., representada por la Procuradora del os Tribunales Dª Carmen Gómez Garcés, debo condenar y condeno a la demandada al abono a la actora de la suma de 23.885,74 euros, más los intereses legales. Todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia dictada en la primera instancia se ha alzado la representación procesal de 'EDITEC OBRAS Y PROYECTOS, S.L.', que articula su recurso alegando:

- Preclusión de la acción.

- La retención en garantía no es un derecho de crédito en favor de la actora, sino una garantía del contratista.

- Costas.

SEGUNDO: La primera de las alegaciones no puede ser acogida por las siguientes razones:

1ª.- El artículo 400 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil impone al demandante exhaustividad al aducir los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que se pueda fundar lo que reclama, sancionando el incumplimiento de esa carga con la preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos reservados en un proceso ulterior, siempre que los mismos fueran conocidos y pudieran haber sido invocados en el momento de interponer la primera demanda. En definitiva, se pretende que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida.

2ª.- Por tanto, para que opere la preclusión resulta preciso la existencia de dos demandas que den lugar a procedimientos judiciales diferentes; que las causas de pedir alegadas en ambas sean diferentes por alegarse otros hechos o distintos fundamentos o títulos jurídicos; que la causa de pedir fuera conocida y haya podido ser alegada en la primera demanda, y, por último, y esto resulta muy relevante en el presente caso, que se haya pedido lo mismo en las dos demandas.

b) El último requisito de los citados no concurre. Como bien razona el Auto de 5 de septiembre de 2012 dictado por el Juzgado de instancia, el objeto de los procesos en comparación no coincide. Así, en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 (ordinario 356/2007) se reclamaba el pago de tres concretas facturas (que no incluían retenciones), y en el proceso que nos ocupa la devolución o reintegro de las retenciones en garantía efectuadas no solo en la tres citadas facturas, sino en todas las emitidas en el contrato de ejecución de obra celebrado entre las mercantiles litigantes el día 9 de mayo de 2006, así como el cincuenta por ciento de las retenciones efectuadas en un contrato de ejecución de obra anterior fechado el día 30 de marzo de 2006.

c) A ello hay que añadir que cuando se presentó la primera demanda no se deban las condiciones para que pudiera solicitarse el reintegro de la parte del precio retenido en garantía, por lo que resulta extremadamente dudoso que 'SERVAL ENCOFRADOS, S.L.' tuviera acción para reclamar el reintegro de las retenciones en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1, ya que a ello se oponía, además, lo expresamente pactado en la cláusula 9.2. del contrato de 9 de mayo de 2006 (documento nº 10 de la demanda). Ello es así, ya que en la citada fecha existían discrepancias manifiestas entre las partes respecto a la puntualidad y calidad de los trabajos ejecutados y así se hizo constar expresamente en la demanda rectora del procedimiento ordinario 356/2007.

TERCERO: La segunda de las alegaciones del recurso tampoco puede prosperar. La parte recurrente parece confundir la naturaleza de las retenciones en garantía e intentando atribuirles la naturaleza de una cláusula penal a su favor. Y ello no resulta ser así. Los trabajos que se incluyeron en las facturas objeto de retención han sido concluidos. Los daños y perjuicios y penalizaciones pactadas por los citados trabajos han sido ya liquidados y percibidas por 'EDITEC OBRAS Y PROYECTOS, S.L.', vía compensación judicial, en el procedimiento ordinario 356/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Madrid, recibiendo por este concepto la suma de 68.490,94 euros conforme resulta de la copia de la sentencia de fecha 18 de enero de 2011 de la Sección 25ª de esta Audiencia Provincial obrante en autos. Con el citado pago por compensación judicial se extinguió la garantía pactada al extinguirse la obligación principal garantizada, por lo que la mercantil recurrente debe de reintegrar la parte del precio que retuvo en su día para asegurar los efectos de los dos contratos. De otro modo, se produciría una situación de enriquecimiento injusto, pues, por un lado, la recurrente habría percibido de 'SERVAL ENCOFRADOS, S.L.' todas las cantidades que le correspondían por indemnización de daños y perjuicios por trabajos ejecutados incorrectamente, así como por las penalizaciones pactadas en el contrato, y, además, incorporaría definitivamente a su patrimonio, en perjuicio de 'SERVAL ENCOFRADOS, S.L.', la parte del precio pendiente de abonar. Lo cual sólo podría sería admisible si expresamente se hubiera pactado esa facultad como pena convencional en los contratos de referencia, lo que no resulta ser así de la mera lectura de la cláusula novena, común en ambos convenios. La cláusula penal no se puede presumir y debe ser objeto de pacto expreso.

CUARTO: Por último, el pronunciamiento sobre las costas de la instancia, que han sido impuestas a la parte recurrente, resulta igualmente ajustado a derecho al haberse estimado en su integridad la demanda, y no concurrir en el caso presente relevantes dudas de hecho o de derecho que pudieran justificar otro pronunciamiento.

QUINTO: Por lo expuesto, procede la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por 'EDITEC OBRAS Y PROYECTOS, S.L.', con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , procede acordar la pérdida del depósito constituido por la parte recurrente, al que se dará el destino legal.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'EDITEC OBRAS Y PROYECTOS, S.L.' contra la sentencia de fecha 10 de septiembre de 2012, recaída en juicio ordinario seguido con el nº 1527/2011 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Madrid , confirmando dicha resolución en todos sus pronunciamientos, y se imponen a la parte recurrente las costas originadas por su recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe