Sentencia Civil Nº 90/2008, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 567/2007 de 14 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. SEIS DE MÁLAGA

JUICIO DE LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES Nº 41/05

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 567/07

SENTENCIA Nº 90/08

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas:

Dña. INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

Dña. SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

En la ciudad de Málaga a catorce de febrero de dos mil ocho.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de RECLAMACIÓN DE

SOCIEDAD DE GANANCIALES nº 41/05 procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. SEIS de MÁLAGA, sobre

FORMACIÓN DE INVENTARIO, seguidos a instancia de Dña. Julieta , representada en el recurso por el

Procurador Dña. Belén Ojeda Maubert y defendida por el Letrado D. Antonio Checa Gómez de la Cruz, contra D. Inocencio , representado en el recurso por el Procurador D. José Carlos Garrido Márquez y defendido por el

Letrado D. Julián del Río Bourman, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el

demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga dictó sentencia de fecha 29 de septiembre de 2006 , en el Juicio de Formación de Inventario nº 41/50, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Debo aprobar la propuesta de inventario formulada por la actora incluyendo las partidas del fundamento jurídico tercero y además:

Las aportaciones al Fondo de Pensiones del Banco Atlántico del nº 5 de la propuesta.

El Fondo de Inversiones de Acciones Fim que consta en el nº 12 de la propuesta.

Participaciones en el Sociedad Vitrubio.

Rentas derivadas de la vivienda sita en Málaga en la Plaza de Basconia, desde el auto de medidas provisionales hasta la sentencia de separación.

No es procedente hacer especial pronunciamiento sobre costas."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por el Procurador D. José Carlos Garrido Márquez en nombre y representación de D. Inocencio, que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado a la otra parte, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia incluye en el activo las participaciones en Inmobiliaria Vitrubio S.A. al considerar que no se ha acreditado el carácter privativo de las acciones pues a tal fin no puede servir la certificación del apoderado de la mercantil cuando dichas acciones no figuran en el cuaderno particional de 3 Abril 1989 y en la adición de 5 Enero 1993, frente a lo que muestra su disconformidad en esta segunda instancia D. Inocencio afirmando haber quedado acreditado el carácter privativo de las participaciones de Inmobiliaria Vitrubio S.A., en anagrama INVISA, al estar incluido en la adición al cuaderno particional elevado a público el 5 Enero 1993. Examinadas las actuaciones consta al folio 223 vto. que efectivamente en dicha adición a D. Inocencio le fueron adjudicadas 189 acciones de INVISA, en consecuencia es claro su carácter privativo al haber sido adquiridas por adjudicación en la herencia de sus padres en virtud de lo establecido en el artículo 1346-2º CC y procede su exclusión del inventario.

SEGUNDO.- Se incluye en el activo las rentas del piso NUM000 NUM001 de PLAZA000 NUM002 de conformidad con lo establecido el artículo 1347-2º CC , siendo las rentas incluibles las correspondientes al periodo que va desde el auto de medidas hasta la fecha de la sentencia de separación pues la venta del inmueble tuvo lugar posteriormente, el 25 Junio 2002 . La impugnación de este pronunciamiento se basa en que el piso no ha estado nunca alquilado, siendo así contradictorias las versiones de las partes respecto a los frutos de dicho bien privativo, carácter no discutido, y como tampoco está discutido que esas rentas, de existir, son gananciales, tal bien deberá estar incluido en el activo sin perjuicio que en la posterior fase de liquidación no haya bien que liquidar porque no se hayan producido rentas (por no alquiler del piso) en el periodo determinado en la sentencia de instancia, sin que este caso se pueda asimilar con el local comercial sito en Benalmádena por cuanto en el caso del piso si existen indicios sobre su alquiler al constar en la escritura de compraventa que estaba ya ocupado por los compradores (f.235).

TERCERO.- El recurrente impugna la no inclusión en el pasivo de 360.000 pesetas, cantidad que, afirma, fue detraída por Dª Julieta el 14 Enero 2000 de la cuenta corriente nº NUM003 del Banco de Santander, lo que no procede al no constituir partida incluible en el pasivo de la sociedad de acuerdo a lo establecido en el artículo 1398 del Código Civil , y ello sin perjuicio del posible derecho de crédito del cónyuge recurrente frente al otro si se demostrara que, vigente la sociedad de gananciales, dicha cantidad no fue invertida en cargas gananciales sino que sólo se beneficia de ella la esposa.

CUARTO.- Ambas partes muestran su conformidad en esta apelación respecto de la exclusión del inventario del local comercial sito en el Puerto de Benalmádena por haber sido vendido por los dos cónyuges el 16 Junio 2006, con posterioridad al acto del juicio.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por el Procurador D. José Carlos Garrido Márquez en nombre y representación de D. Inocencio, con revocación parcial de la sentencia dictada el veintinueve de Septiembre de 2006 en el Juicio verbal sobre formación de inventario nº 41/2005 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga, debemos acordar y acordamos la exclusión en el activo de la sociedad de gananciales de las participaciones en Inmobiliaria Vitrubio S.A. y del local comercial sito en el Puerto de Benalmádena, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-