Sentencia Civil Nº 89/2015, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 67/2014 de 16 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00089/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN00

N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100590

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 67/2014-M

ILMOS.SRES.

PRESIDENTE:

DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

MAGISTRADOS:

DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

SENTENCIA Nº 89 DE 2015

En LOGROÑO, a dieciséis de abril de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 315/2012, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE LOGROÑO (LA RIOJA), a los que ha correspondido el Rollo 67/2014, en los que aparece como parte apelante-impugnada, BANCO DE SANTANDER SA, representado por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA MERCEDES URBIOLA CANOVACA y asistida por el Letrado DON SANTIAGO GORIBA, y como parte apelada-impugnante, DOÑA Pilar , representada por el Procurador de los Tribunales, DON JOSE TOLEDO SOBRON y asistida por el Letrado DON JUAN JOSE PALAFOX, siendo Magistrado Ponente la Ilma. DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER .

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 30 de septiembre de 2013 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia Instancia núm. 2 de Logroño, en cuyo fallo se recogía:

'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por D. Agustín y de Dª Pilar , representados por el Procurador Sr. Toledo Sobrón, contra Banco Español de Crédito (Banesto), representada por la Procuradora Sra. Urbiola Canovaca, debo acordar y acuerdo:

1º Condenar a la demandada a pagar a los demandantes el importe de 60.000 euros, más los intereses moratorios al tipo del interés legal del dinero vigente, desde el 7 de marzo de 2012 operando a partir de esta Sentencia los intereses de mora procesal del art. 576.1 LEC .

2º Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de Banco Español de Crédito S.A., se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a la otra parte para que en 10 días presentase escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable, presentando la representación procesal de doña Pilar y don Agustín escrito de oposición al recurso de apelación y de impugnación de la sentencia de instancia.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la deliberación, votación y fallo el 26 de febrero de 2015. Es ponente doña MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por doña Pilar y don Agustín frente a Banco Español de Crédito S.A., y condena a la entidad demandada a pagar a los demandantes la suma de 60000 euros, con sus intereses.

SEGUNDO:La entidad Banco Español de Crédito S.A., alega en el recurso de apelación que de las pruebas practicadas se desprende que los demandantes conocieron y consintieron los cargos de los dos cheques por importes de 20000 y 40000 euros, a favor de doña Carmen y doña Fátima , personas conocidas de los demandantes, no siendo creíble que el señor Agustín , abogado en ejercicio, no se apercibiera de dichos cargos, dejando maliciosamente pasar más de cinco años para formular reclamación al banco, con la clara intención de reclamar aquellos cheques de los que la entidad bancaria ya no guarde documentación justificativa de los mismos. Y suplica a la Sala dicte sentencia que estime el recurso revocando parcialmente la apelada y desestimando íntegramente la demanda deducida de contrario, con expresa imposición de las costas de ambas instancias a los demandantes.

Doña Pilar y don Agustín impugnan los pronunciamientos de la sentencia de instancia en los extremos relativos al cheque librado a favor de don Genaro por importe de 60003,28 euros el 23 de junio de 2005, y el cheque emitido a favor de persona desconocida por importe de 60005,28 euros en fecha 21 de julio de 2005. Alegan los impugnantes que el razonamiento de la juez a quo es contrario a toda inferencia lógica, pues si cree, como afirma en la sentencia, el testimonio del señor Genaro , y éste afirma que no cobró dicho cheque, no puede estimarse que los demandantes acepten dicho cargo, por firmar una orden en blanco, cuando el banco no ha acreditado ni la cuenta de cargo, ni la identidad de la persona que lo cobró o de la cuenta de ingreso, ni la fecha. Y respecto del cheque de 21 de julio de 2005, los demandantes ignoran cualquier dato al respecto, y nada ha justificado la entidad bancaria demandada, y el retraso en reclamar, o el silencio de los demandantes, no puede estimarse como aquiescencia o consentimiento a lo que haga el banco, más cuando no le remitió extractos bancarios hasta el año 2009. Y suplica a la Sala revoque la sentencia impugnada y condene a la entidad Banesto a pagar a los demandantes la cantidad de 60003,28 euros importe de la emisión de cheque bancario NUM000 y la cantidad de 60005,28 euros importe de la emisión de cheque bancario NUM001 , al no haber emitido los demandantes dichos cheques, con imposición de las costas de la impugnación a la entidad bancaria si se opusiera a la misma.

TERCERO:Alegan así las partes en sus respectivos escritos, aun sin señalarlo expresamente, error en la valoración de la prueba por parte de la juez de instancia. Y al respecto, deben recordarse los razonamientos contenidos entre otras muchas, en sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 25 de Octubre de 2010 : 'A este respecto debe advertirse que, como se ha reiterado constantemente por este Tribunal (entre otras, SSAP La Rioja de 5 de julio de 2007 y de 2 de septiembre de 2008 ), es a los jueces y no a las partes a los que les incumbe el proceso valorativo de las pruebas y, dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Es un principio consolidado en nuestra doctrina jurisprudencial el de inmediación con que cuenta el juzgador de instancia respecto de la prueba practicada, que determina la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS de 1 de marzo de 1994 y de 3 de julio de 1995 , entre otras). En este sentido la STS de 1 de septiembre de 2006 señala: es posible que 'dentro de las facultades que se conceden a jueces y tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance, e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieron a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica, recogida en el artículo 376 de la Ley Procesal Civil , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesario, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada'.

En el mismo sentido, la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 23-11-2010 , entre otras muchas, razona: ' Debatida por la vía del recurso de apelación la valoración de la prueba llevada a cabo por la Juez a quo sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, hemos de partir, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto del juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte videográfico del acto, pues no tiene el tribunal la posibilidad de intervenir que posee el Juez a quo'.

Son igualmente de aplicación al caso los razonamientos contenidos en sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 6 de marzo de 2014 : 'Pretenden ahora los recurrentes que el juez erró al valorarla. Pero no podemos compartir esta apreciación. Por el contrario, lo que advertimos, pura y simplemente, es que la parte apelante discrepa de la valoración que lleva a cabo el juez 'a quo', y pretende que esta Sala sustituya sin más esa valoración que hizo el juez ante el cual se practicó la prueba, que gozó del beneficio de la inmediación, y que por definición es objetivo e imparcial, por la valoración de esa prueba que realiza el apelante, valoración que resulta tan legítima como subjetiva y parcial. Pero no vamos a acceder a esta pretensión. Como es sabido, la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia ante el que se practicó mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más mediante el simple procedimiento de interpretar las pruebas ya examinadas y tenidas en cuenta en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones mas favorables a los intereses de la parte que recurre. Solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o bien se produce la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte'.

CUARTO:Por otro lado, como razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de mayo de 2004 : ' 'el contrato atípico de cuenta corriente bancaria es definido por la doctrina y por los tribunales desde una doble perspectiva, bien dando preferencia al aspecto contable y así se indica que es un contrato por el cual se efectúa un soporte contable, que registra las diversas operaciones que se realizan entre una determinada entidad de crédito y sus clientes, por tiempo indeterminado y que genera unas obligaciones entre las partes contratantes, o al servicio de caja que ofrece la entidad de crédito, definiéndose entonces como aquel por el cual el banco se obliga a realizar cobros y pagos por cuenta del cliente y a admitir ingresos o reingresos por parte de éste, generalmente los reintegros y pagos atendiendo cheques librados por el cliente a cargo de dicha cuenta. Aun reconociendo su atipicidad puede decirse que existe unanimidad entre los que se han ocupado de su estudio de encuadrarlo entre los negocios de gestión, dentro del género de los de mandato o comisión, en cuanto que el Banco se obliga a prestar un servicio de caja realizando operaciones de pagos y cobros por cuenta y en interés de su cliente siempre que existan fondos suficientes en su poder. Como todo contrato bancario su regulación la encontraremos en un triple ámbito, en primer lugar, dentro del campo de la libertad o autonomía de la voluntad, que se encuentra seriamente restringida a través de las condiciones generales de los contratos que deben someterse al control impuesto por la normativa aprobada a tal fin (Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios y de las Condiciones Generales de la Contratación), en segundo lugar, en las leyes, tomado el término en sentido amplio, que se concreta, principalmente, en las Ordenes Ministeriales y en las Circulares del Banco de España que se han ocupado de manera parcial e incompleta de esta materia con la finalidad preferente de tutelar los derechos de los clientes y, por último, en la costumbre, a través de los denominados buenos usos bancarios, que encuentran el necesario apoyo en el artículo 2 del Código de comercio '.

...

Elemento definitorio de la cuenta corriente es, como hemos dicho, el servicio de caja, del que se deriva, también, la obligación que tiene el Banco de dar al cliente información del estado contable de su cuenta y cuyo contenido viene tipificado administrativamente así como su periodicidad pues las entidades están obligadas a facilitar a los clientes información adecuada, extractos de las operaciones que con su cuenta son realizadas y los cargos de gastos por intereses devengados a favor o contra y comisiones, y demás autorizadas y como consecuencia de la obligación de gestión y rendición de cuentas que asume aquella frente a los clientes incumbe a la entidad bancaria acreditar la existencia, veracidad y cuantía de las relaciones jurídicas que amparan los movimientos patrimoniales asentados en la cuenta a través de los documentos justificativos de los mismos, sin perjuicio de que recibidas comunicaciones periódicas del Banco sin que se hiciera protesta alguna, implique, en principio, la existencia de un consentimiento tácito dada la pasiva actitud del cliente. Por otro lado, aunque se trata de un contrato con perfiles autónomos, tiene mucha afinidad con el mandato, lo que implica que uno de sus ingredientes normativos sea la confianza entre las partes'.

QUINTO:Aplicando los anteriores razonamientos al caso que nos ocupa, deben desestimarse tanto el recurso de apelación en cuanto a la condena al pago de 60000 euros, como la impugnación de la sentencia de instancia, pretendiendo las partes sustituir la valoración de la prueba llevada a cabo por la juez a quo por su parcial subjetiva e interesada valoración, pretensión que no puede estimarse, debiendo mantenerse las lógicas acertadas y no arbitrarias conclusiones conformes al resultado de las pruebas practicadas, en cuya valoración no se aprecia error o ilógico juicio de inferencia.

La juez a quo ha valorado la prueba testifical de doña Carmen y doña Fátima con arreglo a las reglas de la sana crítica, sin que dicha valoración pueda estimarse ilógica o errónea. La entidad bancaria apelante se limita a reproducir los mismos alegatos que ya hiciera en el escrito de conclusiones, sin que quepa sustituir la valoración de la prueba llevada a cabo por la juez a quo por su propia valoración. Ambas hermanas declaran que conocen a don Agustín , pero por ser hijo de una señora de Villamediana, o cuando era joven, pero que hace muchísimos años, más de treinta, o de cincuenta, que no lo habían visto, no teniendo ni habiendo tenido ninguna relación con él, y que no cobraron los cheques de 40000 y 60000 euros ni ningún otro a cargo de don Agustín , que nunca han tenido trato con él ni les ha debido dinero. Las firmes y claras declaraciones de dichas testigos, unidas al hecho de no figurar firma alguna en las órdenes de emisión de dichos cheques, adeudados en la cuenta del actor, no permiten sino concluir como hizo la juez a quo, que, respecto de estos dos concretos cheques, la entidad bancaria los cargó en la cuenta del demandante, sin que conste que éste ordenara su emisión y pago, y sin que conste que quienes figuran como beneficiarias en las órdenes de pago hubieran cobrado dichos cheques. Por lo que debe mantenerse la condena de la entidad bancaria demandada al pago a los actores del importe de dichos cheques que asciende a 60000 euros.

SEXTO:Doña Pilar y don Agustín impugnan los pronunciamientos de la sentencia de instancia en los extremos relativos En cuanto al cheque librado a favor de don Genaro por importe de 60003,28 euros el 23 de junio de 2005, sí consta documentada una orden de emisión de cheque firmada por don Agustín , según él mismo reconoce, por importe de 60000 euros y figurando como beneficiario don Genaro . Aun cuando el señor Genaro niega haber cobrado dicho cheque, ni que el señor Agustín , de quien el testigo era asesor fiscal, le debiera dicha cantidad, lo cierto es que la orden de emisión del cheque, como razona la juez a quo, fué firmada por el señor Agustín , y alegando éste que la firmó para un pago mucho menor, de 600 euros, no explica en modo alguno para qué ni para quien fuera ese pago, por lo que sus alegaciones no desvirtúan la documentada orden de pago por el importe indicado en la misma de 60000 euros.

En cuanto al cheque emitido a favor de persona desconocida por importe de 60005,28 euros en fecha 21 de julio de 2005, es cierto que la entidad demandada no ha aportado dato alguno o soporte documental respecto de dicho cheque, más allá del cargo en la cuenta del demandante, pero ha de tenerse en cuenta que el mismo es del año 2005, y hasta el año 2009, cuatro años después, no solicita el demandante de la entidad bancaria justificación documental de los cheques cargados contra su cuenta, siendo que muchos de los reclamados sí habían sido ordenados por el demandante, lo que unido a los hechos declarados probados en la sentencia de instancia y que no han sido impugnados por el demandante, por lo que deben quedar incólumes en esta alzada: una reclamación de un fondo de inversión de nada menos que de 600000 euros, que el demandante negaba haber suscrito, y que ha quedado acreditado que sí suscribió, no teniendo los demandantes en la entidad Banesto de Villamediana más que dos cuentas, la NUM002 y la NUM003 , con múltiples reembolsos de la cuenta fondo de inversión a la cuenta NUM002 , no siendo creíble que el señor Agustín no recibiera información de la cuenta NUM002 ; sí es relevante en este caso que hayan esperado los demandantes varios años para exigirle a la entidad bancaria responsabilidad por un supuesto incumplimiento doloso de sus obligaciones, sin ofrecer explicaciones que justifiquen cómo es posible que se hayan demorado tanto tiempo en solicitar las aclaraciones sobre sus movimientos bancarios sin hacer ni una sola reclamación; y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2007 'esta Sala tiene declarado que el silencio por parte de los titulares de las cuentas bancarias frente a los extractos remitidos regularmente por el banco puede implicar, si no la expresión de una voluntad negocial dispositiva o de fijación, una prestación tácita de conformidad de naturaleza confesoria en cuanto a la autorización de las operaciones reflejadas sometida a la apreciación probatoria mediante las reglas de la sana crítica ( STS de 24 de marzo de 2006 )'. Y la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2004 razona que 'el comportamiento de los demandados no es el que se adapta a la observancia de la buena fe que ha de presidir las relaciones contractuales y la actitud pasiva de los mismos no puede ser valorada -desde el punto de vista de la doctrina del silencio como declaración de voluntad- sino como evidente conformidad con la actuación del Banco reclamante, pues, como ha declarado esta Sala, cuando en el marco de una relación jurídica preexistente, se lleva a cabo un acto concreto por una de las partes que debería obtener una respuesta de la otra -de aceptación o rechazo- si esta última, pudiendo y debiendo hablar, guarda silencio, ha de reputarse que consiente, en aras de la buena fé. En el caso que nos ocupa los actos de la entidad demandante que deberían haber sido expresamente rechazados por los demandados son las comunicaciones de la anotación de nuevos cargos en la cuenta abierta por los mismos, con progresivo incremento del saldo deudor que se iba registrado en ella, o, de ser ciertas las alegaciones del hoy recurrente, la indebida cesación en la realización de la información que periódica o puntualmente se había comprometido el Banco a hacerles llegar. Tanto en uno como en otro supuesto -cargos indebidos o falta absoluta de noticias- lo normal era la protesta inmediata de los titulares de la cuenta indistinta quienes, no obstante, no formularon reclamación o reparo alguno, lo cual no puede ser entendido sino como asentimiento y aceptación de los movimientos contables que fueron configurando el saldo que presentaba dicha cuenta al finalizar la relación mantenida entre los litigantes'.

SEPTIMO:La entidad Banco Español de Crédito S.A., alega en el recurso de apelación que las costas deben ser impuestas a la parte recurrida tanto en esta instancia como en la primera, pues ha visto desestimadas sus pretensiones de forma sustancial, lo que pone en evidencia lo infundado de su reclamación, así como su evidente temeridad y mala fe.

El art. 394 de la LEC dispone. ' 1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

2. Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad'.

Y el art. 398 de la misma ley dice: '1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'.

Pues bien, en este caso, en cuanto a las costas de la primera instancia el pronunciamiento de la sentencia apelada es acorde con lo que dispone el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que debe confirmarse, pues se han estimado parcialmente las pretensiones de la parte demandante; y aun cuando el montante económico reconocido a su favor sea muy inferior al total reclamado en la demanda, no puede sostenerse que por ello la parte demandante haya litigado con temeridad, ni que la condena al pago de 60000 euros sea insustancial o suponga una desestimación sustancial de la demanda que permita imponer las costas a la parte demandante, por lo que debe mantenerse el pronunciamiento en costas de la sentencia apelada.

OCTAVO:Respecto de las costas procesales del recurso, y de conformidad con lo ya expuesto y con lo establecido en los arts. 394 y 398 LEC , procede la imposición a cada uno de los apelante e impugnante de las costas por su respectivos recurso e impugnación causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales señora Urbiola Canovaca en nombre y representación de Banco Español de Crédito S.A., y desestimando la impugnación formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Toledo Sobrón en nombre y representación de doña Pilar y don Agustín , ambos contra la sentencia dictada por la Sra. Juez de Primera Instancia núm. 2 de Logroño en fecha 30 de septiembre de 2013, en autos de juicio ordinario núm. 315/2012, de la que el presente Rollo núm. 438/2012 dimana, debemos confirmarla y la confirmamos.

Se imponen a la parte apelante las costas por su recurso causadas y a la parte impugnante las costas por la impugnación causadas.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.