Sentencia CIVIL Nº 9/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 437/2016 de 15 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-15/017416
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2015/0017416
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-
errekurtsoa. 2000ko PZL 437/2016 - N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 12 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 659/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: URBANMOBI 2020 S.L.
Procurador/a/ Prokuradorea:LUIS PABLO LOPEZ-ABADIA RODRIGO
Abogado/a / Abokatua: ALFREDO ARISTONDO MARURI
Recurrido/a / Errekurritua: JUEGOS KOMPAN S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: NAIA ALTUNA SERRANO
Abogado/a/ Abokatua:
S E N T E N C I A Nº 9/2018
ILMAS. SRAS.
Dª. MARIA ELISABETH HUERTA SANCHEZ
Dª. LEONOR CUENCA GARCIA
Dª. MAGDALENA GARCIA LARRAGAN
En BILBAO (BIZKAIA), a quince de enero de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M.el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución .
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación , los presentes autos de
JUICIO ORDINARIO 659/2015 , seguidos en Primera Instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de
Bilbao , y del que son partes , como demandante, URBANMOBI 2010 S.L. , representada por el Procurador
D. LUIS PABLO LOPEZ-ABADIA RODRIGO y dirigida por el Letrado D. ALFREDO ARISTONDO MARURI y ,
como demandada, JUEGOS KOMPAN S.A. , representada por la Procuradora Dª NAIA ALTUNA SERRANO ,

y dirigida por el Letrado D. JORDI PUJANTE MITJAVILA ; siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra.
Magistrada Dª MARIA ELISABETH HUERTA SANCHEZ.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la Sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el Juzgador de Primera Instancia se dictó con fecha 17 de mayo de 2016 Sentencia, cuya parte dispositiva dice literalmente : 'FALLO: QUE ESTIMÁNDOSE PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador D.Luis López Abadia de Rodrigo en nombre y representación de Urbanmobi 2020 SL frente a Juegos Kompan SA representada por procuradora Dña.Naia Altunala HE CONDENAR Y CONDENO a dicha demandada al abono a la demandante de las sumas referidas en fundamento de derecho octavo correspondientes a extremos C, D, E y F de su suplico, es decir al abono de :49.009,064 € (mas Iva) ;589,41€ ;2901,14€ correspondiente a la suma de quitas reseñadas y factura nº NUM000 por importe de 2195,71 € (Iva incluido) todo ello en concepto de comisiones pendientes adeudadas así como HE DE ABSOLVER Y ABSUELVO a la misma de abonar suma alguna en los restantes conceptos reclamados (indemnización por clientela y daños y perjuicios e intereses moratorios), asi como del resto de pedimentos deducidos sin hacer expresa imposición de costas procesales a ninguna de las partes ni imposición de sanción a la actora por la tacha declarada improcedente.' Dicha sentencia fue aclarada por Auto de fecha 14 de junio de 2016 , cuya parte dispositiva dice : ' PARTE DISPOSITIVA : HE DE ACLARAR Y ACLARO, por existencia de error material manifiesto el fundamento de derecho octavo, extremo a) y el fallo de la sentencia de fecha 17/05/2016 en su primero concepto objeto de condena, sustituyendo los importes reseñados en los mismos (49.009,064 € (mas Iva) por el importe correcto que asciende a 34.376,35 € más IVA, en los términos del fundamento de derecho cuarto. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de URBANMOBI 2010 S.L. y, admitido dicho recurso en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento a las partes. Personado en tiempo y forma el apelante y personada también la parte apelada, se siguió este recurso por sus trámites.



TERCERO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, salvo el plazo para dictar resolución por la acumulación de asuntos de preferente decisión , siendo la duración del soporte audiovisual del Juicio de siete horas, cincuenta y dos minutos y treinta y nueve segundos.

Fundamentos

PRIMERO.- L a representación de URBANMOBI 2020 S.L. se alza contra la sentencia dictada en primera instancia y solicita que, revocándose la misma, se condene a JUEGOS KOMPAN S.A. a abonar a la actora por el concepto de indemnización por clientela la cantidad de 339.601,55 euros , y 19.818,70 euros como indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por gastos no amortizados, aduciendo en defensa de tales pretensiones que hubo un incumplimiento importante , cual es la negativa al pago de la comisión por venta del caucho que por sí solo justifica la resolución por incumplimiento y el pago de una indemnización por clientela, cuando la propia sentencia reconoce el incumplimiento, por parte de KOMPAN de la importante suma de 34.376,34 euros más IVA pero deniega la indemnización por clientela, la sentencia no motiva las razones por las que se ha producido una una novación extintiva en lugar de una novación modificativa , como esta parte sostiene, existiendo un error palmario en la valoración de la prueba, pues al haber una continuidad contractual, el impago de las comisiones por venta de caucho del contrato de 2007 constituye también un incumplimiento del contrato de 2010, estando clara la voluntad rebelde de KOMPAN S.A. al pago de dicha comisión por venta de caucho, pese a serle reclamada reiteradamente , el informe pericial del Sr. Hilario prueba la aportación de nuevos clientes a la demandada por parte de la actora , con nombres y apellidos y año de captación (Anexo IX) , hecho este no negado por la demandada ni por su perito y de dichos 136 nuevos clientes , un 25,73% fue del sector público y el resto fueron empresas privadas , las ventas a clientes en el período de 2001 a 2012 fueron de 9.476.708,40 euros , cantidad muy superior a las ventas medias anuales de Juegos Kompan antes de suscribir los contratos litigiosos, que eran de 193.629,25 euros, incrementando la demandada su facturación media anual considerablemente durante la vigencia de los contratos con la actora, pasando a ser de 789.725,70 euros anuales , mientras que las ventas totales de Juegos KOMPAN S.A. cayeron a plano de 2007 a 2013, sobre todo a partir de 2009, no es cierto que bajase el rendimiento comercialde URBANMOBI, lo que bajaron fueron las ventas totales de JUEGOS KOMPAN y por ello las ventas intermediadas por la recurrente, todo ello dentro de una crisis económica brutal.



SEGUNDO.- A la vista de estas alegaciones y a fin de resolver adecuadamente las cuestiones planteadas en el recurso debe recordarse que la sentencia recurrida estimó parcialmente la demanda interpuesta y condenó a JUEGOS KOMPAN S.A. a abonar a la actora URBANMOBI 2020 S.L. en concepto de comisiones del 5% adeudadas por venta de suelo de caucho la suma de 34.376 euros más IVA , previa emisión por parte de la actora de las correspondientes facturas, así como al abono de facturas impagadas,por importes respectivos de 589,41 euros , 2.901,14 euros y 2.195,75, IVA incluído, desestimando las demás pretensiones articuladas en la demanda, fundamentalmente la indemnización por clientela de los artículos 28 y 30 de la Ley de Contrato de Agencia y la indemnización por daños y perjuicios del artículo 29 de la Ley de Contrato de Agencia , por el importe no amortizado del vehículo utilizado para las actividades comerciales del Agente.

En segundo lugar, y en cuanto a las peticiones articuladas por la representación de JUEGOS KOMPAN S.A. de que se inadmita el recurso de apelación por no especificar concretamente los pronunciamientos impugnados , la misma debe ser rechazada, toda vez que del amplísimo relato del escrito del recurso, nada menos que de 53 folios , y del Suplico del mismo , se desprende claramente que lo que se pretende a través del recurso es que se concedan a la demandante las indemnizaciones por clientela y de indemnización de daños y perjuicios que le fueron denegados en la primera instancia , aquietándose por lo tanto, con los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Y desde esta perspectiva , resulta obvio que la cuestión a resolver en el presente recurso se centra en determinar, dadas las alegaciones formuladas al respecto por la recurrente en su escrito de recurso, si el incumplimiento de la actora del abono de las comisiones por venta del suelo de caucho, que en la sentencia apelada se cuantificó en la suma de 34.376,35 euros más el correspondiente IVA , tuvo la entidad y trascendencia esenciales para justificar la resolución contractual efectuada por URBANMOBI a través del burofax remitido a la demandada el día 4 de diciembre de 2012 (folios 216 y siguientes de los autos, documento nº 5 de la demanda) en el que además de referirse al impago de diversas facturas, se basaba la resolución en la falta de información en relación con la claúsula décima del contrato, en el incumplimiento de la obligación de pactar de común acuerdo al objetivo de ventas para cada ejercicio, imponiéndolo unilateralmente la demandada, en una quita de 1.549,20 euros decidida unilateralmente por la demandada y en el impago de las comisiones del 5% devengadas con anterioridad al contrato de 14 de diciembre de 2010 por la venta del suelo de caucho , debiendo por todo ello, determinarse con carácter previo , si este último incumplimiento , esto es, el declarado en sentencia relativo al impago de comisiones derivadas de la venta de suelo de caucho tuvo la trascendencia necesaria para justificar la resolución contractual que en su día articuló la Agente demandante , siendo así que solo un incumplimiento esencial e injustificado de la demandada de sus obligaciones contractuales podría dar lugar a las indemnizaciones solicitadas en la demanda , constituyendo dicho incumplimiento de la demanda un presupuesto o requisito previo para poder reclamar tales indemnizaciones , dados los términos claros e inequívocos de los artículos 26 , 27 , 28 , 29 y 30 de la Ley de Contrato de Agencia .

Desde esta perspectiva , del contenido del escrito de recurso se desprende que el incumplimiento de la actora, por virtud de lo alegado en el referido escrito , que para la recurrente se ha centrado exclusivamente en el impago de las comisiones devengadas de la venta del suelo de caucho , en la medida en que los otros incumplimientos a que se hacía mención en la demanda, tales como el no envío mensual del Navigator o aplicación para la actualización de precios de los diferentes productos o la imposición unilateral de objetivos anuales por parte de JUEGOS KOMPAN S.A. a los que tan solo se refirió el recurrente conceptuándolos de 'miriada de incumplimientos de pequeña cuantía e incumplimientos de naturaleza no económica que, unidos al relativo a la comisión del 5% del suelo de caucho, determinaron que se derramase el vaso', acaso y probablemente por el desfavorable resultado que en relación a estos incumplimientos menores se ha constatado en fase probatoria , tal y como refleja la sentencia apelada y ha quedado perfectamente corroborado por el resultado de la prueba testifical practicada ante la Sala en esta segunda instancia , a través de videoconferencia , habiendo sido muy clara y contundente la testigo doña Juana , que fue Directora General de JUEGOS KOMPAN S.A. cuando la demandada era Agente de aquella, en orden a que existía una tarifa anual para todos los clientes, funcionando el Navigator a nivel interno para que se supiera qué productos tenían más o menos margen, señalándose los productos con tres colores, verde, amarillo y rojo, de mayor a menor rentabilidad, pudiendo dicho Navigator sufrir modificaciones mensuales muy pequeñas , por ejemplo 499, 500 ó 501 , lo importante eran los colores, era más bien una herramienta anual, no teniendo ningún sentido que a Urbanmobi no se le facilitase al Navigator, negando también que se incumpliese el contrato en cuanto a la fijación de objetivos anuales, pues no se establecieron unilateralmente y poniendo de manifiesto que, como consecuencia de la crisis económica las ventas de JUEGOS KOMPAN cayeron en 2009, pasando de una facturación de doce millones a tres, con grave afección del sector público, siendo la caída más baja de ventas en 2012, dejando la empresa muchos Agentes en el año 2013 por falta de rentabilidad.



TERCERO.- Centrándonos en el impago establecido por pronunciamiento firme de la sentencia apelada, de la suma de 34.376,35 euros por el concepto de comisiones adeudadas por la venta del suelo de caucho, debe recordarse que la relación de contrato de agencia entre las partes se inició el día 2 de mayo de 2.001, mediante contrato de dicha fecha suscrito con Don Bernardo , relación que continuó con éste en el posterior contrato de 1 de enero de 2.,007 y suscribiéndose finalmente el contrato de fecha 14 de diciembre de 2.010, esta vez con Urbanmobi 2020, S.L. como Agente, manteniéndose la relación comercial hasta que la actora resolvió el contrato el día 4 de diciembre de 2012, habiendo durado, por lo tanto, la relación comercial entre las partes, once años y medio, durante las cuales la relación funcionó con normalidad, y según se deduce de las conclusiones de los dos informes periciales, emitidos cada uno de ellos a instancias de cada una de las partes litigantes, con excelentes resultados económicos para ambas partes, que en lo que se refiere a la demandante supusieron, según el dictamen pericial realizado a instancias de la actora por el perito Don Hilario , una facturación de 2.253.525,43 euros y según el perito de la demandada Don Indalecio 2.250.266,13 euros.

Pues bien, constatados estos datos, no deja de ser llamativo el que reclamándose en la demanda el impago de comisiones atrasadas por renta de suelo de caucho durante los ejercicios de 2.007, 2008, 2009 y 2010, por importe de 49.019,96 euros, siendo reducida esta suma en la sentencia apelada a la de 34.376.35 euros y habiéndose celebrado el tercer y último contrato entre las partes el día 14 de diciembre de 2.010, nada se contemplara en dicho contrato acerca de tal deuda, acordándose, por el contrario, mantener la relación de contrato de Agencia con carácter indefinido, sin que tampoco la demandante, ni antes de la firma del último contrato, ni tampoco después, formulara reclamación sobre estas cantidades adeudadas, no haciéndolo sino a través de los correos electrónicos de 27 de junio y 29 de junio de 2.012 (documentos números 132 B y D de la demanda) y burofax del 12 de febrero de 2.013, este último posterior al burofax en el que se resolvió el contrato, evidenciándose así, a través de estos datos objetivamente constatados, que ese impago de comisiones atrasadas y generadas con anterioridad a la finca del tercer contrato, no tuvo para las partes, pero sobre todo para la demandante, la trascendencia que posteriormente, con la presentación de la demanda, se ha pretendido darle, pues de otro modo, carecería de toda explicación plausible, que dichas sumas atrasadas no hubieran sido objeto de reclamación con anterioridad, siendo así que además nada se contempló acerca de las mismas en el último contrato de 14 de diciembre de 2.010.

Pero es que además de lo dicho, en términos cuantitativos, la cifra de 34.376,35 euros impagados, correspondientes a comisiones devengadas pero no abonadas, ni facturadas tampoco por la actora, resulta una cantidad insignificante, o cuando menos no significativa, frente a los más de 2.250.000 euros facturados y cobrados, pues no supone más que un 1,5% aproximadamente.

Desde esta perspectiva, y a la vista de la irrelevancia del montante de lo adeudado frente a lo facturado y cobrado a lo largo de la relación comercial entre las partes, en el parecer de la Sala que ahora resuelve, en modo alguno cabe entender que nos encontremos ante un incumplimiento esencial y grave de la demandada, dentro de una relación negocial que durante años fue muy fructífera y beneficiosa en términos económicos para ambas partes contratantes, teniendo declarado a estos efectos la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que solo tendría virtualidad resolutoria 'un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin del negocio' ( SSTS de 10 de noviembre de 2.011 y 18 de noviembre de 2.013 , entre otras), encontrándonos por lo tanto ante un desistimiento unilateral de la parte demandante, realizado sin causa justificada achacable a la demandada, habida cuenta de la escasa entidad del daño originado por el incumplimiento de la demandada.

Consecuencia obligada de las anteriores consideraciones es la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la consiguiente confirmación de la resolución recurrida sin necesidad de entrar en las demás cuestiones planteadas por la recurrente, al haberse rechazado el presupuesto básico que posibilitaría su análisis.



CUARTO .- En cuanto a las costas de esta segunda instancia , procede su imposición al apelante a tenor de lo dispuesto en el vigente artículo 398 párrafo 1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



QUINTO -. Con pérdida del deposito constituido para recurrir ( D.A. 15,9 de la L.O.P.J .).

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de URBANMOBI 2020 S.L.

contra la sentencia dictada el día 17 de mayo de 2016 , por la Ilma Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia Número Doce de Bilbao , en el Juicio Ordinario nº 659 de 2015, del que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, todo ello con expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia, para su cumplilmiento.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 47380 0000 00437 16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.