Sentencia CIVIL Nº 89/2017, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 560/2016 de 23 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00089/2017

N10250

C.ANGUSTIAS 21

-Tfno.: 983.413495 Fax: 983.459564

MOB

N.I.G.47186 42 1 2016 0005837

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000560 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de VALLADOLID

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000356 /2016

Recurrente: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA

Procurador: GONZALO FRESNO QUEVEDO

Abogado: J. FERNANDO PARRA GARCIACARLOS MARIA PARRA GARCIAJ. FERNA

Recurrido: Paula

Procurador: MARIA DEL CARMEN MARTINEZ BRAGADO

Abogado: CARMEN PATIÑO GARCIAJESUS FERNANDO PARRA GARCIACACCARAMEN P

S E N T E N C I A Nº 89

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. JOSE JAIME SANZ CID

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ (Ponente)

En Valladolid a veintitrés de Febrero de dos mil diecisiete

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000356 /2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000560 /2016, en los que aparece como parte apelante, BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA, representado por el Procurador de los tribunales, D. GONZALO FRESNO QUEVEDO, asistido por el Abogado D. J. FERNANDO PARRA GARCIA, y como parte apelada, Paula , representado por el Procurador de los tribunales, D. MARIA DEL CARMEN MARTINEZ BRAGADO, asistido por el Abogado Dª. CARMEN PATIÑO GARCIA, sobre nulidad cláusula suelo, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 20 DE Febrero de 2016 , en el procedimiento JUICIO ORDINARIO Nº 356/2016 del que dimana este recurso. Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: : 'Estimando la demanda promovida por Dª Paula contra la entidad CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, en adelante BANCO CEISS, declarando la anulación y consiguiente eliminación de la escritura de asunción, novación y ampliación de préstamo hipotecario suscrita el 30 de enero de 2004 suscrita ante el Notario D. Francisco Fernández Prida Migoya, de la cláusula cuarta, punto 3, respecto del siguiente contenido: 'Sin perjuicio de los anterior, las partes acuerdan que, el tipo de interés aplicable en cada momento, independientemente del que resulte conforme a la revisión efectuada, en ningún caso será inferior al DOS CON SETENTA Y CINCO POR CIENTO', condenando a la entidad demandada: 1.- A estar y pasar por la anterior declaración, dándole puntual y efectivo cumplimiento; 2.- A la restitución de cantidades que en concepto de intereses se han abonado indebidamente y cobrado en exceso por la demandada, en virtud de la estipulación impugnada, desde la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 ; más el interés legal. 3.- A que por la entidad demandada se efectúe un nuevo cuadro de amortización del préstamo hipotecario recalculando las cuotas a pagar sin la inclusión de la cláusula impugnada. Y todo ello con expresa condena de la parte demandada al pago de las costas causadas.' Que ha sido recurrido por la representación procesal de BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA, oponiéndose la parte contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 16 de Febrero de 2017, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento de la litis: motivos del recurso de apelación interpuesto por la entidad BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.

Por el recurrente se interpone recurso de apelación en el que exclusivamente se discute la condena a las costas procesales decretada por el juzgador de instancia. En síntesis, la entidad recurrente argumenta que la sentencia infringe lo dispuesto en el art. 394.2 y 395 LEC por un doble motivo: 1) por un lado, porque lo que realmente se ha producido es una estimación parcial de la demanda, pues solo de modo subsidiario se admitía la limitación de la retroactividad de los intereses solicitados. El allanamiento verificado fue un allanamiento parcial, con retroactividad limitada; 2) y, en segundo lugar, por lo que se refiere al allanamiento y la interpretación de la mala fe del art. 395.1 LEC , se considera que la reclamación previa no se ajustaba a las declaraciones de la sentencia puesto que en el mismo la actora exigía la plena retroactividad. Asimismo, también se plantea en el recurso que el citado escrito de reclamación no estaba firmado, ni sellado.

SEGUNDO.- Sobre la condena en costas en primera instancia: estimación parcial y allanamiento

2.1. No se ha producido una estimación parcial de la demanda: no resulta aplicable el art. 394.2 LEC

Como anticipábamos en el primer fundamento de derecho, se argumenta por la parte recurrente que realmente nos encontramos ante un allanamiento parcial, lo que debe suponer una estimación parcial de la demanda, pues solo de modo subsidiario se admitía la limitación de la retroactividad de los intereses solicitados.

Pues bien, sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta Sala en numerosas resoluciones indicando que Pues bien, sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo en diversas resoluciones, pudiendo citar la STS de 27 de septiembre de 2005 en la que se estableció que'esta Sala tiene declarado que si se estima una petición alternativa o subsidiaria, ello no excluye el vencimiento del actor ( SSTS 27 noviembre 1993 , 30 de mayo de 1994 y 15 marzo 1997 ), siendo así que en el caso la parte demandada se opuso totalmente a la estimación de la demanda sin aceptar ser deudora por cantidad alguna, lo que en definitiva determinó la necesidad de que se siguiera todo el proceso en su contra, situación que posiblemente no se habría producido si hubiera aceptado la pretensión formulada de modo subsidiario, por lo que en suma debe regir el principio victus victori contenido en la norma cuya aplicación por la Sala de instancia combate' . Así mismo, la STS de 17-12-2004 que expresa que:'el acogimiento de una petición subsidiaria debe suponer 'estimación total' de lo pretendido, en armonía con la normativa legal - art. 523, párrafos primero y segundo, LEC 1.881 y 394, párrafo primero, LEC 2.000 -, no se infringen por la sentencia recurrida los preceptos indicados en el enunciado del motivo, al tomar en cuenta la doctrina jurisprudencial sobre aplicación del principio de vencimiento objetivo -'victus vitori'- en relación con la estimación de las pretensiones alternativas o subsidiarias, jurisprudencia que se recoge en numerosas resoluciones, entre las que destacan las Sentencias de 29 octubre 1.992 ; 16 noviembre 1.993 - para pedimentos alternativos-; 27 noviembre 1.993 - en relación con fijación de cuantía indemnizatoria , con argumento de 'estimación sustancial'-; 30 mayo 1.994 ; 1 junio 1.995 - sobre acogimiento de petición subsidiaria 'que no permite sostener que el supuesto es de estimación no total de la demanda'-; 12 noviembre 1.996 - estimación íntegra de una de las dos acciones ejercitadas, en forma alternativa, por el actor-; 15 marzo y 11 julio 1.997 y 27 octubre 1.998 -que reproducen la redacción de las de 29 octubre 1.992 y 27 noviembre 1.993-; 18 diciembre 1.999 -por representar aceptación total de la demanda-; 18 septiembre 2.001 - alternativa-; 28 febrero 2.002 -subsidiaria-; y 10 junio 2.004 -alternativas-. Finalmente debe añadirse como argumento -'ad omnem eventum'- relevante para mantener la solución de la instancia el de la equivalencia entre la estimación total de la demanda y su estimación sustancial, o en lo esencial ( SS., entre otras, 26 enero y 14 diciembre 2.001 ); el cual es operativo como refuerzo del anterior...',(en este mismo sentido SSTS de 30 de mayo de 1994 , 1 de junio de 1994 , 1 de junio de 1995 , 11 de julio de 1997 , 4 de mayo de 2004 ).

Por tanto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo resulta clara al equiparar, a efectos de imposición de las costas, la estimación de pretensiones alternativas y las subsidiarias, cuestión sobre la que esta Sala mostró inicialmente discrepancia por estimar que no en todos los supuestos la estimación de una petición subsidiaria el juzgador tenía la posibilidad de optar entre dos situaciones o alternativas claramente diferenciadas. No obstante, por razones de seguridad jurídica, esta Sala acogió el criterio del Alto Tribunal plasmado en las resoluciones citadas. En consecuencia, no puede considerarse que nos hallemos ante un allanamiento parcial de las pretensiones de la actora, que a su vez suponga una estimación parcial de la demanda, por lo que procede el rechazo de este motivo de recurso.

2.2. El requerimiento extrajudicial y la presunción de mala del art. 395.1 LEC

Como es sabido, el art. 395.1 LEC establece para los supuestos de allanamiento que ' si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado', añadiendo su párrafo segundo que'se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación'. La cuestión debatida en el presente procedimiento no es otra que dilucidar si efectivamente la actora practicó el requerimiento fehaciente que dice haber realizado, así como si el mismo fue o no atendido por la entidad de crédito, lo que determinará la calificación como de buena o mala fe del allanamiento producido.

En relación con esta cuestión, aporta la parte demandante un escrito fechado el día 14.3.2016 (doc. 7) en el que se le requirió a la parte demandada para que eliminara la cláusula del contrato, así como procediera a devolver las cantidades indebidamente percibidas por la entidad, sin que conste en las actuaciones contestación alguna a tal comunicación suscrita por el BANCO CEISS, S.A. Así las cosas, en relación con el requerimiento efectuado por la actora (doc. 7), aunque es cierto que no aparece firmado por el letrado, el mismo es meridianamente claro al identificar en su encabezamiento al letrado que lo formula, así como a su cliente (nombre y dni). Por otra parte, también se acompaña documentación acreditativa del envío al destinatario como 'correo certificado con aviso de recibo'(f. 82 y 83),lo que ofrece pocas dudas sobre la efectiva remisión del requerimiento extrajudicial.

Sostiene la recurrente que el contenido del requerimiento no limitaba en el tiempo los efectos de la supresión de la cláusula, insinuando que en esos términos no podía ser atendido. Sin embargo, el actuar posterior de la entidad no es coherente con este planteamiento, pues bien podía haber contestado a tal requerimiento en el sentido de aceptar parcialmente el mismo y, en consecuencia, haber eliminado la cláusula del contrato de forma inmediata, proponiendo a la reclamante la posibilidad de obtener la devolución de las cantidades indebidamente entregadas desde la fecha de publicación de la STS 9.5.2013 , lo que no hizo. Esta omisión es valorada negativamente por la Sala y parece suficiente para calificar como de mala fe el allanamiento posterior practicado en sede judicial, en la medida en que su comportamiento esquivo fue el que provocó la interposición de la demanda y que la actora incurriera en gastos procesales.

A mayor abundamiento, hemos de resaltar que los argumentos utilizados en sede de apelación por la apelante para desacreditar el valor del requerimiento extrajudicial (doc. 7) no fueron en su día esgrimidos en primera instancia en su escrito de allanamiento de 23.6.2016(f. 101),por lo que deben encontrase afectados por el principio de preclusión que inspira nuestro proceso civil. En dicho documento se defendió la no imposición de las costas procesales por no concurrir 'ninguna de las circunstancias del art. 395.2 LEC ', el cual únicamente remite al criterio de vencimiento del apartado 1 del art. 394 LEC .

Podría interpretarse que cuando la demandada se refiere a la no concurrencia de ninguna de las circunstancias del art. 395.2 LEC , realmente lo hace al párrafo segundo del art. 395.1 LEC ; sin embargo, aunque así fuera, la cuestión introducida en apelación sobre la validez del requerimiento (doc. 7) por la falta de firma y sello del banco debe ser considerada como unacuestión nueva, no convenientemente introducida por la parte demandada en primera instancia al pronunciarse sobre las costas, con lo que deliberadamente privó a la actora de posicionarse sobre tal extremo en sede de oposición al allanamiento, así como a la juzgadora de instancia de fallar sobre los efectos legales del documento ahora denunciado. Por ello, no puede ser objeto de apelación el contenido del FD TERCERO de la sentencia, en el que la juzgadora impone las costas al constatar la existencia de un requerimiento previo, pues el motivo de la no imposición de las costas, en el mejor de los casos, se redujo por la demandada a la genérica alegación de no concurrir ninguna de las circunstancias legalmente previstas, y en ningún caso a la falta de validez y eficacia del doc. 7 aportado por la actora.

SEGUNDO.-Costas

Al desestimar el recurso interpuesto por la entidad demanda, procede imponer a la parte recurrente las costas causadas en esta segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 en relación con el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto porBANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.contra la sentencia de 20 de octubre de 2016 dictada en Juicio Ordinario 356/16 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 Valladolid, la cualCONFIRMAMOS,todo ello con expresa imposición a la parte recurrente de las costas causadas.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, acordamos, también, la devolución del depósito constituido al recurrente al haberse estimado el recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe interponer, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, interposición que deberá hacerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla para su resolución por el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.