Sentencia CIVIL Nº 89/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 544/2016 de 16 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000544/2016
NIG: 3502341120100001887
Resolución:Sentencia 000089/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000639/2010-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Santa María de Guía de Gran Canaria
Apelado: Felicisimo ; Abogado: Javier J Garcia Lopez; Procurador: Francisco Javier Artiles Martinez
Apelante: Francisco
Apelante: Pilar ; Abogado: Luis Mejias Ruiz; Procurador: Maria Teresa Guillen Castellano
Apelante: Reyes ; Abogado: Luis Mejias Ruiz; Procurador: Maria Teresa Guillen Castellano
Apelante: Humberto ; Abogado: Luis Mejias Ruiz; Procurador: Maria Teresa Guillen Castellano
SENTENCIA
Iltmos. Sres. Magistrados:
Don Carlos Augusto García Van Isschot
Don Víctor Manuel Martín Calvo
Don Jesús Ángel Suárez Ramos (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de febrero de 2.018.
La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN QUINTA, ha visto el Recurso de Apelación 544/16 interpuesto
contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN nº 1 DE SANTA
MARÍA DE GUÍA DE GRAN CANARIA de 8 de julio de 2.014 en el Juicio Ordinario 639/10.
Apelantes-demandados: doña Pilar , don Humberto y doña Reyes , representados por el procurador
doña María Teresa Guillén Castellano y defendida por el letrado don Luís Mejías Ruiz.
Apelado-demandante: don Felicisimo , representado por el procurador don Francisco Javier Artiles
Martínez y defendidos por el letrado don Javier García López.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia (f. 172-179) El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN nº 1 DE SANTA MARÍA DE GUÍA DE GRAN CANARIA de 8 de julio de 2.014 en el Juicio Ordinario 639/10 dice: 'ESTIMAR la demanda interpuesta por el procurador D. Francisco Javier Artiles Martínez, en representación de D. Felicisimo , frente a D. Francisco y a Dña. Pilar y: 1.- DECLARAR que la finca descrita como '1.- Rústica: en el pago de Junquillo y Verdejo (Verdejo de arriba) término municipal de Santa María de Guía, trozada de terreno de labradío y manchón, secano, con una superficie actualizada de sesenta y cinco áreas y veintiuna centiáreas, si bien según resulta de certificación catastral descriptiva y gráfica la superficie real es de setenta y cinco áreas y cincuenta centiáreas. Linda: Naciente, con barranquillo de Verdejo; Poniente, con camino vecinal y herederos de don Victorio ; Norte, con los herederos de don Jose Ángel y de don Victorio ; y Sur, con terrenos de don Luis Manuel . Tiene como accesorio dentro de su cabida y linderos, un estanque de piedra y argamasa de construcción muy antigua y bastante deteriorado con una capacidad de unos 1000 metros cúbicos. También le es accesorio una cueva gañanía dentro de su cabida y linderos', es propiedad de D. Felicisimo , e incluye dentro de sus linderos un patio de 23 m2 de superficie que se encuentra en el lindero Norte, entre la vivienda de D. Felicisimo y la de D. Francisco y Dña. Pilar .

2.- DECLARAR que la finca antes descrita se encuentra libre de toda clase de cargas y gravámenes y concretamente de una servidumbre de paso que grave el patio de 23 m2 de superficie que se encuentra en el lindero Norte, entre la vivienda de D. Felicisimo y la de D. Francisco y Dña. Pilar .

3.- CONDENAR a D. Francisco y a Dña. Pilar a abstenerse en lo sucesivo de ejercitar el paso sobre la finca del actor y a cerrar la puerta que han abierto desde su propiedad hacia el patio propiedad de D.

Felicisimo .

4.- DECLARAR que el muro que delimita la propiedad de D. Felicisimo se ha construido íntegramente sobre terrero de su propiedad, por lo que no es medianero, y CONDENAR a los demandados para que en lo sucesivo se abstengan de tratar de apoyar la pared de cierre de su finca en el muro que delimita la propiedad de D. Felicisimo .

5.- Se imponen las costas a los demandados DESESTIMAR la demanda reconvencional interpuesta por la procuradora Dña. Mª Teresa Guillén Castellano, en representación de D. Francisco y de Dña. Pilar , frente a D. Felicisimo , con imposición de las costas a los demandantes por reconvención'.



SEGUNDO. Recurso de apelación (f. 193-214) Doña Pilar , don Humberto y doña Reyes interpusieron recurso de apelación el 18 de junio de 2.015 en el que interesa dicte nueva Resolución que con carácter principal y existiendo elementos de juicio suficientes, con revocación de la Sentencia de la instancia resuelva desestimar la demanda inicial y consiguientemente, estime la reconvención con todo lo interesado en el Suplico de la misma, con todo lo demás que en derecho proceda, por ser de justicia y con imposición de las costas de ambas instancias a la parte actora principal.

Subsidiariamente interesamos se decrete la nulidad de la Sentencia dictada y en consecuencia, se ordene al titular de Juzgado de Instancia de Santa María de Guía, dictar nueva resolución en que se resuelvan todas y cada una de las cuestiones planteadas, en atención a todas y cada una de las pruebas practicadas, y ello en atención a su sana critica.



TERCERO. Oposición (f. 230-236) Don Felicisimo se opuso al recurso de contrario en escrito presentado el 27 de junio de 2.016.



CUARTO. Vista, votación y fallo Se señaló para estudio, votación y fallo el día 16 de febrero de 2.018. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución de instancia y el recurso de apelación Don Felicisimo ('don Candido ') es propietario de una vivienda en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de Santa María de Guía.

Del nº 44 de la misma calle son propietarios doña Pilar , don Humberto y doña Reyes [herederos del fallecido durante el juicio don Francisco ('don Eutimio ')].

Discuten en este litigio sobre un patio de 23 m2 situado entre las dos viviendas, del que ambas partes solicitan se les declare propietarios (f. 39, plano).

La sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN nº 1 DE SANTA MARÍA DE GUÍA DE GRAN CANARIA de 8 de julio de 2.014 en el Juicio Ordinario 639/10, declaró la propiedad de don Candido , estimando su demanda y rechazando la reconvención de don Eutimio .

Doña Pilar , don Humberto y doña Reyes recurren en apelación para que se estime la demanda reconvencional. Sus alegaciones se pueden resumir en: Incongruencia omisiva. No se ha resuelto de forma motivada y razonada sobre la pretensión formulada en la demanda reconvencional, en que se reclamaba la propiedad del patio adquirida tanto por título, como por prescripción adquisitiva.

Infracción del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no hacer la sentencia valoración alguna del dictamen pericial. Solo se ha valorado la pericial de la parte actora, que es contradictorio con el del apelante y debió explicarse los motivos por los que se decanta por uno de ellos.

Infracción del artículo 348 del Código Civil y Jurisprudencia aplicable a la acción declarativa de dominio.

El demandante carece de título sobre el patio, porque la escritura de donación que aporta no está demostrado que lo incluya. La línea de separación de las fincas, en todos sus puntos de orientación, viene claramente definida por la edificación del actor y desde hace 30 años el padre del apelante ha venido disfrutando del patio.

Infracción de los artículos del Código Civil relativos a la prescripción adquisitiva ordinaria y extraordinaria. Los demandados siempre han tenido acceso al patio de forma permanente, como sus padres.

Además ganaron un interdicto de recobrar la posesión cuando los actores colocaron una valla impidiendo el acceso al patio. Igualmente tienen justo título, que es la escritura privada de compraventa de 13 de junio de 1.975.

Error en la valoración de la prueba. La prueba de confesión judicial no tiene un valor especial superior a los demás medios, y no es correcta la apreciación que hace la sentencia de instancia de las manifestaciones de los testigos, que deben ceder ante la claridad del dictamen pericial de la reconvención.

Don Felicisimo se opone al recurso y pide la confirmación de la sentencia.

Tras el estudio del asunto, la Sala: (a) desestima las alegaciones (1) y (2) relativas a defectos formales en la sentencia de instancia; (b) revisa la valoración probatoria, alcanzando una conclusión fáctica diferente que conduce a la desestimación de la demanda y reconvención, por no haber acreditado ninguno de las partes la propiedad del patio; (c) desestima la pretensión subsidiaria de prescripción adquisitiva.



SEGUNDO. Exhaustividad de la sentencia y motivación La resolución de instancia no adolece de los defectos formales que le imputa el recurrente en sus alegaciones (1) y (2). En el presente caso, dos litigantes afirman ser propietarios del mismo patio, formulando sus pretensiones contradictorias mediante demanda y reconvención.

Como se acoge la demanda de don Candido , la reconvención de don Eutimio es íntegramente desestimada, por lo que la sentencia no puede ser incongruente. '[L]as sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador' . 'la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 12 de febrero de 2014 , Sentencia: 31/2014, Recurso: 1568/2011 .

La sentencia de instancia explica las razones por las que entiende que ha quedado acreditada la propiedad, y por las que otorga mayor peso a las pruebas presentadas por don Candido : su título, el informe pericial de don Prudencio (f. 27-39) y los testigos que propuso. Está motivada, porque '[c]omo hemos declarado en otras ocasiones, «deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla» . En nuestro caso la sentencia muestra una motivación o justificación de la decisión, cuestión distinta es que sea correcta y encierre un enjuiciamiento adecuado de la controversia', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 11 de enero de 2018 , Sentencia: 10/2018 Recurso: 2033/2015 .

Recordamos que '[l]a motivación. no implica la necesidad de contestar a cada uno de los argumentos de las partes, ni mucho menos a cada uno de los razonamientos sobre una determinada prueba y no debe confundirse falta de motivación con desacuerdo con la motivación', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 18 de Junio del 2013, Recurso: 368/2011 . Y que 'no cabe anular una sentencia por el hecho de no relacionar la actividad probatoria de una manera completa y separada, pues basta que haga referencia a los datos fácticos que considera relevantes para extraer las pertinentes consecuencias jurídicas', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 4 de febrero de 2016 , Sentencia: 30/2016, Recurso: 645/2014 .



TERCERO. Valoración de la prueba Las alegaciones (3) y (5) se pueden analizar conjuntamente, puesto que revelan la disconformidad del apelante con la valoración de la prueba realizada, que determina lo que considera aplicación errónea de las normas del Código Civil sobre propiedad.

'Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 4 de diciembre de 2015, Sentencia: 668/2015, Recurso: 1468/2012 .

La Sala procede a analizar las pruebas, destacando en particular: Los títulos de propiedad. Don Candido alega a su favor la escritura pública de donación de 10 de noviembre de 1.998 (f. 5-9) y la de rectificación y donación de 24 de junio de 2.010 (f. 10-23), finca nº 1.

En ellas no se menciona ningún patio, y la superficie de la finca nº 1 se dice 'actualizada' a 65 áreas y 21 centiáreas (f. 6). Pero lo cierto es que no aportan el título de procedencia, que es el documento privado de compraventa de 20 de noviembre de 1.972. No hay detalle sobre como se 'actualizó' la medición.

Don Eutimio se apoya en el documento privado de 13 de junio de 1.975 (f. 72), en que su padre le vende un 'terreno con cueva-vivienda', sin mencionar superficie, ni el patio, ni su procedencia.

No son realmente decisivos para resolver el litigio.

El Catastro. Sostiene el perito don Prudencio (f. 27-39) que el patio está catastrado a nombre de don Candido y que la forma física de la parcela incluye dicho patio. Pero se fundamenta en otro trabajo técnico de 'don Ángel Daniel en Enero de 2.004' (f. 29), que no obra en autos, ni ha sido traído como testigo o perito para dar razón de sus afirmaciones. Por otro lado, no sabemos si dicho levantamiento fue el utilizado para modificar o acceder al Catastro, de forma que '[l]a inclusión de un mueble o un inmueble en un Catastro, Amillaramiento o Registro Fiscal, no pasa de constituir un indicio de que el objeto inscrito puede pertenecer a quien figura como titular de él, en dicho Registro, y lo mismo los recibos de pago de los correspondientes impuestos; y tal indicio, unido a otras pruebas, puede llevar al ánimo del Juzgador el convencimiento de que, efectivamente, la propiedad pertenece a dicho titular; pero no puede constituir por sí sola un justificante de tal dominio, ya que tal tesis conduciría a convertir a los órganos administrativos encargados de ese registro en definidores del derecho de propiedad y haría inútil la existencia de los Tribunales de Justicia, cuya misión es precisamente la de declarar los derechos controvertidos»', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 26 mayo de 2.000, núm. 525/2000, Recurso de Casación núm. 2311/1995 .

Los informes periciales. El Ingeniero Técnico en Topografía don Prudencio (f. 27-39) concluye que el patio es de don Candido , principalmente sobre la base de las superficies. Se ratifica en el juicio (Dvd 25:03') añadiendo otros elementos de juicio como la existencia de ventanas o que los cimientos de su casa ocupen el patio en parte o su totalidad.

La Arquitecta doña Cecilia (f. 86-93) analiza el historial de las edificaciones y la presencia de más ventanas desde la casa de don Eutimio , y destaca el libre acceso al patio y la alineación de las parcelas.

Para concluir que es propiedad del reconviniente. Se ratifica en juicio (Dvd 34:13').

Los testigos. Declaran don Damaso (Dvd 13:10') Y don Eladio (Dvd 16:40'). Ambos son dos personas mayores con muchas dificultades para oír bien las preguntas, por lo que hay que ser prudentes con la valoración de las respuestas. Su testimonio se centra en las obras de construcción de la casa de don Candido , y como ocuparon el patio o pasillo para construir y poner los cimientos. Aparte de eso ofrecen pocos datos de interés.

Documental y el litigio anterior. Consta en autos que don Eutimio interpuso un interdicto de recobrar la posesión del patio, cuando don Candido puso una valla metálica que le impedía el acceso. Su demanda fue acogida por la Sentencia de 10 de marzo de 2.008 (f. 25-26), confirmada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, secc. 5ª de 29 de abril de 2.009 (f. 97-101).

Igualmente don Candido presentó denuncia ante la Guardia Civil el 27 de abril de 2.010 (f. 40-42), cuando los vecinos construyeron una puerta metálica de acceso al patio.

Signos físicos sobre el terreno. En las fotos del segundo informe pericial (f. 88-91) se aprecia perfectamente como el patio discutido separa las dos casas. Ambas tienen ventanas abiertas y con vistas directas, cinco don Eutimio y tres en el caso de don Candido . También se al fondo la antigua cueva de don Eutimio , que hace de cierre del patio y que tenía una ventana hacia el mismo, ahora tapiada. Apreciamos tubos desde la casa de don Candido y que las tejas de don Eutimio vierten el agua al patio. También hay una puerta metálica desde el jardín de este último.

La valoración conjunta de estos elementos no permite tener por acreditada la propiedad del patio de ninguno de los colindantes. Al contrario, son indicativas de un uso común y compartido durante largo tiempo.

Importantísimo es el hecho de que las dos casas tengan ventanas hacia el patio y viertan aguas, que si fuera propiedad privativa de alguno de ellos no consentiría el establecimiento de esa servidumbre. Pero no consta acto en contrario de nadie.

En el anterior interdicto, quedó acreditado el uso por don Eutimio del patio. Al que tenía acceso directo, como ratifica la perito doña Cecilia incluso antes de que pusiera la puerta. Pero ese uso era compartido, en su propia demanda interdictal la parte apelante manifestó que 'el actor y el demandado vienen usando desde hace muchos años el patio propiedad del actor, y para acceder a dicho patio, cada uno utiliza de forma independiente un espacio procedente de cada una de las viviendas.' (f. 25).

Don Candido admitió en el interdicto el uso común, '. habían accedido con anterioridad a la colocación por él del vallado.dicho acceso había sido autorizado por el demandado.' (f. 26). Y reconoció ante la Guardia Civil que su vecino lo utiliza 'para poder acceder al lateral de su vivienda y pintar la misma'. Ahora sostiene que es propiedad exclusiva suya, pero no consta que se opusiera a la apertura de huecos hacia el patio desde la antigua cueva, y posteriormente desde la vivienda de don Eutimio . También consideramos un dato significativo que haya construido su aljibe no en la totalidad del hueco del patio, sino aproximadamente hasta su mitad, como se aprecia en el plano (f. 39).

Don Eutimio reconviene para que se le reconozca propietario exclusivo. Pero tampoco hay constancia de que se opusiera a la apertura de ventanas por el vecino. Le permitió apoyar sus cimientos en el patio, construir parte del aljibe y utilizarlo para poner tubos. Reconociendo en su demanda interdictal la posesión compartida.

Incluso el testigo don Eladio habla de la 'serventía' (Dvd 24:30') en lo que parece referirse a ese patio.

En conclusión, ninguno de los litigantes ha acreditado el cumplimiento de los requisitos de la acción declarativa o reivindicatoria de dominio, resultando de la prueba un uso compartido durante largo tiempo de un patio situado entre las dos edificaciones colindantes.

Respecto al 'muro medianero' al que se refiere la demanda de don Candido , el propio demandante en su interrogatorio reconoció que no existe perturbación o despojo efectivo, después de que manifestó a su vecino que no quería que se apoyara en el mismo.



CUARTO. Usucapión Los razonamientos anteriores impiden apreciar la (4) prescripción adquisitiva reclamada por don Eutimio .

Recordemos que 'es doctrina de esta Sala la de que como dice de manera expresa el art. 447 CC : y reitera el 1.941, sólo la posesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño puede servir de titulo para adquirir el dominio, y tan terminantes son estos preceptos que el Tribunal Supremo al aplicarlos hubo de declarar que tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria no pueden tener lugar en armonía con el art. 1.941. sin la base cierta de una posesión continuada durante todo el tiempo necesario para prescribir en concepto de dueño . para que pueda originarse la prescripción adquisitiva, incluso la extraordinaria como medio de adquirir el dominio, se requiere, no sólo el transcurso de los 30 años sin interrupción en la posesión, sino también que esta posesión no sea simple tenencia material o la posesión natural, sino que sea la civil, es decir, la tenencia unida a la intención de hacer la cosa como suya, en concepto de dueño', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 27 de octubre de 2014 , Sentencia: 596/2014, Recurso: 2604/2012 .

Y que 'el requisito de la 'posesión en concepto de dueño' no es puramente subjetivo o intencional, por lo que no basta la pura motivación volitiva . representada por el ánimo de tener la cosa para sí, sino que es preciso, además, el elemento objetivo o causal . consistente en la existencia de 'actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico' ., 'realización de actos que solo el propietario puede por sí realizar' .

'actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 16 de noviembre de 2016 , Sentencia: 673/2016, Recurso: 3186/2014 .

Aunque se ha probado la posesión por la parte apelante, no se ha acreditado que fuera a título de dueño, puesto que el propio don Eutimio reconoció que el uso del patio no era exclusivo, sino compartido.

No consta ninguna actuación de oposición a la apertura de ventanas, al vertido de cimientos o la colocación del aljibe por el vecino, en las que se calificara como dueño exclusivo. Momento a partir del cual empezaría a contar el plazo prescriptivo.

El recurso solo puede ser parcialmente estimado, revocando la sentencia estimatoria de la demanda de don Candido y manteniendo la desestimación de la reconvención. Con imposición a cada parte de las costas de su demanda, en aplicación del criterio del vencimiento objetivo.



QUINTO. Costas y depósito Las costas de la apelación estimada, por imperativo del artículo 398, no se impondrán a ninguno de los litigantes.

Asimismo, procede acordar la devolución total del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y de pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por doña Pilar , don Humberto y doña Reyes , contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN nº 1 DE SANTA MARÍA DE GUÍA DE GRAN CANARIA de 8 de julio de 2.014 en el Juicio Ordinario 639/10, revocándola en el sentido de: Desestimar la demanda interpuesta por don Felicisimo , absolviendo a los demandados de las pretensiones contra ellos deducidas y condenando al actor al pago de las costas de esa acción.

Confirmar la desestimación de la demanda reconvencional, con condena en costas.

No imponer las costas del recurso a ninguna de las partes, con devolución de la totalidad del depósito constituido.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leído y publicado fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.