Sentencia Civil Nº 9/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 396/2006 de 17 de Enero de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 9

AUDIENCIA PROVINCIAL CÁDIZ

SECCIÓN Nº 8 EN JEREZ DE LA FTRA.

PRESIDENTE ILMO. SR.

Dña. LOURDES MARIN FERNANDEZ

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

Dña. CARMEN GONZALEZ CASTRILLON

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 5 DE JEREZ DE

LA FRONTERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 396/2006 -M

JUICIO ORDINARIO Nº 977/2005

En la Ciudad de Jerez de la Frontera a diecisiete de enero de dos mil siete.

Visto, por la SECCIÓN Nº 8 EN JEREZ DE LA FTRA. de la Audiencia Provincial de CÁDIZ, recurso de apelación de PROCED.ORDINARIO (N) sobre reclamación de cantidad procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Dª Montserrat y Dª Sandra representadas por la Procuradora Dª ANA MARÍA ZUBÍA MENDOZA y defendidas por el Letrado D. JUAN MANUEL DELGADO CAMACHO que en el recurso son parte apelante, contra AXA AURORA IBERICA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS representada por el Procurador D. JUAN CARLOS CARBALLO ROBLES y defendida por el Letrado D. ANTONIO MARQUEZ CRESPO que en el recurso es parte apelado.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día veintinueve de mayo de dos mil seis , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda interpuesta por el Proc Sra Zubía Mendoza contra ASEGURADORA AXA con condena a la actora al pago de las costas".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día de la fecha quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. CARMEN GONZALEZ CASTRILLON quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia apelada desestima en su integridad el pedimento indemnizatorio deducido en la demanda, al considerar que la demandante ha dejado huérfano de prueba los extremos relativos a la existencia del contrato que se dice incumplido, objeto de dicho contrato con concreción y determinación del modo de funcionamiento de la atracción de feria, descripción de la misma y acciones imputables a título de culpa al titular de la atracción que determinen un incumplimiento contractual que a su vez sea la causa directa de los daños producidos.

Frente a dicho pronunciamiento desestimatorio se alza la parte actora invocando como primer motivo de impugnación la incongruencia de la sentencia apelada con los hechos aceptados de contrario por la parte demandada.

Del visionado del soporte audiovisual de grabación del acto de audiencia previa se advierte que en dicho acto, con objeto de centrar los términos del debate, la parte demandada alegó la falta de responsabilidad y la falta de procedencia de la reclamación, si bien precisó que no niega que los hechos hayan ocurrido, que la niña estuviera en la atracción y se produjera las lesiones, lo que alega es la fortuidad del hecho. Con ello se pone de manifiesto que la parte demandada no cuestiona la realidad del accidente sufrido por la demandante y su hija, sino que lo atribuye a un caso fortuito. Desde este punto de vista, no cabe negar la existencia de relación contractual, pues se viene a admitir que ambas montaron en la atracción ferial. Ello no supone un vicio de incongruencia de la sentencia, sino simplemente un error valorativo de la Juez a quo a la hora de centrar los términos de la controversia.

Declarada y reconocida la existencia de la relación contractual, es procedente analizar si las lesiones sufridas por las demandantes constituyen un incumplimiento contractual imputable al dueño de la atracción a título de dolo, negligencia o morosidad o por cualquier contravención del tenor de la obligación, art. 1.101 del C. Civil . Dicho precepto, al igual que los arts. 1091, 1.106 y 1258 del C. Civil fueron citados e invocados por la parte actora en su escrito de demanda, sin embargo, en el desarrollo del juicio, la parte no ha propuesto ni practicado medio de prueba alguno con objeto de acreditar dicho incumplimiento contractual. Se ha limitado a probar y constatar la existencia de lesiones en ambas demandantes, el periodo de curación que precisaron y las secuelas en su caso padecidas. Puede afirmarse pues que la parte actora ha incumplido la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión indemnizatoria, conforme le incumbía según lo dispuesto en el art. 217 de la LEC . El mero y simple hecho de acreditar la producción de unas lesiones no nos puede llevar a imputar al dueño o encargado de la atracción ferial un incumplimiento contractual, ya sea a título de dolo o negligencia.

Consideramos que la parte demandante ha ejercitado una acción para exigir responsabilidad civil contractual, aplicando los parámetros y criterios por los que se rige la responsabilidad extracontractual . Con respecto a la misma, podemos afirmar que es doctrina jurisprudencial consolidada la de que el juzgador pueda intercambiar dichas acciones de responsabilidad contractual y extracontractual sin necesidad de incurrir en incongruencia, así por todas las sentencias de 18 de febrero de 1997 EDJ 1997/326 y de 8 de abril de 1999 EDJ 1999/5410 , dicen:

"Conocidas son las dificultades (reconocidas doctrinalmente) de la delimitación del campo propio de la responsabilidad civil por culpa extracontractual y culpa contractual, dificultades que, en muchas ocasiones -como ocurre en el presente caso- tienen por causa que el mismo hecho dañoso configura tanto un supuesto normativo como otro lo que determina, en términos procesales, un concurso de normas coincidentes en una misma pretensión, fijada en lo sustancial por la unidad de los acontecimientos históricos que justifican el "petitum" indemnizatorio. Con excepciones, la doctrina civilista actual sostiene que sería erróneo considerar que si el perjudicado ha fundamentado su demanda de indemnización sólo en normas de responsabilidad extracontractual o solo en normas de responsabilidad contractual, el órgano jurisdiccional incurre en incongruencia, por cambio de la causa de pedir si funda la decisión en normas de culpa distintas de las invocadas. La "causa petendi" que con el "petitum" configuran la pretensión procesal de define por el relato de hechos y no por la fundamentación jurídica, que, en casos de culpa, no vincula al Tribunal ni en la calificación de la relación jurídica controvertida, ni en las normas de aplicación de manera que el órgano jurisdiccional actúa dentro de los límites de la congruencia, aunque cambie el punto de vista jurídico. La jurisprudencia de esta Sala se ha decantado en esta línea, conforme al concepto de unidad de culpa".

Conforme al criterio jurisprudencial expuesto, es procedente que este Tribunal pueda valorar y resolver la controversia planteada cambiando la calificación jurídica dada en la demanda y comprobando si se dan pos presupuestos para que prospere la acción derivada de responsabilidad extracontractual del art. 1902 del C. Civil .

Al respecto conviene recordar que en nuestro derecho no es admisible la pura responsabilidad objetiva por riesgo, pues siempre debe poder afirmarse y apreciarse un cierto elemento culpabilístico como base de la responsabilidad civil, salvo los supuestos en que legalmente se establece una responsabilidad puramente objetiva.

En este sentido se pronuncia la jurisprudencia del TS entre otras en STS de 13 de febrero de 1997 EDJ 1997/327 , al decir "el principio de la responsabilidad por culpa es básico en nuestro ordenamiento positivo, encontrándose acogido en el artículo 1902 del Código Civil , cuya aplicación requiere, por regla general, la necesidad ineludible de un reproche culpabilístico al eventual responsable del resultado dañoso, y si bien es cierto que la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado en el sentido de objetivizar la responsabilidad extracontractual, no lo es menos que tal cambio se ha hecho moderadamente, recomendando una inversión de la carga de la prueba y acentuando el rigor de la diligencia requerida, según las circunstancias del caso, de manera que ha de extremarse la prudencia para evitar el daño, pero sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir y sin excluir, en todo caso y de modo absoluto, el clásico principio de la responsabilidad culposa, encontrándose en la línea jurisprudencial indicada, las Sentencias, entre otras, de fechas 29 marzo EDJ 1983/2037 y 25 abril 1983 EDJ 1983/2429 , 9 marzo 1984 EDJ 1984/7089 , 21 junio EDJ 1985/7450 y 1 octubre 1985, 24 EDJ 1986/803 y 31 enero EDJ 1986/950 y 2 abril 1986 EDJ 1986/2323 , 19 febrero EDJ 1987/1363 y 24 octubre 1987 EDJ 1987/7673 y 25 abril EDJ 1988/3361 y 5 EDJ 1988/2796 y 30 mayo 1988 EDJ 1988/4586 , 17 mayo EDJ 1989/5119 , 9 junio EDJ 1989/5864 , 21 julio EDJ 1989/7593 , 16 octubre EDJ 1989/9118 y 12 y 21 noviembre 1989 EDJ 1989/10385 , 26 marzo EDJ 1991/3336 , 8 EDJ 1990/10185 , 21 EDJ 1990/10573 y 26 noviembre EDJ 1990/10740 y 13 diciembre 1990 EDJ 1990/11409 , 5 febrero 1991 EDJ 1991/1137 , 24 enero 1992 EDJ 1992/544 , 5 octubre 1994 EDJ 1994/7825 , 9 marzo 1995 EDJ 1995/584 , 19 junio 1995 y 4 febrero 1997 EDJ 1997/194 ".

Por consiguiente, no basta la mera constatación de que el daño se ha producido en el ámbito de una actividad peligrosa para sin más afirmar la responsabilidad civil de quien ejerce esa actividad; en esta materia como en pocas se impone el examen del caso concreto huyendo de fáciles automatismos.

Con arreglo al criterio jurisprudencial expuesto es evidente que a las demandantes incumbía la carga de probar que la producción del daño podía imputarse, bien al mal estado de la instalación, sus deficientes medidas de seguridad o su anormal discurrir o funcionamiento en la ocasión de autos. No se ha practicado prueba alguna que acredite tales extremos, ni la más mínima en relación a en qué consiste la atracción en sí. Observamos cierto automatismo en la forma de plantear la pretensión actora, que por el solo hecho de constatar el daño sufrido por madre e hija pretende conseguir una indemnización, con fundamento único en la pura responsabilidad objetiva por riesgo, criterio que jurisprudencialmente ha quedado superado.

SEGUNDO: Los razonamientos expuestos nos llevan a desestimar el recurso de apelación interpuesto y a confirmar la sentencia apelada, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Zubía Mendoza en nombre y representación de Dª Sandra y de su hija contra la sentencia dictada pro la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Jerez de la Fra. en el juicio ordinario nº 977/05 y en consecuencia, CONFIRMAMOS la sentencia apelada, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales de la alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes con expresión de caber contra ella, en su caso, los recursos extraordinario por infracción procesal o de casación conforme a la vigente Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil , que se podrán preparar por escrito dentro de los cinco días siguientes al de la notificación, y que se presentará ante esta Sección para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por la Sala que la dictó estando celebrando audiencia pública de lo que yo el Secretario Judicial doy fe en la misma fecha.