Sentencia Civil Nº 9/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 398/2013 de 20 de Enero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , 914933881 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0006948

Recurso de Apelación 398/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 354/2011

APELANTE:KLARYVELA SL

PROCURADOR D./Dña. BLANCA RUIZ MINGUITO

APELADO:PUENTE VIEJO I, S.A.

PROCURADOR D./Dña. MARIA LEOCADIA GARCIA CORNEJO

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. CESAR TEJEDOR FREIJO

En Madrid, a veinte de enero de dos mil quince.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 354/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid a instancia de KLARYVELA SL apelante - demandado, representado por la Procuradora Dña. BLANCA RUIZ MINGUITO contra PUENTE VIEJO I, S.A. apelado - demandante, representado por la Procuradora Dña. MARIA LEOCADIA GARCIA CORNEJO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15/01/2013 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. CESAR TEJEDOR FREIJO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 15/01/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. García Cornejo en nombre y representación de PUENTE VIEJO I, S.A., y parcialmente la demanda reconvencional formulada por KLARYVELA, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ruiz Minguito, condeno a ésta al pago a la actora de la cantidad de 103.842,60 euros en los términos especificados en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución e intereses legales desde el día de su interpelación judicial, absolviendo a ambas del resto de las pretensiones, abonando cada parte las costas causadas a su instancia.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia que ahora es objeto de apelación de fecha 15 de enero de 2.013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 72 de Madrid , en Autos de Juicio Ordinario 354/11, estimó parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de la actora PUENTE VIEJO I, S.A., e igualmente estimó parcialmente la demanda reconvencional formulada por la demandada-recurrente KLARYVELA, S.L., y condenó a esta al pago a la actora de la cantidad de 103.842,60 €, conforme se ha dicho en el antecedente de hecho primero de la presente resolución que damos, aquí, por reproducido en evitación de reiteraciones superfluas.

En síntesis, los hechos de la demanda y reconvención alegados en la primera instancia, son que la actora reclamó la suma de 167.356,10 € que por su condición de constructora, promotora y vendedora le adeudaba la demandada como parte del precio por la compraventa de la nave sita en la carretera de Campo Real número 44 en el término de Arganda del Rey.

La demandada reconociendo la realidad de la relación contractual se opuso a la demanda alegando no deber la cantidad reclamada con base a la ' exceptio non adimpleti contractus' ante el incumplimiento de la constructora-promotora de haber entregado la nave en perfecto estado para su uso, dado que se trataba de un contrato de los denominados 'llave en mano' y subsidiariamente, alegó la ' exceptio non rite adimpleti contractus' o de cumplimiento defectuoso, interesando una rebaja en el precio por la cantidad que se determinara pericialmente por la subsanación de las reparaciones pendientes y formuló reconvención a los referidos fines y en reclamación de la cantidad de 30.000 €.

La sentencia como se ha dicho estimó la demanda principal en la suma de 103.842'60 € pues del precio reclamado descontó los desperfectos existentes en la obra que cuantificó en los importes de 53.438 € para la protección ignifuga de la estructura metálica, 4.089 € por el encuentro de las naves con el suelo exterior y 5.986,50 € para protección de los perfiles metálicos; desestimando el resto de los pedimentos que en la reconvención se formulaban por otros conceptos, tales como las obras pendientes para el suministro de agua, y no consideró reclamado daño moral alguno por demora injustificada en la construcción de la nave dado que su destino era 'el depósito y almacén de esculturas de gran formato, que se exponen al aire libre y, por tanto, no se ven afectadas por la climatología y las incidencias del tiempo'.

La representación procesal de KLARYVELA, S.L., en cuanto vio acogida, tan solo de forma parcial las pretensiones de la demanda reconvencional apela la sentencia denunciando como motivos:

- Error de hecho en la valoración de la prueba respecto de las obras pendientes de ejecutar entre las que debe ser incluida la de suministro de agua por importe de 242,15 €.

- Vulneración de los artículos 1.101 y 1.107 del Código civil al no incluirse en las cantidades debidas para la subsanación de las deficiencias detectadas los porcentajes correspondientes a gastos generales, beneficio industrial, IVA, honorarios de arquitecto, licencia municipal y tasas.

- Error de hecho en la valoración de la prueba en cuanto no concede cantidad alguna por daño moral en la suma de 40.000 €.

La parte actora y reconvenida se opone al recurso de contrario formulado mostrando su conformidad con la sentencia dictada en cuanto que estimaba parcialmente los pedimentos de ambos litigantes.

Trabada así la litis en esta alzada, el objeto del recurso se circunscribe única y exclusivamente al análisis de la cuantificación efectuada en la sentencia dictada por la Juzgadora 'a quo', en los términos de las alegaciones expuestas.

SEGUNDO.- Solicita la recurrente se le conceda en esta alzada la suma de 242,15 €, por las obras pendientes de ejecutar para el suministro del agua, que cuantificó en 150 € para el Canal de Isabel II, por mano de obra, desmontaje y colocación nuevo material, armario, a lo que habrá de añadirse, los gastos generales y otros conceptos que igualmente deben componer la cifra resultante. Cantidad que reclamada en la instancia no fue concedida en la sentencia impugnada al no constar a juicio de la Juzgadora 'a quo' otras deficiencias que las concedidas, no siendo tales las obras pendientes para el suministro de agua; afirmación esta que a juicio de la recurrente incurre en error de hecho en la apreciación de la prueba, pues dicho defecto fue denunciado por el Canal de Isabel II (documento nº 33 de la contestación) que a los escasos meses de adquirida la nave por la compradora le informaba que las obras de suministro de agua no han podido llevarse a cabo debido a que el emplazamiento del alojamiento de medida existente no es reglamentario, ni cumple las condiciones indicadas en la inspección previa a la contratación, lo que fue contemplado y acogido por el perito judicial asignado -D. Daniel - quien en la página 14 de su informe, que ratificó en juicio aunque se hizo constar que actualmente la nave ya contaba con suministro de agua, pero tendría que rectificar el tamaño del armario de acometida en la estimación económica de 150 €; que es lo que se solicita sea concedido por la Sala; pues la Juzgadora 'a quo' se ha apartado de las reglas de la sana crítica para no conceder dicho importe, acreditado documental y pericialmente, precisamente por el perito judicial en el que la sentencia se ha basado para la estimación económica del resto de las deficiencias.

La prueba pericial conforme previene el artículo 348 de la LEC debe ser valorada conforme a las reglas de la 'sana crítica',, entendida ésta como 'las más elementales directrices de la lógica humana',, es decir, son reglas no codificadas pero que se derivan del pensamiento humano, como pensamiento lógico. Se trata pues, de partir de consecuencias sentadas por los peritos y a raíz de allí y utilizando al razonamiento lógico, sentar conclusiones. Todo ello, evidentemente no quiere decir que a priori se tenga que dar más valor a algún informe pericial en detrimento de los demás. Ahora bien, hay que dejar claro que el Juez en esta actividad no solo no está vinculado por los informes periciales, sino que puede discrepar de los mismos siempre que lo haga de un modo fundado y utilizando las reglas de la sana crítica, en apreciación en conjunto con lo resto de las pruebas obrantes en autos y así igual que no ha acogido otros pronunciamientos del informe pericial, tampoco ha acogido lo referente a deficiencias en el suministro del agua, y con ello no se ha apartado de un iter deductivo lógico, pues el hecho fue combatido por la contraparte en contestación a la reconvención formulada, con aportación de prueba documental que sin duda ha sido valorada por la Juzgadora 'a quo', siendo lo cierto que el agua se suministró y no se ha acreditado la realización de ninguna obra para la corrección de la supuesta deficiencia. Pues es de advertir, dada la insignificante cuantía, que, de ser necesaria la reforma denunciada, la propia parta la hubiera acometido con sus propios recursos, que luego hubiera repercutido. El motivo por tanto debe ser desestimado.

TERCERO.- Se denuncia igualmente en el recurso la infracción en la sentencia impugnada de los artículos 1.101 y 1.107 del Código Civil en cuanto que las sumas apreciadas como deficiencias, no contemplan conceptos con los cuales no se estaría dando íntegra ni satisfactoria indemnización a la parte, que tendrá que encomendar su reparación a un tercero y que este sin duda va a repercutir en su factura, el importe neto concedido en la sentencia, el neto contemplado en el informe pericial del Sr. Daniel , costes tales como

Gastos generales (13 %) y beneficio industrial (6 %) del presupuesto de ejecución material y, una vez sumados estos dos conceptos, aplicar el importe del IVA correspondiente (21 %).

Los honorarios del arquitecto (10 % del presupuesto de ejecución material, más el importe del IVA de los honorarios del arquitecto (21 %)

El impuesto de licencia municipal (4 % del presupuesto de ejecución material).

La tasa de licencia municipal (1,337 % del presupuesto de ejecución material)

Dicho motivo desde ahora anticipamos que va a ser acogido parcialmente y ello porque la indemnización por daños y perjuicios, como en el presente que se concede en metálico, en la cantidad necesaria para la reparación 'in natura', exige conforme a la unánime jurisprudencia que por sobradamente conocida se hace ociosa puntual cita a tenor de la cual el daño resarcible ha de comprender la disminución efectiva sufrida a causa del incumplimiento, lo conocido como 'restitutio in integrum' pues de lo contrario el perjudicado no vería resarcidos efectivamente los perjuicios irrogados.

Con base a las anteriores consideraciones, y toda vez que la sentencia impugnada acoge el importe neto de las reparaciones que se dieron por los conceptos 1.b) 1.c) 1.e) del informe pericial referenciado (folio 116 de las actuaciones), sin tomar en consideración el precio final establecido por el perito, es lo cierto que la sentencia no concede una indemnización ajustada a Derecho que restituye al perjudicado todos los perjuicios sufridos, pues tendrá sin duda, que abonar a un tercero mayor cuantía que la concedida.

Como se ha dicho la reparación ha de encomendarse a un tercero, que facturará no solo la cantidad neta concedida en sentencia, sino otros conceptos que igualmente son repercutibles y que incrementarán la anterior cuantía, que habrá de facturarse con el IVA correspondiente conforme a la Ley 37/1992 referente al IVA; sin que sea dable trasladar a este Tribunal la normativa tributaria, pues este tema es ajeno al ámbito del conocimiento de los Tribunales civiles resolver los debates sobre la procedencia del impuesto, sujeto pasivo, base imponible y tipo aplicable ( STS 31 mayo 2006 , 13 de julio y 7 de noviembre de 2.007 ). Por tanto no nos pronunciamos sobre aspectos de deducción del impuesto, y a quien corresponde finalmente soportarlo.

Las máximas de la experiencia nos dicen que el tercero que ejecute la obra poniendo en ella su trabajo, e incluso materiales, haya de tener un beneficio, de ahí la necesidad de acoger las peticiones referentes a gastos generales y beneficio industrial, en la suma pericialmente fijada, si bien dentro de los gastos generales consideramos incluido todo lo referente a licencias y tasas, que es más que dudoso tengan que sufragarse en el caso enjuiciado, que más bien parece una obra menor, necesitada únicamente de actuación comunicada; nótese que la obra a ejecutar es muy inferior a la inicialmente contemplada por el perito judicial; lo que igualmente conlleva que tampoco pueda acogerse los supuestos honorarios de arquitecto, baste para ello ver las funciones que a dicho técnico le asigna el art. 12 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, Ley de Ordenación de la Edificación . La obra a ejecutar, por su entidad, no requiere dirección, ni control de ningún técnico facultativo (Arquitecto y Arquitecto-Técnico), bastando para su realización con la observancia de las técnicas de la buena construcción que cualquier empresa profesional del sector deberá cumplir, y si fuese preciso con el simple control de un jefe de obra.

La partida más importante, protección ignifuga de la estructura metálica, se corrige mediante la aplicación de pintura de forma correcta, no afecta a estructura propiamente dicha y no hace falta ningún tipo de proyecto ni ninguna otra actuación en la que tenga que intervenir un Arquitecto, lo mismo decir de los otros dos conceptos, encuentro de nave con el suelo y protección de los perfiles metálicos en contacto con el terreno.

Con base a todo lo cual a la suma de 63.513'50 € habrá de añadirse los gastos generales y beneficio industrial (19 %) y a ello el IVA aplicable, si bien por la naturaleza de la obra lo debe ser al tipo reducido del 10 % aplicable a la fecha de la presente resolución. RDL 20/2012 de 13 de julio (BOE 147) que entró en vigor el 1 de septiembre de 2.012.

La cifra resultante tras las pertinentes operaciones aritméticas (s.e.u.o.) nos da la suma de 83.162 € -despreciando céntimos-.

CUARTO.- Sobre el Daño Moral.

El mismo es desestimado en la sentencia impugnada, con el razonamiento de que no fue acreditado -ni reclamado- daño moral alguno por demora injustificada en la construcción de la nave.

La sentencia parte de la cifra de 30.000 € que es la señalada en la reconvención (suplico de la misma -folio 154 actuaciones-) si bien la reconviniente en el hecho segundo la estableció en 40.000 €, lo que luego aclaró, pero en todo caso ello resulta irrelevante, pues compartimos la tesis de la sentencia impugnada, no ya porque no se hayan reclamado si no por no ser procedentes. Dentro del art. 1.101 del Código Civil sin duda se incluyen los daños morales, la reconviniente reclama daños y perjuicios y la cantidad pertinente para la reparación de lo mal ejecutado.

Los daños y perjuicios como es de ver, en el hecho segundo in fine de la reconvención los fundamentó en ' perjuicios sufridos por las inundaciones de la nave, así como por las molestias, las dificultades y la ansiedad ocasionados por los retrasos en su entrega; e indicó que la promotora a la firma de la escritura aceptó la cifra de 879,62 € de indemnización diaria por demora en la entrega de la nave'.

Luego es lo cierto que los daños y perjuicios si estaban pedidos, y sobre ellos se incide en el recurso en su motivo tercero, reproduciendo idénticas argumentaciones que las efectuadas en la primera instancia, inquietud en el retraso sufrido, comprobación con sobresalto que el edificio no dispone de acceso independiente desde la carretera Convenio Colectivo de Empresa de NAVIERA VIZCAINA, S.A., indescriptible alarma por el contenido de la resolución dictada por el Ayuntamiento de Arganda del Rey de que la nave no disponía de las franjas de seguridad, daños y perjuicios que están acreditados; sin que haya sido hecho controvertido las numerosas y prolongadas incidencias, demoras e incumplimientos sucesivos de la promotora-vendedora, que se comprometió a terminar y entregar la nave 'llave en mano' el día 30 de septiembre, y que, al no cumplirse esa fecha de entrega, hubo de suscribir nuevos documentos estableciendo sucesivas prórrogas y una cláusula penal por retraso.

Y a fin de valorar esa zozobra, inquietud, padecimientos sufridos por el recurrente -que fundamentan la estimación de los daños y perjuicios solicitados- hizo un resumen cronológico de los mismos, desde el 15 de octubre de 2008 hasta el 17 de mayo de 2011; defectos que fueron constatados por los informes periciales obrantes en autos; e invocó la jurisprudencia que a su entender resuelve casos similares al presente.

Como expone la STS 3 de mayo de 2000 , a propósito del daño moral, iniciada su indemnización en el campo de la culpa extracontractual, se amplió su ámbito al contractual ( SSTS de 9 de mayo de 1.984 , 27 de julio de 1.994 , 22 de noviembre de 1.977 y otras más) adoptándose una orientación cada vez más amplia, con clara superación de los criterios restrictivos que limitaban su aplicación a la concepción clásica del 'pretium doloris' y los ataques a los derechos de la personalidad, siendo cierto que todavía las hipótesis más numerosas se manifiestan en apelación con las intromisiones en el honor e intimidad (donde tiene reconocimiento legislativo) los ataques al prestigio profesional ( STS de 28 de febrero de 1.995 y 9 de diciembre 1994 ) propiedad intelectual (igualmente con regulación legal), responsabilidad sanitaria ( STS 27 de septiembre de 1.999 ), y culpa extracontractual (accidentes con resultado de lesiones, secuelas y muerte), acogiéndose ya varios supuestos en que es aplicable el criterio aperturista (con fundamento en el principio de indemnidad) ora en el campo de las relaciones de vecindad o abuso de derecho ( STS 22 julio de 1.990 ) ora con causa generada en el incumplimiento contractual ( STS 21 de octubre de 1.996 ), lo que, sin embargo no permite pensar en una generalización de la posibilidad indemnizatoria, pues no todo incumplimiento es generador de daños y perjuicios, y estos tienen que ser probados. Aun en el caso de reconocerse los mismos a las personas jurídicas, ello lo sería a través de quienes les representan, sus administradores y en el caso enjuiciado es de advertir que el retraso se contempló como cláusula penal, que sustituye cualquier daño y perjuicio ( art. 1.152 CC ). En el caso enjuiciado no se ha interesado que la cláusula penal despliegue su plenitud de efectos; hay una total ausencia de prueba, como recoge la sentencia impugnada, de los daños morales. Es de advertir que la relación jurídica que vinculaba a las partes es la de contrato de obra -compraventa de una nave- y que la compradora en gran medida se aseguró el cumplimiento reteniendo una cantidad importante y significativa del precio, tal, que a fecha de hoy es deudora de la promotora vendedora en la cuantía que aquí establecemos.

Los daños morales deben ser desestimados, insistimos son avatares propios de la negociación lo que denuncia la peticionaria de los mismos.

QUINTO.- Dado el sentir de la presente resolución estimatoria parcial del recurso, no se hace especial declaración de condena de las costas procesales de esta alzada ( art. 398 LEC ).

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la devolución del depósito constituido por el recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de KLARYVELA S.L. frente a la sentencia de fecha 15 de enero de 2.013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 62 de Madrid , en autos de Juicio Ordinario nº 354/11, debemos Revocar y Revocamos parcialmente la misma en el sentido de cuantificar la indemnización a la que se hace acreedora la actora PUENTE VIEJO I, S.A. en la suma de ochenta y cuatro mil ciento noventa y cuatro euros con diez céntimos (84.194'10 €).

Se confirma el resto de sus pronunciamientos.

No se hace especial declaración de condena de las costas de esta alzada, con devolución del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.