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Sentencia Civil Nº 90/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3390/2013 de 14 de Abril de 2014
Relacionados:
Orden: Civil
Fecha: 14 de Abril de 2014
Tribunal: AP - Gipuzkoa
Ponente: UNANUE ARRATIBEL, JUANA MARIA
Nº de sentencia: 90/2014
Núm. Cendoj: 20069370032014100028
Voces
Participaciones preferentes
Entidades de crédito
Consumación del contrato
Rentabilidad
Carácter perpetuo
Valor nominal
Dolo
Dies a quo
Caducidad
Mercado secundario de valores
Comisión Nacional del Mercado de Valores
Inversor
Accionista
Mercado de Valores
Caducidad de la acción
Nulidad del contrato
Audiencia previa
Acción de nulidad
Comisionista
Tracto sucesivo
Contrato de depósito
Plazo de caducidad
Producto financiero
Productos bancarios
Falta de legitimación
Contrato de comisión
Dueño de obra
Comitente
Instrumentos financieros
Contrato de mandato
Depósito a plazo fijo
Error en el consentimiento
Contrato financiero
Banco de España
Falta de legitimación pasiva
Intermediario financiero
Derecho de crédito
Acción de anulabilidad
Mandato
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección / Sekzioa:3ª/3.
SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713
Fax / Faxa: 943-000701
NIG. PV. / IZO EAE: 20.03.2-12/002236
NIG. CGPJ / IZO BJKN :20.074.42.1-2012/0002236
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3390/2013
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Bergara / Bergarako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORALPOPULAR COOP. DE CREDITO
Procurador/a/ Prokuradorea:ANA ESTHER LANDETA EALO
Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER ILLARRAMENDI MAÑAS
Recurrido/a / Errekurritua: Carlos
Procurador/a / Prokuradorea: NEREA ARIÑO DELGADO
Abogado/a/ Abokatua: RUBEN CUETO VALLVERDU
S E N T E N C I A Nº 90/2014
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
D/Dña. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D/Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a catorce de abril de dos mil catorce.
La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
Antecedentes
PRIMERO.-Por la UPAD de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Bergara, se dictó sentencia con fecha 30-7-13 , que contiene el siguiente FALLO:
'1.- Estimando la demanda interpuesta por representados por la Procuradora Sra. Ariño en nombre y representación de Carlos frente a CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITO, declaro nulos la orden de adquisición de aportaciones financieras subordinadas de Fagor suscrito con fecha 20-1-04 y con plazo de validez de 6-2-04 y la orden de adquisición de aportaciones financieras subordinadas de Eroski suscrito con fecha 13-7-04 y con plazo de validez de 21-7-04, con la consiguiente restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia de los mismos al momento anterior a su firma, de manera que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador.
2.- Se condena en costas a la parte demandada.'
S EGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 21-02-14 para la deliberación y votación .
TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.
Fundamentos
Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;
PRIMERO.-En el recurso de apelación se alega :
.-la falta de congruencia e infracción del
art
Este error , entiende el apelante, es de suma relevancia porque contamina todo el discurrir de la propia sentencia y ello es importante en lo concerniente al problema de falta de legitimación ad causam, la alegación de esta parte fue precisamente la de reconocerse legitimada si la nulidad que se pretendía en la demanda era de las ordenes de suscripción de valores , ya que en virtud de esas órdenes existía un contrato de mandato mercantil , contrato de comisión, en el que ambos litigantes eran parte y por consiguiente se encontraban legitimados para el litigio, al desconocerse la existencia de tal alegación se da un primer motivo de falta de motivación y exhaustividad.
.- infracción en la valoración de la prueba respecto a la existencia de un contrato de asesoramiento entre las partes.
.-infracción de lo dispuesto en el
art
.- nada dice la sentencia sobre la caducidad de la acción, ciertamente no se hizo mención a la misma en la contestación a la demanda, pero si en la audiencia previa y se trató en el acto del juicio
.-se impugna la sentencia por infracción procesal en relación con la carga de la prueba, en virtud de los dispuesto en los arts 217-1 y 2 de la L.ECivil en relación con el error y a la información.
Por lo que se solicita la desestimación de la demanda.
SEGUNDO.- Antecedentes:
En la demanda que formula D. Carlos frente a Caja Laboral señalando que el mismo era un consumidor, que no se dedica a especular con productos bancarios complejos, es un cliente minorista que no quiere asumir riesgo alguno con sus ahorros, siendo su perfil conservador.
En el año 2.004 comerciales de la entidad demandada con los que mantenía una relación muy estrecha le ofrecieron que comprara un producto de renta fija, como un depósito a plazo fijo, con atractivos dividendos, sin riesgos emitidos por Fagor con la única condición de que no pudiera disponer de su capital durante cinco años, pero que a partir de ahora no tendría ningún tipo de problemas en recuperar su dinero en cualquier momento, sin ningún tipo de penalización y en virtud de la confianza suscribió un contrato de depósito y administración de valores con la demandada, con el fin de adquirir el producto de renta fija ofrecida por la comercial de la Caja.
Con fecha 6 de febrero de 2.004 siguiendo instrucciones de la comercial del banco, el actor firmó una orden de compra de Aportaciones Financieras Subordinadas Fagor por valor de 8.975 euros.
Y en julio de 2.004 de nuevo los comerciales de la sucursal le explican que había salido un producto similar al anterior, esta vez emitido por Eroski y ante las explicaciones de que era un producto garantizado, líquido y sin ningún riesgo decide adquirir con fecha 21 de julio de 2.004 dicho producto denominado Aportaciones Financieras Subordinadas Eroski por valor de 25.825 euros.
Las relaciones entre las partes son normales, cumpliendo cada uno sus obligaciones de hecho, remunerando al actor los intereses del depósito pactados.
El 12 de julio de 2.012 el actor recibió un comunicado de la demandada donde se le dice que se va a llevar a cabo la Incorporación de los Títulos de las Subordinadas desde el AIAF a SEND para incrementar la transparencia de estos títulos de menor liquidez, ante este comunicado se pone en contacto con los comerciales de la demandada para saber que significaba ese y la comercial de la entidad le informa que la CNMV les ha obligado a pasar todo tipo de productos a un mercado secundario y que consultase cual era el valor actual de su inversión.
Cual fue su sorpresa cuando accedió a su cuenta y observó que sufría una pérdida patrimonial de un saldo de 50% , es decir , de los 34.800 euros que según la comercial carecían de riesgo y estaban garantizados, pasan a valer 15.047 euros.
Por lo que procede a reclamar ante la manifiesta deslealtad hacia el actor y empezó a informarse de la verdadera naturaleza de los productos, pués ningún comercial ni responsable de Caja Laboral se lo había explicado con anterioridad hasta que reclama.
1) En primer lugar el riesgo de no percepción de las Remuneraciones. El pago de la Remuneración estará condicionada a que la suma de las Remuneraciones pagadas durante el ejercicio en curso a todas las aportaciones subordinadas de la Entidad Garante no supere el Beneficio Distribuible del ejercicio anterior auditado y a las limitaciones impuestas por la normativa bancaria sobre recursos propios.
2) En segundo lugar, el riesgo de liquidación de la Emisión. La Emisión podrá ser liquidada cuando se produzca la liquidación o disolución del Emisor, o la reducción del capital social del mismo.
3)En tercer lugar, el riesgo de amortización por parte del Emisor. Las Aportaciones Financieras Subordinadas tienen carácter perpetuo. El Emisor podrá amortizar total o parcialmente la Emisión. En ningún caso las Participaciones serán amortizables a solicitud de los clientes.
4) En cuarto lugar, el riesgo de liquidez. Al quedar admitida las Participaciones Preferentes a cotización en el Mercado AIAF de Renta Fija, su precio de cotización podrá evolucionar favorable o desfavorablemente en función de las condiciones de mercado, pudiendo situarse en niveles inferiores a su valor nominal. La liquidez de estas Participaciones Preferentes derivará de su cotización en el Mercado AIAF. No existe garantía de liquidez rápida y fluida.
5) Riesgo de pérdida de principal. Las Aportaciones Financieras Subordinadas son valores de riesgo elevado, que pueden generar pérdidas en el nominal invertido. En caso de que el precio de venta en el Mercado esté por debajo del precio de emisión, los inversores perderán parcialmente el importe invertido, pérdida que podrá ser total.
6) Riesgo de crédito del emisor. El riesgo de crédito del emisor se define como la pérdida que puede producirse ante el incumplimiento de los pagos o demora en los mismos por parte de la Entidad Emisora.
7) Riesgo de rentabilidad. Las Aportaciones Financieras Subordinadas ofrecen una remuneración que no está garantizada a expensas del Emisor.
Aplicado lo anterior al contrato que nos ocupa, el resultado es que la demandante bajo la apariencia de una imposición a plazo fijo, contrató con la demandada unas participaciones preferentes de carácter perpetuo.
A cambio de una rentabilidad superior a un depósito a plazo fijo, con carácter perpetuo el actor se arriesgaba ni más ni menos que a perder todo su capital.
Que se incumplió la obligación de información bancaria produciéndose error en el consentimiento y dolo en el consentimiento.
Y en el suplico se solicita:
1.- Se decrete nulo de pleno derecho y sin efecto el contrato financiero de aportaciones financieras subordinadas Fagor suscrito con fecha 6 de febrero de 2004(Documento Nº 2), y el contrato financiero de aportaciones financieras subordinadas Eroski suscrito con fecha de 21 de julio de 2004(Documento Nº 3), establecidos entre Caja Laboral y Don
Carlos por haber concurrido en la formalización un error en el vicio del consentimiento, con la consiguiente restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del mismo, con sus frutos y el precio de sus intereses, conforme dispone el
Art.
En la contestación se opone, actuó en virtud de la orden y en cumplimiento de este mandato, entregándose un triptico público y está registrado por obligación legal en la CNMV, que las órdenes fueron ajenas a cualquier instrucción de trabajador alguno de Caja Laboral, la falta de legitimación ad causam, ya que se suscribió un contrato de comisión mercantil y lo que se pide es la nulidad del contrato de suscripción y no la nulidad del contrato de comisión, por lo que ha de desestimarse la demanda.
En la sentencia se estima la demanda.
TERCERO.-Respecto a la
calificación del producto y su normativa legalaplicable a estos productos se contiene en la
disposición adicional segunda de la
Las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la
La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2.009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.
En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España).
Las participaciones preferentes no tienen una definición legal, si bien la Comisión Nacional del Mercado de Valores ha señalado que son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto, tienen carácter perpetuo, y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada, dependiendo su líquidez de su negociación en un mercado secundario organizado.
Según reciente jurisprudencia ( SAP Alicante, Secc. 4ª, 27-9-2012), las participaciones preferentes se pueden calificar como 'deuda privada perpetua supeditada al cobro de beneficios del emisor y de carácter perpetuo que solo puede ser amortizado en determinados periodos, pero sin un vencimiento final, lo que implica que solo puede ser recuperado el importe inicial de la inversión en determinadas fechas, o puede no devolver nunca el capital si no quiere el emisor, pero, en todo caso, el cobro de cupones depende de los beneficios que obtenga éste'.
Aunque en su regulación legal, de forma engañosa, se las califica como instrumentos de deuda, la naturaleza de este producto bancario es imprecisa e indefinida, por cuanto se trata de un híbrido entre las acciones o valores participativos de la sociedad, y las obligaciones y demás valores de deuda, aunque están más cercanas a esta última, actuando como una clase especial de acción legalmente regulada. Su función financiera, como el capital social y demás elementos componentes del patrimonio neto, está dirigida a computar como recursos propios de la entidad de crédito emisora, por lo que el dinero invertido en participaciones preferentes está sujeto, por ministerio de la ley y de forma permanente, a la cobertura de las pérdidas del emisor, lo que acarrea el riesgo de la pérdida total de la inversión. Es decir, a diferencia las obligaciones y demás valores de deuda, que incorporan una deuda jurídicamente real del emisor, restituible a voluntad del suscribiente, y con tratamiento contable de recursos ajenos sujetos a restitución o pasivo, el nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, ni atribuye a su titular derecho de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora. Por ello, se puede decir que este activo responde a la naturaleza de clase especial de acción cuya fuente de regulación es la Ley, como sucede con las acciones sin voto y las rescatables, pero con la particularidad de que muchos de los derechos reconocidos al accionista normal, como el de voto y algunos patrimoniales, se excluyen por Ley.
La naturaleza accionarial de la participación preferente deriva de las siguientes razones según la referida disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 :
A) La participación preferente es destinataria de un especial régimen o sistema de rentabilidad cuya activación se condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora o de los del grupo consolidable en el que ésta se integre, e incluso tras la Ley 6/2011, puede depender de la decisión del órgano de administración del citado grupo consolidable.
B) No atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo que no tiene vencimiento, porque su regulación dispone, de forma imperativa, que el dinero captado mediante su emisión debe estar invertido en su totalidad y de forma permanente en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de esa entidad de crédito y de la de su grupo o subgrupo consolidable.
C) En consecuencia , la liquidez de la participación preferente solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Este hecho determina que el dinero invertido en ella, deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que legalmente determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad: bien porque el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios, bien porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o bien, tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito. Dicho de otro modo, el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad.
D) El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente, es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta), y de este modo revela que es un valor de riesgo equiparable a las acciones, o en su caso a las cuotas participativas de cajas de ahorros o a las aportaciones de los cooperativistas en las cooperativas de crédito.
Por consiguiente, el riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas, pero con la particularidad de que los accionistas son titulares de los derechos de control sobre el riesgo que soportan, a través de los órganos de representación societarios, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, a quien no se le reconoce derecho alguno de participación en citados los órganos sociales de la entidad de crédito que los emite. Igualmente, conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones, mientras que, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable, cuando, curiosamente, en la situación contraria sí que cabría su reducción en caso de pérdidas del emisor.
Todas estas circunstancias que concurren en la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes , como la falta de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, la ausencia de derecho a la suscripción preferente respecto de futuras emisiones, la privación del derecho de participación en las ganancias repartible del emisor, y la imposibilidad de participar en revalorización de su patrimonio, cuando si participa de las pérdidas, cuando las hay, llevan a concluir que estamos ante un producto complejo (
artículo 79 bis
La sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30 de enero de 2.013 señala que: 'que las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión'.
En la
sentencia de la A.P. de Asturias de 23 de julio de 2.013 se recoge expresamente que: 'la valoración del producto participaciones preferentes como un producto complejo, en modo alguno sencillo. Dicha calificación se hace con fundamento en el actual
artículo 79 bis
En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquéllos en los que concurran las siguientes tres condiciones: (i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.
En su consecuencia, la participación preferente es claramente calificable como valor complejo, porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos.
La naturaleza de este producto bancario, según doctrina especializada, y atendiendo a la normativa aplicable reseñada, se conceptúa como un activo de renta fija o variable privada no acumulativa, condicionada, de carácter perpetuo ,pero amortizable anticipadamente, en definitiva, subordinado y carente de derechos políticos, fijando la legislación las condiciones para que se configuren y admitan como recursos propios de las entidades de crédito, que se denominan instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente. Esta última resulta, pues, un valor negociable de imprecisa naturaleza.
Superficialmente parece responder a un valor de deuda, por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex artículos 401 y ss.
En definitiva, a la vista de lo anterior se puede concluir que se trata de productos complejos, volátiles, híbrido a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese período. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas' y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes', pués no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pués producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados y, tan sólo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes (
apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la
Disposición Adicional Tercera
CUARTO.-En el supuesto de autos, en la contestación a la demanda no se opuso la caducidad de la acción,aunque se planteó en la audiencia previa y señalar que siendo apreciable de oficio dicha caducidad, como ha señalado el T.S. en sentencia de 17 de julio de 2.008 : 'la caducidad es una institución que fija el plazo dentro del cual es posible la realización de un acto concreto con eficacia jurídica, su no ejercicio dentro de dicho plazo implica la extinción del derecho, que ya nace con un plazo de duración limitada. Es un plazo preclusivo, perentorio y material, que no requiere su alegación sino que es automático, opera por sí mismo, obligando al juzgador a declararlo de oficio; asímismo, no cabe -a diferencia con lo que ocurre con la prescripción- interrupción del plazo' procederá examinar la misma.
Pero con anterioridad se formulara un breve esbozo de las tesís existentes en la materia en la doctrina de las A.P.
En la
sentencia de la A.P. de Valladolid de 17 de febrero de 2.014 señala que :'Aún admitiendo que hay disparidad de criterios y que hay algunas Audiencias que estiman que procede estimar la caducidad al haber trascurrido el periodo de cuatro años que señala el
art.
Ante tal disparidad de criterios, hay que acudir a la interpretación del
Tribunal Supremo sobre el momento en que se produce la consumación de los contratos, habiendo declarado en Sentencia del 11 de junio de 2.003 que: 'Dispone el
art.
Igualmente la Sección 1ª de nuestra Audiencia ha rechazado la caducidad en sentencia de 3/3/2014 '.
Como exponente de la tesís de la caducidad se expondra que en la
sentencia de la A.P. de Asturias de 23 de julio de 2.013 se enuncía que:'La Sentencia apelada concluye que la acción ejercitada es la de anulabilidad de los
arts.
En primer término, y en relación con la naturaleza del plazo al que alude el artículo
No discuten los apelantes que la acción que ejercitan es la acción de anulabilidad contemplada en el
artículo
Ahora bien, es necesario tener en cuenta que dicha doctrina hay que relacionarla con el supuesto concreto que allí se analiza, que es una compra de participaciones preferentes entre un cliente y el propio Banco que emite las participaciones, supuesto completamente distinto del que aquí nos ocupa, en que el Banco demandado no es el emisor de las participaciones, y actúa como comisionista (no como vendedor), pués se limita a adquirir las acciones al Banco emisor por cuenta de los compradores.
En aquel supuesto sí puede hablarse de un contrato de tracto sucesivo, pués la relación contractual entre el Banco y el adquirente de las participaciones no se agota con la compraventa de éstas, sino que se perpetúa en el tiempo mientras el vendedor sigue realizando liquidaciones periódicas del producto.
Sin embargo, en el supuesto que nos ocupa, no podemos hablar de un contrato de tracto sucesivo, sino de un contrato de tracto único, en el que el Banco recibe la orden de compra del cliente, y se limita a adquirir para el cliente las participaciones que emite un tercero (en éste caso, el Banco islandés 'Landsbanki'), contrato que, como muy bien se expresa en la Sentencia apelada, se consuma en el mismo momento en que el cliente entrega el dinero al comisionista para la compra de las acciones y le paga la comisión pactada, y éste adquiere las participaciones, pués no puede considerarse que el depósito (meramente contable) de las participaciones y la apertura o conservación de la cuenta en que se ingresaban las liquidaciones periódicas que realizaba el banco emisor (no Bankinter), constituyesen prestaciones derivadas del contrato de comisión, sino que se trataba de prestaciones derivadas de los servicios bancarios que prestaba la entidad al cliente para la administración de sus activos, máxime cuando ni siquiera se ha alegado la existencia de un contrato de gestión de cartera de valores, en que pudieran verse englobados todos estos servicios.
En este caso, 'Bankinter', una vez efectuada la compra de las participaciones para los demandantes y cobrada su comisión, ya no tenía otra obligación que mantener abierta la cuenta en que se ingresaban trimestralmente los beneficios que periódicamente generaban las participaciones adquiridas, hasta que el Banco emisor quebró en el año 2.008, pues era el Banco emisor el que realizaba dichas liquidaciones y el que mantenía obligaciones con los suscriptores de sus participaciones.
En éste mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª, de 31 de enero del 2.013 , y las de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25ª, de 24 de mayo de 2.013 , y Sección 11ª, de 1 de marzo de 2.013 .
Siendo esto así, poco importa que el contrato tuviese una fecha de vencimiento de 24 de febrero de 2.050, ni que el Banco emisor se hubiese reservado el derecho de amortización anticipada a ejercitar a los cinco años, pues se trata de obligaciones que surten sus efectos entre el cliente y la entidad emisora del producto, no entre el cliente y la entidad que medió en su adquisición, ni puede entenderse tampoco que el plazo de cuatro años deba empezar a contarse desde que los demandantes tuvieron conocimiento del error, como se pretende en el recurso, pues en primer lugar, ello exigiría analizar en primer lugar si hubo o no error, y en segundo lugar, dicha interpretación no se compadece con los términos del propio
artículo
Procede, por tanto, concluir que, bien se trate de plazo de prescripción, bien de caducidad, ha transcurrido el plazo de cuatro años establecido en el referido precepto para su ejercicio, por lo que, sin necesidad de entrar en el análisis de otras cuestiones, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la Sentencia apelada'.
Esta cuestión , también , se examina en la
sentencia de la A.P. de Pontevedra de fecha 13 de enero de 2.014 en que se expone que: 'Por lo que se refiere a la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada, el
artículo
Se impone así desestimar el motivo de recurso alegado por la apelante, toda vez que el dies a quo para el ejercicio de la acción es la fecha en que la contratante tuvo pleno conocimiento de que se le había suministrado una información incorrecta que le indujo a error en la suscripción del contrato, y que no ha transcurrido el plazo de cuatro años legalmente exigido, como bien se razona en la resolución a quo. A dicha conclusión se ha llegado asimismo en CONCLUSIONES DE LOS MAGISTRADOS Y MAGISTRADAS DE LAS AUDIENCIAS PROVINCIALES DE GALICIA, EN LAS JORNADAS SOBRE PARTICIPACIONES PREFERENTES Y DEUDA SUBORDINADA CELEBRADAS EL SANTIAGO DE COMPOSTELA EL 4 DICIEMBRE 2013:
1 El dies a quo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad no comienza desde la suscripción del contrato, pués el
art.
Al hallarnos ante contratos de duración perpetua, existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del dies a quo del comienzo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el
art.
La sentencia de la A.P. de Tenerife de 24 de enero de 2.013 mantiene que: 'el motivo relativo a la pretendida caducidad de dos de las acciones ejercitadas por la actora que alega la apelante.
Este Tribunal considera que dicha caducidad no puede ser apreciada por los mismos motivos argumentados por la juzgadora a quo en la sentencia recurrida, que entendiendo ejercitada la acciones de anulabilidad, el dies a quo para comenzar a contar el plazo de caducidad de dichas acciones (al tratarse las mismas de acciones que amparan al que ha sido víctima de un error que se ha generado como consecuencia de una actuación por parte del otro contratante y siendo el mismo de tal entidad que llega a invalidar el consentimiento prestado), no es otro que el momento en el que la parte detecta efectivamente el error sufrido. Esta argumentación es extrapolable a todos los productos contratados por la actora. No se trata, como entiende la recurrente en su recurso, que la sentencia sostiene que 'ninguna de las acciones han caducado puesto que los contratos no se han consumado', puesto que la sentencia apelada no mantiene esa afirmación en esos términos, sino que argumenta la no caducidad de las acciones ejercitadas partiendo de que el cómputo del plazo comienza a contarse en el momento en el que se detecta el error, aún entendiendo que se produjo con anterioridad la consumación del contrato.
De esta manera, al establecer el
art.
En
sentencia de la A.P. de Alava de 10 de octubre de 2.013 en este punto se señala que: 'Ciertamente, el plazo de cuatro años recogido en el
artículo
Ahora bien, dicho
artículo
Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el
art.
Y, dado que, en el presente caso, además de una orden de valores existe un contrato de depósito y administración de valores, que, si bien, conforme a su condición general 2, puede resolverse por cualquiera de las partes en cualquier momento..., es de duración indefinida, y según la propia documentación aportada por la ahora parte apelante sigue vigente, la relación entre las partes y puesta en cuestión en virtud de la demanda rectora de la presente litis, y, repetimos no simplemente de mandato (siguiendo la terminología empleada en la orden de valores), sino también de depósito y administración de valores, no puede considerarse consumada'.
En cuanto a la caducidad de la acción en sentencia de esta propia Sección de fecha de 25 de noviembre de 2.013 se señala que:' El dies a quo en cuanto al plazo de caducidad de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad ha de computarse desde la consumación del contrato, a no confundir con la perfección del contrato, momento aquél, el de la consumación, que coincide con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas, partes ( STS de 11 de junio de 2003 , que cita las de 5 de mayo de 1983 , 11 de julio de 1984 y 21 de marzo de 1989 ).
El contrato que nos ocupa implica relación de tracto sucesivo y prestaciones periódicas y no de cumplimiento instantáneo.
Del confuso texto de la denominada 'Orden de valores' que se aportó como documento número 7 de la demanda, parece deducirse que la fecha de la recompra se dilata al 31-12-2050, esto es, casi 44 años y medio después de la firma de la referida 'Orden de Valores' a 19-7-2006.
Por lo que la consumación y, en consecuencia, el 'dies a quo' para el cómputo de la caducidad cuatrianual, no se habría producido sino hasta el completo cumplimiento de las prestaciones de ambas partes, el momento del vencimiento del contrato, esto es hasta el completo transcurso del plazo por el que se concertó que era hasta 31-12-2050, fecha en la que era de producirse el reembolso del principal de 40.400 euros.
Pero es que incluso, abundando en el razonamiento contenido en la sentencia de la AP de Palma de Mallorca número 91/2011 transcrita parcialmente por la representación procesal de la Sra. Delfina en su escrito de oposición al recurso (folios 465 vto y 466 de las actuaciones ) y en el mejor de los casos para el Banco el plazo de caducidad no podría empezar a computarse sino hasta que Doña. Delfina pudo tener pleno conocimiento del producto contratado - suscripción de aportación financiera subordinada de FAGOR por un importe de 40.400 euros- y de que se le había, suministrado la incorrecta o insuficiente información de la que hace derivar el invocado error, momento desde el que hasta la interposición de la demanda no cabe afirmar transcurriera más de cuatro años'.
En la presente demanda por el actor se insta la nulidad de las ordenes de compra de aportaciones de Eroski y Fagor y para la fijación del cómputo del plazo de caducidad lo data en el conocimiento del error , que se entiende en la demanda que se produce con motivo del mail de 12 de julio de 2.012 en que expresamente consta:
'Hasta la fecha, las ventas de AFSS cruzábamos con órdenes de venta y por antigüedad, es decir, que se vendían las que tenían orden de venta más viejas.
Actualmente la Comisión Nacional de Valores, nos obliga a pasar a un mercado secundario y poner en la orden venta un precio. Esto lo venían haciendo el resto de los Bancos desde hace tiempo.
El precio de los títulos está bastante bajo, puedes mirar tú a través de CLnet. Cuando veas tus posiciones mira que valor en euros tienes en los títulos y no tienes más que dividir.
Los intereses se pagan sobre el nominal que es de 25 euros'.
En el supuesto de autos:
.- la orden de compra se produce en el año 2.004, el 6 de febrero y 21 de julio.
.-en la información que se aporta en el folio 76 respecto de las aportaciones de Eroski se señala que el vencimiento es a la liquidación de entidad emitente con posibilidad de amortización total o parcial a partir del quinto año y que el mercado de cotización sería AIAF, mercado de renta fija.
.-no hay , por tanto, dato alguno más respecto al vencimiento.
.- que existe un contrato de depósito que sigue vigente.
Todo ello resulta relevante en orden a determinara el dies a quo para el ejercición de la acción que se pretende vendra determinado por el momento en que el actor tuvo conocimiento del error en el consentimiento en que habia incurrido , cuando tiene conocimiento de las circunstancias del producto adquirido de las que no habia tenido cabal conocimiento y en este supuesto esa fecha se halla establecida en la demanda de manera correcta con el mail al que en la misma se alude , por lo que la acción no estaría caducada.
QUINTO.-En cuanto a la legitimación, a la falta de legitimación pasiva del demandado, se alega falta de congruencia y motivación, pués la misma no ha sido abordada en la resolución recurrida.
En este punto, aun cuando dicho defecto se evidencia, ello supone que deba colmarse el mismo en la presente resolución ex
art
La falta de legitimación se funda en que la entidad demandada actuó como un simple intermediario en la suscripción de las aportaciones, siendo las cooperativas Eroski y Fagor Electrodomésticos, el órgano emisor de las aportaciones , y que la orden de adquisición de las mismas procede del actor.
En este punto , la
sentencia de la A.P. de Vizcaya de 17 de Julio del 2013 recoge que: 'incluso hallándonos ante una operación de comercialización de producto y no de asesoramiento, la entidad, demandada hoy apelante queda obligada a prestar información con arreglo a lo establecido en el
artículo 79.7 de la
Al margen de ello, no puede aceptarse que se afirme que la demandada carece de la necesaria legitimación pasiva para soportar la acción, ex
art.
La A.P. de Valladolid en sentencia de 5 de septiembre de 2.013 que mantiene: 'el contrato de depósito y administración de valores se suscribió por ambas partes en su propio nombre y por su propia cuenta. Sin embargo la denominada 'orden de valores' firmada ese mismo día y cabe suponer previamente, tenía por objeto adquirir esas aportaciones subordinadas, es decir, los valores que iban a ser de seguido depositados y administrados por Caja Laboral en virtud de ese otro contrato. Pués bien, los valores en cuestión es cierto que no se emiten por Caja Laboral, sino que se trata de aportaciones subordinadas emitidas por Eroski, entidad que goza de personalidad jurídica propia e independiente y que junto a Caja Laboral integra un mismo grupo empresarial, el Grupo Mondragón.
Ningún contrato, sin embargo, consta se hubiere concertado al respecto entre los actores y Eroski que tuviere por objeto dichos valores.
La orden de valores en cuestión, único documento que plasma la operación de compra de dichos títulos, se suscribió, por tanto , entre los demandantes y Caja Laboral, que actuaba como mandataria de Eroski en virtud de un contrato de comisión mercantil, regulado en el
art.
A la hora de firmar dicha orden de valores, Caja Laboral lo hizo en su propio nombre y estampando su sello, sin expresar en el contrato ni en la antefirma que lo hacía en nombre de su comitente, ni especificar el nombre y domicilio de éste.
En su consecuencia y conforme a lo dispuesto en el art. 246 y concordantes del texto legal antes citado, quedó obligada directamente con los demandantes como si el negocio fuera suyo, sin que éstos tengan acción frente al comitente ni viceversa. Consideramos por tanto en virtud de lo expuesto que es Caja Laboral quien quedó personalmente obligada frente a los hoy actores en virtud de dicha operación de compra de valores, estando pasivamente legitimada para soportar las acciones que de dicho contrato se deriven, lógicamente sin perjuicio de las que correspondan entre comisionista y comitente'.
En la sentencia de la A.P. de Bizkaia de 1 de abril de 2.014 se establece en este punto que instándose la nulidad de las ordenes de compra de las aportaciones financieras y entendida la misma como actividad , figura contractual integrada en la comisión mercantil y de otro, ante un negocio de inversión que es mediado por la entidad bancaria resultando de aplicación la normativa del mercado de valores y siendo que el contrato por el que adquiere las aportaciones , la orden bancaria , otorgado entre ellos y cuando lo que se imputa a la demandada es la infracción de los deberes de información , resulta legitimada pasivamente para soportar las acciones deducidas en la demanda.
Respecto a la excepción de falta de legitimación pasiva será esencial determinar la naturaleza de la relación entre el actor y la demandada.
En torno a la misma deberá de señalarse que no puede entenderse como se pretende por la demandada de que nos hallamos ante una mera comercializadora, un simple intermediario en la suscripción de las aportaciones en que la parte demandada ha cumplido con sus obligaciones que se agotaban en la ejecución de la orden y ante un mero contrato de depósito y administración de valores , igualmente , cumplido con el ingreso en la cuenta al efecto de los intereses, quedando el comercializador extramuros de la relación contractual entre el comprador y el emisor.
Efectivamente , la misma habra actuado como una comercializadora de productos financieros en virtud de un contrato de comisión mercantil con la emisora de los títulos , sino que, también, la entidad bancaria en ese marco de comercializadora de productos financieros actua como sociedad de inversión de conformidad con el
art 63-1 e) de la L.M .V., actividad de intermediación en el mercado financiero de la que surgue una obligación de asesoramiento derivado de la actuación , impuesta ex lege , deberes de información establecidos en la
Sin que conste en la documental aportada concreción alguna de la relación existente entre la demandada y la emitente de los títulos, del contenido de la comisión mercantil que vinculaba a las mismas a tenor de lo expuesto en el arts 246 y 247 del C.Comercio, constando únicamente la mención a la demandada en el cajetin de firma , por lo que a la luz de la acción ejercitada y de la actuación como sociedad de inversión no cabe acoger la falta de legitimación pretendida.
SEXTO.-En cuanto al deber de informaciónen la sentencia antes mencionada de esta Sala se señala que :'En relación al deber de información exigible a las Entidades de crédito y su normativa; carga de la prueba de la realidad de la información.
Según la redacción de la
Además, hemos de tener en cuenta que, a la fecha del contrato, también se encontraba vigente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registro Obligatorios (vigente hasta el 17 de febrero de 2008, fecha de entrada en vigor del
Resulta irrebatible que la carga de la prueba de la información facilitada al cliente corresponde a 'quien se ampara en la realidad de dicha información ' ( SAP Zaragoza 19-3-2012 ), SSAP Gijón 21-11-2011 y 8-3-2012 , entre otras) esto es a la entidad bancaria.
En este punto , la sentencia del T.S. Pleno de 20 de enero de 2.014 examinando la permuta financiera expone que: 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .
El
art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros '. Y el
art. 52
De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público (apartado 55)'.
2.-Error en la contratación: esencial y excusable.
La reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2012 , ha fijado una serie de pautas a la hora de analizar la concurrencia o no del vicio de consentimiento denunciado. Particularmente su fundamento de derecho cuarto señala:
' Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.
Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' -imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos, y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.
En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias,
Dispone el
artículo
Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas -y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.
Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.
Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.
Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La Jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.'
Igualmente , la sentencia del Pleno del T.S. de 20 de enero de 2.014 en esta cuestión enuncia que:'Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.
Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.
El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error'.
También en dicha sentencia se concluye en relación con el deber de información y el error vicio que por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.
El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis
De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis
Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3
Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.
SEPTIMO.-En el caso concreto de autos, en la demanda se peticiona la nulidad del contrato financiero de aportaciones financieras subordinadas de Fagor suscrito con fecha 6 de febrero de 2.004 y del firmado 21 de julio de 2.004 en relación a las aportaciones a Eroski.
La primera concreción a efectuar será que se insta la nulidad de los documentos que se nomenclan como 'orden de valores'.
Con la demanda se aporta contrato de depósito y administración de valores con fecha 17 de enero de 2.004, cuyo objeto sería:
'1.- Objeto de Contrato:
Este contrato regula el servicio de depositaría de valores representados en forma de títulos y administración de valores representados en anotaciones en cuenta que el titular posea o adquiera a través de Caja Laboral, y sean incorporados a este depósito identificado con el número consignado en las condiciones particulares.
Los servicios comprendidos en el presente contrato son los siguientes:
a) El cobro de dividendos, intereses y cupones devengados por los valores depositados y/o administrados.
b) El cobro de la amortización en sus respectivos vencimientos siempre que su pago o liquidación se hayan publicado en tiempo y forma.
c) La realización de cuantos actos sean necesarios para que los títulos depositados y/o administrados conserven los derechos que le correspondan'.
Orden de valores de 20 de enero de 2.004 para la compra de par. aport. Fagor y orden de valores de 21 de julio de 2.004.
Y los folios 72 y siguientes se aporta folleto informativo de aportaciones de Eroski y en el folio 133 tríptico informativo de la emisión de aportaciones subordinadas Eroski.
En el presente supuesto , el alegato sustancial del actor se plantea en la existencia de error en el consentimiento prestado para la suscripción de las orden de valores en la deficiente información ofrecida al cliente por la entidad bancaria con la que, también , suscribió un contrato de depósito y administración de valores, para valorar dicha cuestión ha de atenderse a las circunstancias del actor.
En el acto del juicio compareció el actor que manifestó que no ha sido socio de consumo de Eroski, sus labores siempre han sido en contabilidad, administración y contabilidad en una pequeña empresa, es cliente de Kutxa, la nómina en Kutxa, siempre en un perfil seguro, lo que le aconsejaban en renta fija y no tiene acciones, alguna vez alguna de BBV.
Se le exhibe documento nº 2 de la demanda, reconoce ese documento, se los dieron en 2004, cuando compró las de Fagor, le dijeron era producto seguro su gestora Benita .
Se le exhiben los correos cruzados, documento nº 7, reconoce estos documentos se lee correo de 12 de junio, le extraña, había bajado tanto, su sorpresa fue cuando mandaron la carta y había entrado en otro mercado, miró la cuenta y había bajado un 50%.
Algo podía bajar y de un día para otro le llegó la carta.
El producto era de plazo fijo y se le aseguró que en caso de necesidad podía sacar , era para la jubilación.
Desconocía el plazo, pero podía disponer cuando quisiera.
Entendía que invirtió en Caja Laboral, había ido a Caja Laboral y le había vendido el producto, dinero fácilmente disponible, creía que Caja Laboral le tenía que devolver el dinero que había invertido.
Estaba invertido en participaciones de Fagor.
Fueron a la sucursal después de que Benita les dijese, tenía dinero ahorrado, les ofreció el producto, sabía tenía perfil conservador y les aconsejó el producto, que era seguro y tenía un interés majo, sobre todo les dijo era recuperable en 24 o 48 horas.
No le comentó los riesgos del producto, no les dijo era mercado ADIAF, cuando les llegó la carta conoció que era ese mercado, cuando llegó la carta fue a la cuenta y vio que se había reducido.
No les explicó cómo se recuperaba el dinero, pensaba como un plazo fijo y se liquidaba.
Siempre habló Caja Laboral.
Ese dinero destinado a la jubilación , de ahorro y eso lo conocía Doña Benita .
En las explicaciones no le dio documentación física, no le dijo era producto perpetuo.
No le dijo que si quebrase la sociedad , estaban en la cola de cobrar.
No les dijo que para deshacer la inversión, tenía que haber un comprador.
En el 2012 recibe comunicado informándole la situación, antes nadie le había informado de que había pérdidas, veía que sus valores estaban al 100, al 90.
No le dio ningún tipo de solución, el dinero era irrecuperable.
Cuando recibe la comunicación, Rosario le decía como ya te dije ese producto era de riesgo, pero antes no le había dicho nada de riesgo, sino que era seguro.
Tiene diplomatura en empresariales, no se hizo valoración previa de sus conocimientos ni productos que había contratado, no hubo valoración previa del cliente.
Su mujer trabaja en Caja Laboral, es una administrativa, no contó con su asesoramiento para contratar.
En la empresa en que trabaja lleva la contabilidad, nunca han invertido en productos financieros de riesgo.
Trabaja en Calparsoro, que se dedican a herraje y forja, con siete trabajadores incluido el mismo.
La Sra. Otilia declara que es trabajadora de Caja Laboral, le conoce, es cliente y marido de una compañera de trabajo, y su mujer trabajó con su marido en el departamento auditoría en Caja Laboral, la relación con él y su mujer es de confianza.
Cuando surgió la oferta no recuerda la entrevista exacta, las instrucciones de la Caja era que no fueran proactivos, había publicidad y si un cliente se acerca sabe lo que decía, en general era un producto en período de suspensión y la amortización a partir del quinto año, siempre Eroski y Fagor pudieran o quisieran y entretanto liquidable en un mercado secundario.
Ellos no fueron a ofrecer, la gente venía.
A partir del quinto año Fagor o Eroski deciden cuando amortizan esos productos, eso se lo explicó al actor, era en general la explicación que daba, no le dijo podían disponer del producto en 24 o 48 horas, no les dijo estaba garantizado, se les dijo que era un producto perpetuo desde el punto de vista de que Fagor y Eroski eran los que decidían cuando amortizaban los bonos a partir del quinto año, cree que se los explicó.
En el documento nº1 de la contestación a la demanda, tríptico informativo, lo reconoce, son las características del producto, es de Fagor, precio emisión a la par que el título valía 25 euros y el amortización a la par se pagaría a la par, amortización anticipada se dice a la par entiende si es parcial la amortización, la mitad se abonaría y el resto quedaría hasta que se amortizara el resto, no pierde el valor.
En el plazo la palabra perpetua era una palabra coloquial que se utilizaba, no cree que figure en ningún documento.
En cuanto al mercado ese concreto el año pasado siempre había comprador se compraban 25 a 25, hasta el año 2.012 se vendía a otro cliente a la par y en año 2.012 se salía de ese mercado por orden del Banco de España en el mercado secundario y se venden por la oferta y la demanda.
Hasta el 2011 las ventas del producto entre clientes a la par.
Y ahora pasan por un mercado secundario por la modificación del Banco España primando la oferta y demanda y marca el mercado su valor.
No le informó de la variación del valor de las participaciones, recibía dos veces al año extracto y cuando se decidió cambiar de mercado se le informó por escrito.
Para la oficina vender este producto era negativo, iba a una cláusula de intermedición, en el pasivo, para los objetivos de la oficina, lo que les dirigía era a cumplir productos de pasivo propios.
Por lo tanto, en el presente supuesto lo que se insta en el procedimiento es la nulidad de las órdenes de compra emitidas en virtud del asesoramiento a que se halla obligada la entidad bancaria en virtud de su actuación como entidad de inversión en la realización de la recepción , ejecución de la ordenes de clientes en relación a instrumentos financieros contemplada en el art 63- 1 a ) y b) , como en la colocación de instrumentos financieros , art 63-1e) de la L.M .V.
Es decir, se insta la nulidad de las ordenes , que son la exteriorización , la actuación que se efectua en virtud de la función de asesoramiento que tenía atribuida la entidad bancaria cuando actúa como servicio de inversión en la colocación de productos financieros.
Lo que habra de acreditarse es que la orden de compra de los valores se emitió ante la información errónea que le fue proporcionada la demandada, lo que habra de evidenciarse sera que el consentimiento que se plasma en la citadas ordenes de compra se trata de un consentimiento viciado por error, entendido como una deficiente , poco clara e insuficiente información sobre el producto que se adquiría.
Máxime cuando el mismo emitido ex ante integra el elemento colitivo exigido en virtud del
art
En consecuencia , ello supondra que con la declaración de nulidad proceda la restitución son todos los efectos a la situación anterior a la firma de las mismas y por ende , el demandado debera devolver la suma percibida y el actor los títulos y los frutos , intereses que ha recibido.
Por ello será esencial examinar sí esas funciones de asesoramiento se efectuaron conforme a las prescripciones legales.
Ese deber de asesoramiento supone la aportación al cliente, sobre todo minorista , de las condiciones y características del producto, sin perder de vista en el caso concreto las características propias del producto para concluir en la existencia de error entendido , sustancialmente , en que la información no fue suficiente ni clara sobre el producto del que se trata que ha sido definido de complejo , teniendo en cuenta que frente al supuesto que se examina en la sentencia del T.S. de 20 de enero de 2.014 en que incide la aleatoriedad, la característica que define al presente producto es que se trata de un valor perpetuo que no tiene vencimiento , que queda en íntima relación con los riesgos y situación financiera de la emisora y que el nivel de seguridad para recuperar la inversión es similar a las acciones.
En este punto y en el supuesto de autos , no puede en modo alguno hacerse abstracción de las condiciones personales del actor y de su esposa , empleada de la entidad demandada que procedía a la comercialización de los títulos para determinar el carácter vencible del error y la situación de mayor facilidad en que esa circunstancia le coloca de poder conocer , de tener la posibilidad de acceso a la información de las concretas y precisas características del producto en el propio ámbito donde desarrolla su actividad laboral , por lo que no cabe hablar de error vencible y por ello, debe acogerse el recurso.
OCTAVO.-En cuanto a
las costasde la alzada no procede pronunciamiento en costas en la alzada ,
arts 397 y
398-2 de la
En cuanto a las de la instancia la materia objeto de la litis y las diferentes posturas mantenidas por las Audiencias sobre la materia determinaran que puede integrarse en el supuesto de dudas tanto de hecho como de derecho y no procedera efectuar pronunciamiento en costas en la instancia ,
art
Fallo
Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAJA LABORAL POPULAR contra la sentencia dictada por la Upad del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Bergara de fecha 30 de julio de 2.013 y ; debemos revocar y revocamos la resolución recurrida en el sentido de desestimar la demanda formulada frente al apelante , sin pronunciamiento en costas en ninguna de las dos instancias.
Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el secretario judicial del juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.
MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).
También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).
Para interponer los recursos será necesaria la
constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 1895 0000 00 3390 13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al
interponerlos recursos (
DA 15ª de la
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.
Ver el documento "Sentencia Civil Nº 90/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3390/2013 de 14 de Abril de 2014"
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