Sentencia Civil Nº 89/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 538/2010 de 20 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00089/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO 89/2012

RECURSO DE APELACION Nº 538/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En Madrid, a veinte de febrero de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario número 1641/2007, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de Apelación número 538/2010, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelada-impugnante PROMETHEUS ELECTRONIC, S.A. , representada por el Procurador Sr. D. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA; de otra como demandadas y hoy apelantes D. Leoncio representada por la Procuradora Sr. D. MARIA IRENE ARNES BUENO y D. Rafael , D. Simón y Dª Fátima , representadas por la Procuradora Dª CONSUELO RODRIGUEZ CHACON; sobre reclamación de cantidad.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Madrid, en fecha veintinueve de julio de dos mil nueve, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Fallo : Estimo en parte la demanda planteada por Prometheus Electronic, S.A., frente a D. Leoncio , D. Rafael , D. Simón , y D. Fátima , declaro haber lugar a la misma y en su virtud condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de Siete Millones Novecientos Cincuenta y Cinco Mil euros (7.955.000 euros), mas intereses legales, todo ello sin hacer expresa condena en costas.".

Segundo .- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por las representaciones procesales de las partes demandadas, del que se dio traslado a la contraparte que se opuso a él, impugnando a su vez la sentencia, impugnación de la que se confirió traslado a las contrapartes quienes mostraron su oposición a la referida impugnación, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día quince de febrero del año en curso.

Cuarto .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero .- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los de esta resolución judicial, en cuyo caso deben entenderse sustituidos por los de esta resolución judicial.

Segundo .- Teniendo en cuenta que tanto la representación procesal de D. Leoncio y la representación procesal de D. Rafael , D. Simón y Dª Fátima se alega como primer motivo del recurso de apelación la existencia de infracción de normas y garantías procesales, al haberse admitido la prueba pericial propuesta por la parte actora en el acto de la audiencia previa, por infracción de los artículos 338.2 , 427.4.339.3 , 339.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debe resolverse en primer lugar sobre dicho motivo del recurso de apelación.

Los demandados y apelantes entienden que se procedió a la admisión indebida, y por lo tanto a la designación de la perito, que emitió el correspondiente informe pericial contable unido a los autos, de forma indebida puesto que a juicio de los apelantes no se dan ninguno de los requisitos que permiten en dicho acto a las partes proponer la práctica de la prueba pericial.

La regla general en orden a la aportación de dictámenes en el juicio ordinario, es que estos deben aportarse con la demanda y contestación, artículo 336 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ahora bien dicha regla general no es absoluta, existiendo supuestos en los que la ley permite su aportación en momentos posteriores, así cuando no se puedan aportar con la demanda y contestación, artículo 337, debiéndose anunciarse en dichos escritos y aportarse al menos con cinco días de antelación a la audiencia previa. Otra excepción a dicha regla general se recoge en el artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando la necesidad o utilidad de esos dictámenes se ponga de manifiesto por la contestación a la demanda, o de las alegaciones complementarias admitidas en la audiencia previa, en tal caso se deberán presentar al menos con cinco días de antelación al juicio. Dicho precepto en su párrafo segundo prevé la posibilidad de que el tribunal a instancia de cualquiera de las partes pueda proceder a designar judicialmente un perito, si bien dicha petición deberá realizarse en los escritos de demanda o contestación, estableciendo que salvo que se refiera a alegaciones complementarias no contenidas en la demanda, no se podrá solicitar con posterioridad a la demanda o contestación la designación de perito por parte del tribunal.

En el acto de la audiencia previa el letrado de la parte actora en base a las alegaciones de los demandados y de la existencia de dos pruebas periciales tan contradictorias, solicito la práctica de la prueba pericial, a fin de que un perito economista procediera a emitir informe en el que se dictamine si las conclusiones que se recogían en el informe de PriceWhesterhouse eran correctas, o en su caso en lo que sean incorrectas se procediera a su rectificación, prueba que admitida en su admisión fue impugnada por la parte ahora apelante, siendo desestimada dicha impugnación, habiendo procedido la perito judicial a emitir el correspondiente informe que obra unido a los autos.

Las normas sobre admisión y práctica de prueba deben ser interpretadas de forma favorable a derecho a la tutela judicial efectiva, que se consagra en el artículo 24 de la Constitución Española en su vertiente a utilizar los medios de prueba pertinentes en derecho.

Es cierto tal y como se alega por la parte ahora apelante, que tanto la proposición como la práctica de la prueba en general, y en especial la prueba pericial debe hacerse en la forma y con los requisitos que establece la Ley de Enjuiciamiento Civil, puesto que es una carga procesal de las partes, no solo probar los hechos cuya prueba les corresponde conforme a las normas que sobre distribución de la carga de la prueba establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el proponer y aportar a los autos los distintos medios de prueba en la forma y tiempo que se establece para cada uno de los distintos medios de prueba.

En concreto los informes periciales debe aportarse en la forma que establecen los artículos 336 , 338 y 339 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que en su caso deben ponerse en relación con lo establecido en el artículo 429.1 párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que faculta al tribunal para poner de manifiesto a las partes la posible insuficiencia de las pruebas propuestas para el esclarecimiento de los hechos controvertidos, indicando el hecho o hechos que a su juicio puedan verse afectados por esa insuficiencia, e incluso pudiendo señalar la prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente, pudiendo en tal caso las partes completar o modificar su proposición de prueba.

En el acto del juicio, si bien no se hizo inicialmente uso de esa facultad por el tribunal, lo cierto es que las razones por las cuales se desestimó la impugnación de la admisión de la prueba pericial, lo fue por los motivos que el artículos 429.1 de la ley faculta al tribunal a poner de manifiesto la insuficiencia probatoria de los medios propuestos por ambas partes; al manifestar que era esencial dicha prueba para acreditar hechos esenciales del proceso, dada la prueba aportada, la complejidad del litigio, sin perjuicio del derecho de las partes apelantes de adherirse a dicha prueba, y solicitar en su caso la ampliación correspondiente.

Partiendo de que las normas sobre proposición y practica de la prueba deben ser interpretadas de la forma más favorable posible al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que se consagra en el artículo 24 de la Constitución Española , en su vertiente del derecho a usar los medios de prueba pertinentes, así como las facultades que se reconocen a las partes para aportar informes periciales en los supuestos previstos en el artículo 338 de la LEC , las facultades que el artículo 429.1 de la LEC reconoce al tribunal, no cabe entender que el hecho de admitir la prueba pericial propuesta, a fin de que un perito designado en sede judicial informe sobre determinados hechos esenciales para el proceso, dada la contradicción radical y total de los informes periciales aportados por cada uno de las partes, vulnere ninguno de los preceptos citados, y en especial los que regulan la aportación a los autos de informes periciales y de la designación judicial de peritos en el seno del proceso.

Tercero .- En los escritos de apelación, tanto de la representación procesal de D. Leoncio , como la representación procesal de D. Rafael , D. Simón y D ª Fátima , se alega como segundo motivo del recurso de apelación la existencia de indefensión material a las partes apelantes, al entender que de la admisión, a su juicio de forma indebida, de la prueba pericial ha causado a los apelantes una lesión a su derecho a la igualdad ( art. 14 de la C.E .) del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la C.E .) y del derecho a un proceso con todas las garantías y a la prueba ( artículo 24.2 de la C.E .).

Como ya se ha expuesto en el fundamento de derecho a la admisión y practica de la prueba pericial propuesta en el acto de la audiencia previa, no implicó ninguna infracción, y menos esencial de las normas que regulan la proposición y practica de la prueba pericial, y por lo tanto ninguna infracción se ha podido cometer que afecte a los derechos fundamentales que se citan en los recursos de apelación, en especial del derecho a la igualad, en su caso al de la tutela judicial efectiva, puesto que la admisión de un medio de prueba, ni afecta al derecho a la igualdad, ni al derecho a tutela judicial efectiva, puesto que en ningún momento se limitó o restringió el derecho de los apelantes a proponer los medios de prueba que estimaron oportunos, ni tampoco que se pudieran adherir a la prueba pericial propuesta en el acto de la audiencia previa, a fin de que el informe pericial se pronunciara también sobre los extremos que dicha parte pudiera haber solicitado, a pesar de que en acto de la audiencia previa por parte del juzgador se le expuso la posibilidad de solicitar que el informe pericial pudiera versar sobre aquellas cuestiones que los ahora apelantes considerar pertinentes, por lo que ni existió ninguna infracción al derecho fundamental de igualdad, ni al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, puesto que en nada se limito a los apelantes el poder utilizar los medios de prueba que estimaron pertinentes.

Se alega dentro de este motivo del recurso de apelación la existencia de nulidad de actuaciones en base al artículo 238.2 de la LOPJ y del artículo 225.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por entender la admisión y práctica de forma indebida de la prueba pericial, ha causado un desequilibrio y desigualdad de las partes en el proceso en perjuicio de las apelantes.

Al no haberse infringido ninguna norma esencial del procedimiento, menos aún cabe entender que exista ningún tipo de nulidad de actuaciones, y menos que haya causado indefensión a los demandados y apelantes, en la medida que en ningún momento se ha limitado o cercenado su derecho a proponer los medios prueba que han estimado oportunos, cuando en el acto de la audiencia previa pudieron solicitar que el informe pericial que se admitió en ese acto se extendiera a los extremos que hubieran considerado necesario, a fin de que esclarecer los hechos debatidos en el litigio.

Cuarto .- Como tercer motivo del recurso de apelación se alega la infracción de normas y garantías procesales, alegando que no se presentaron con la demanda los documentos esenciales en los que la parte funda su pretensión, y que debieron presentarse con ella, alegando la infracción del artículo 265.1.1 de la LEC . A juicio de los apelantes la actora debió aportar con la demanda los documentos esenciales en los que funda su derecho, según los apelantes los documentos contables que supuestamente servirían para acreditar las desviaciones que según la demanda y la sentencia apelada, sirven de base para revisar el precio de la compraventa de las acciones, y los documentos contables en base a los cuales se proponía realizar dichos ajustes.

El artículo 265 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impone a las partes la obligación de aportar con la demanda los documentos esenciales en los que base su pretensión, ahora bien, en el presente caso la parte actora aportó con su demanda los contratos, y el correspondiente informe pericial contable, que recogía los datos que deberían servir para llevar a cabo la revisión del precio de la compraventa de las acciones, debiendo entenderse que se aportaron con la demanda los documentos esenciales; cuestión distinta es si deben entenderse acreditados los hechos alegados en la demanda, en base a las pruebas practicadas, han quedado acreditados o no los supuestos previstos por las partes para proceder al ajuste del precio, puesto que no se puede exigir que se aporte toda la documentación contable de la empresa, a fin de determinar si se dan o no las desviaciones que se alegaban en la demanda, o en su caso se recogen en la sentencia apelada, puesto que eso será consecuencia de la valoración de la totalidad de la prueba practicada.

El hecho de no aportarse con la prueba pericial aportada con la demanda, o en su caso con el informe pericial emitido en el seno del proceso, como anexos la documentación utilizada para realizar esos informes, no impide que se puedan valorar dichos informes, aunque pudiera haber sido conveniente su aportación, al menos por copia de alguno de tales documentos.

Se alega también en los escritos de apelación que se ha producido una indefensión material, como consecuencia de no haber podido conocer los documentos justificativos de la reclamación de la parte actora, al entender que no se ha podido examinar los documentos esenciales que a su juicio debieron presentarse con la demanda.

Como ya se ha expuesto en esta resolución judicial, tanto el informe pericial aportado con la demanda, como el emitido en el seno del proceso, no han aportado como anexos a dichos informes, copia sino de toda la contabilidad examinada, si de alguno o alguno de los documentos más importantes en base a los cuales se hace ese informe pericial, ahora bien tal hecho como reiteradamente se está recogiendo en esta resolución, no impide que se pueda valorar las pruebas periciales practicadas, y menos aún que los apelantes que alegan esa indefensión material, pudieran haber solicitado en el acto de la audiencia previa el ampliar la prueba pericial, que se propuso y admitió en ese acto, sobre los extremos o dato que estimaron necesarios, por lo que en modo alguno puede entenderse que la no aportación de la contabilidad de las empresas que se vieron afectadas por la compraventa de las acciones, implique ninguna indefensión, como cuando también se ha expuesto en esta resolución, ninguna limitación se ha originado a los apelantes en su derecho a utilizar los medios de prueba que han estimado oportunos, sin perjuicio de la incidencia que ese hecho, la no aportación de documentación contable pueda tener sobre la valoración del resto de la prueba propuesta y practicada, y de forma especial sobre las pruebas periciales aportadas a los autos.

Quinto .- En ambos recursos de apelación se alega la infracción del procedimiento de ajuste del precio previsto en la estipulación Sexta del contrato suscrito entre las partes, con vulneración del artículo 1091 del C. civil .

Partiendo del tenor literal del contrato suscrito por las partes, en especial de la cláusula Sexta, en la que se recogió el procedimiento pactado por las partes para determinar si procedía o no el ajuste del precio de compra, eran los vendedores los que inmediatamente después de la firma del contrato privado de compraventa, suscrito el 5 de diciembre de 2006, los que debían entregar a los auditores de la actora, PRICEWASTERHAOUSECOOPER toda la documentación necesaria para que procediera a la verificación de los importes reales de cada una de las asunciones del precio de compra; por lo tanto debían ser los vendedores los que desde ese momento, 5 de diciembre de 2006, facilitaran o pusieran a disposición de la auditora, toda la documentación necesaria para llevar a cabo esa verificación, dado que la parte actora no tomo posesión de la empresa al menos hasta el 28 de diciembre de 2006 en que se firmó la escritura de consumación del contrato, siendo la obligación inicial de los vendedores para que se pusiera en marcha el procedimiento de verificación, el facilitar esa documentación, de lo que se deduce que el primer incumplimiento del procedimiento extrajudicial fijado por las partes para llevar a cabo esa verificación es imputable a los propios apelantes, por lo que no pueden los apelantes ampararse en el retraso que la parte actora incurrió para iniciar ese proceso de verificación, para negar que tenga derecho a la revisión del precio de acuerdo con lo pactado por las partes, cuando el primer incumplimiento es imputable a los vendedores.

La segunda cuestión que parece plantearse en este motivo del recurso de apelación, es el carácter esencial de los plazos pactados por las partes para llevar a cabo el proceso de verificación del precio, como de la forma en que debía realizarse la verificación del precio.

Sin perjuicio de partir que el primer incumplimiento de los plazos y del tramite pactado en el contrato es imputable a los vendedores, de una interpretación conjunta del contrato, no cabe entender que ni los plazos fijados en la cláusula SEXTA eran fatales, ni los trámites esenciales, de tal forma que incumplido el plazo, no se puede llegar a la conclusión que la compradora perdería la facultad de revisar el precio de acuerdo con las asunciones que se recogen en la cláusula QUINTA del contrato, como se pretende por los apelantes. Partiendo de la interpretación de las cláusulas QUINTA Y SEXTA del contrato de acuerdo con las normas que sobre interpretación de los contratos establecen los artículos 1281 y ss. del C. civil . Si la voluntad de las partes hubiera sido que de no cumplirse los plazos o los tramites recogidos en la cláusula SEXTA, la compradora perdería esa facultad de revisar el precio, así se habría pactado expresamente, lo que no se hizo

El artículo 1091 del C. civil estable que el contrato es ley entre las partes contratantes debiendo cumplirse a tenor de los mismos, pero dicho precepto debe ponerse también en relación con el artículo 1258 del C. civil , que establece que los contratos obligan no solo a lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que sean conformes a la buena fe y a la ley, debiendo entenderse que habiendo pactado las partes una revisión del precio de compraventa de las acciones, en función de que la situación económica y patrimonial respondiera a unos determinados parámetros, asunciones según la terminología del contrato, es evidente que debe proceder dicha revisión, sin que la conducta obstativa de los demandados pueda impedir que se lleve cabo esa verificación con las consecuencias previstas por las propias partes en el contrato.

No cabe entender como se pretende por los apelantes que el procedimiento de verificación debía haberse iniciado el día 28 de diciembre de 2006, fecha en que la actora adquiere las acciones y toma el control de las empresas del grupo, puesto que del propio contrato se deduce que el procedimiento debía iniciarse inmediatamente a la firma del contrato y escritura pública de fecha 5 de diciembre de 2006, fecha en que los apelantes mantenían sus puestos directivos en la empresa y estaban por tanto en disposición de facilitar la documentación necesaria para llevar a cabo la verificación, habiendo asumido en el contrato esa obligación de entregar la documentación necesaria, que pudieron hacer o al menos poner a disposición de la Auditora durante el tiempo que siguieron al frente de la sociedad. Conducta de los demandados que se compadece mal con la presunta urgencia, que según ellos, se debía realizar el proceso de verificación.

Sexto .- En ambos escritos de apelación interpuestos por los demandados se impugna el informe pericial emitido por Dª María Consuelo pues a juicio de la representación procesal del Sr. Leoncio se infringe en artículo 335. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , mientras que por la representación procesal del resto de los demandados y apelantes debe entenderse que es nulo el citado informe pericial por infringir el principio de contradicción, aludiendo ambos escritos de apelación, a la falta de soporte documental del citado informe y a errores de dicho informe, que a su juicio debe llevar a la ineficacia de esa prueba pericial.

El artículo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que todo perito al emitir su dictamen deberá manifestar bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y que actuará con objetividad, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer, como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes.

En el informe pericial emitido por Dª María Consuelo recoge expresamente que el citado perito ha actuado de acuerdo con las prevenciones que establece el artículo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por otro lado en ambos escritos de apelación realmente lo que se está discutiendo es el contenido y la eficacia probatoria que debe tener dicho informe pericial, en la medida que a lo largo de este motivo del recurso de apelación no se duda de la imparcialidad del perito, o que no haya emitido su informe de acuerdo con sus conocimientos técnicos, lo que se discute es la metodología seguida para llegar a las conclusiones que se recogen en su informe, y en su caso los defectos en los que se incurrió por el perito a la hora de recoger los datos y documentos necesarios para llevar a cabo su labor, por lo que se está criticando e impugnando las manifestaciones y conclusiones que se recogen en el informe pericial, así como la valoración y eficacia probatoria que la sentencia apelada atribuye al informe pericial, no solo porque se entienda que hay un error en su valoración, sino porque a juicio de las apelantes, el citado informe pericial no pude servir de prueba, a los efectos de tener acreditados los hechos en los que se basaba la pretensión de la parte actora, en base a la falta de documentación contable que soporte sus conclusiones.

No se hay infringido el artículo 335 .2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , toda vez que el perito ha emitido su informe en base a los parámetros y requisitos que establece dicho precepto, siendo una cuestión distinta la eficacia probatoria que debe darse al informe pericial.

Séptimo .- Sobre la cuestión de fondo debatida en el litigio, cual es, si procede la reducción del precio de compra de las acciones, por algunas o todas las asunciones recogidas en la cláusula QUINTA, en los escritos de apelación se alega la existencia de un error en la valoración de la prueba pericial, por dos motivos, el primero de ellos porque el informe pericial emitido por Dª María Consuelo se ha emitido en base a una documentación y contabilidad suministrada y facilitada por la parte actora, documentación que a juicio de los apelantes no tiene la fiabilidad suficiente para emitir el informe pericial y llegar a las conclusiones que se recogen en él, y en segundo lugar porque en el citado informe pericial se llega a conclusiones erróneas de acuerdo con el resto de la prueba practicada.

Como ya se ha expuesto a lo largo de esa resolución judicial, partiendo de que las partes en la cláusula QUINTA del contrato pactaron una serie de variables (asunciones en la terminología del contrato) de la situación financiera de la sociedad a fecha 31 de octubre de 2006, que fueron esenciales para el comprador, para la determinación del precio de compra, siendo seis las variables o datos esenciales fijados por las partes, debe examinarse, tal como se alega en los recursos de apelación, si no se ha acreditado que se hayan alterado o modificado esos parámetros, con la finalidad de ajustar el precio en lo que se acredite que se ha existido esa variación, de las pruebas practicadas a efectos de 31 de octubre de 2006, para lo que es esencial, tal como se recoge en la sentencia apelada el examen de las pruebas periciales aportadas a los autos.

En orden a la valoración de la prueba, en especial de la prueba pericial como ya ha declarado esta Sección en sentencia de fecha 29 de enero de 2007 "debe ser valorada por el juez con arreglo a las normas de la sana crítica, y por lo tanto como señala la STS de 7 de marzo de 1997 , cuando hay varios dictámenes periciales sobre el mismo objeto, quien ha de decidir cuál debe prevalecer es el órgano que en el mecanismo del proceso aparece como imparcial, el Tribunal que preside la prueba. En el mismo sentido la sentencia de 2 de abril de 1.982 señala que "la apreciación de la pericia y su valoración corresponde al Tribunal". Por otro lado, como criterio de valoración de la prueba pericial debe recordarse también la reiterada doctrina ( STS 3-11- 1993 , 6-3-1995 y 21-3-1995 ) que lo sujeta a las reglas de la sana crítica, que como precisa la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de enero de 1999 han de ser entendidas como "las más elementales directrices de la lógica humana", es decir, son reglas no codificadas pero que se derivan del pensamiento humano como pensamiento lógico. Se trata pues, de partir de las consecuencias sentadas por los peritos y a raíz de allí y utilizando el razonamiento lógico, sentar conclusiones. Todo ello, evidentemente no quiere decir que a priori se tenga que dar más valor a algún informe pericial en detrimento de los demás. Ahora bien, hay que dejar claro que el juez en esta actividad no sólo no está vinculado por ninguno de estos informes, sino que puede discrepar de los mismos siempre que lo haga de un modo fundado y utilizando las reglas de la sana crítica, como se deduce de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de diciembre de 1994 ".

Ahora bien dicha facultad del juzgador para la valoración de la prueba pericial, o el dar más valor a una u otra prueba exige que se haga una valoración de dichas pruebas, y se recojan en la sentencia las razones y motivos por los que se valora de una forma u otra cada una de las pruebas periciales

Octavo .- Uno de los primeros y más importantes reproches que se hace a la prueba pericial emitida por Dª María Consuelo , es la forma en la que ha procedido a recoger los datos que ha tenido en cuenta para elaborar su dictamen, especialmente que se ha basado en la documentación que le fue suministrada por la entidad actora, sobre la contabilidad y cuentas de dicha entidad, y sin que se aportaran dichos documentos como anexos al informe.

Como ya se ha expuesto en esta resolución judicial, si bien tal hecho, la no aportación de esa documentación como anexo al informe pericial, puede afectar o ser tenido en cuenta para valorar dicha prueba, ello en ningún caso impide que se pueda tener en cuenta y por lo tanto proceder a la valoración de dicha prueba.

En el informe pericial se recoge, folios 8 a 23, la amplia documentación que se examinó por el perito para llevar a cabo su informe, en el que se pronuncia sobre todas y cada una de las partidas, que según la parte actora debían tener un reflejo en la reducción del precio. Debiendo tenerse en cuenta que no solo se tuvo en cuenta el balance suministrado por la parte actora, sino también otros documentos contables, como han sido los libros mayores de contabilidad, folio 35, facturas, libro de facturas recibidas, declaraciones fiscales de IC, memoria de las cuentas anuales de 2005, folio 52. De lo expuesto se deduce que el informe pericial ha tenido en cuenta toda y cada una de la documentación contable que ha tenido a su alcance para realizar su informe, y si los ahora apelantes entienden que debía haberse ampliado el informe pericial a otros extremos, o en su caso haberse examinado otro tipo de documentación podría haberlo solicitado, dado que tal posibilidad se le dio en el acto de la audiencia previa, en lugar de limitarse a impugnar la admisión de la prueba para impedir su práctica. Siendo lógico que el perito pidiera a las partes, especialmente a la parte que tenía en su poder la documentación, que se le facilitara toda la documentación necesaria para poder realizar su informe pericial.

La perito en el acto del juicio manifestó que el informe lo hizo basándose en la documentación que se le facilitó por las partes, y de forma muy especial de un balance firmado por los administradores de sociedad apelada, manifestando también que no ha incluido dentro de los ajustes aquellas partidas que no ha podido verificar según la documentación que pudo examinar.

Noveno .- Se alega en los escritos de apelación de los demandados la existencia de un error en la valoración de la prueba, por entender que no procedería el ajuste de las partidas que se recogen en el informe pericial.

El primer ajuste según la cláusula 5.2 a) del contrato venía referida a que el nivel de endeudamiento bancario de la entidad no debía ser superior a 21.837.000 €.

Sobre esta partida de deuda neta bancaria en el informe pericial aportado con la demanda se fijaba en 25.245.000 €, mientras que en el informe emitido por Dª María Consuelo se fijaba en 22.935.000 €, señalando que el ajuste por esa asunción del precio debía ser de 1.048.000 €.

En relación a esta cuestión en el escrito de apelación se critica ambos informes periciales porque en ese apartado solo se ha tenido en cuenta dentro de las inversiones financieras un fondo de inversión de 200.000 €, cuando a juicio de los apelantes existían otros dos fondos de inversión uno de ellos por importe de 722.000 € y otro por importe de 99.000 €. En relación al fondo de 99.000 € no existe ningún dato que permita determinar su existencia, por el contario si consta y ha quedad0 acreditado el fondo de 722.000 €, como aclaro y reconoció la perito Sra. María Consuelo en el acto del juicio, sin que dicho fondo de inversión se haya recogido, ni en el informe aportado con la demanda, ni en el informe elaborado por la Sra. María Consuelo debiendo en consecuencia reducirse el ajuste del precio por la asunción prevista en el artículo 5.2 a) en esa cantidad, sin que de la prueba practicada, ni tampoco de las aclaraciones solicitadas en el acto del juicio, existan datos que permitan poner en duda el resto de las conclusiones que sobre este apartado se recoge en el informe pericial emitido por D ª María Consuelo , en la medida que llegó a esa conclusión del examen no solo del informe aportado por la actora, sino también de los balances entregados por la actora para su examen, habiendo procedido incluso examen de arqueos de caja hechos por los correspondientes encargados o responsables de las tiendas, como aclaró en el acto del juicio.

Otra de la asunciones recogidas en el contrato clausula 5.2.f) era que no existiera en las sociedades del Grupo Idea otras deudas por cantidad superior a 600.000 €.

Sobre esta cuestión el informe de Price entiende que debe hacerse un ajuste del precio por importe de 4.480.000 €, cantidad que se considera correcta en el informe pericial de la Sra. María Consuelo .

En relación a este apartado debe examinarse la deuda que se recoge por importe de 512.000 €, como consecuencia de las compraventa de acciones a D. Matías , con relación a esta cuestión, la perito Sra. María Consuelo en sus aclaraciones en el acto del juicio manifestó que no había tenido en cuenta lo recogido en el Anexo 11.2.5 del contrato, en el cual se recoge de forma expresa la deuda existente por dicha compra, folio 379 de los autos.

Constando en los autos que las partes y, especialmente la compradora, tenían conocimiento de la compraventa de dichas acciones, y que en el momento de la firma del contrato de compraventa de 5 de diciembre de 2006 estaba pendiente de pago por este concepto, la cantidad de 512.719,64 €, esta partida ya fue tenida en cuenta por las partes para fijar el precio de las acciones, y especialmente por la compradora, por lo que esa partida no puede servir para ajustar el precio a la baja, al no ser ninguna deuda oculta.

Respecto al ajuste por esta asunción 5.2.f) es sintomática la aclaración que se recoge en el informe pericial de la Sra. María Consuelo , folio 41, en el que se reseña como se pagaron deudas de la sociedad por uno de sus directivos, en concreto una deuda de 1.254.000 €, antes del 31 de octubre de 2006, y que luego se reembolso por la sociedad en noviembre del mismo año a los efectos de alterar la situación de la sociedad al 31 de octubre de 2006, fecha a la que debía fijarse su valoración para determinar el precio de las acciones.

Debiendo entenderse que en este punto deben asumirse el resto de las valoraciones que se recogen en el informe pericial de la Sra. María Consuelo , como se recoge en las aclaraciones que se hace en el informe pericial, folio 45.

Décimo .- A parte de la impugnación general de las conclusiones que se recogen en el informe pericial, se hace hincapié en el ajuste correspondiente al capital circulante neto clausula o asunción 5.3. En especial al primero de sus apartados correspondientes a los créditos fiscales.

Sobre esta partida en el informe pericial aportado con la demanda hace referencia a que deberían reducirse en 4.890.000 €, pagina 10 de dicho informe, en base a que en las conclusiones de la auditoria del ejercicio cerrado el 31/12/2005 ya recogía una salvedad, que solo debían incluirse o contabilizar esos créditos, cuando las pérdidas provienen de un hecho de carácter excepcional y no habitual en las sociedades.

Sobre este misma cuestión en el informe emitido por la Sra. María Consuelo se llega a la misma conclusión, folios 55 y 56 de su informe, entiende que están mal contabilizados esos créditos, por ser pérdidas derivadas de la actividad habitual de la empresa no cumpliéndose los requisitos fiscales para su contabilización como activos.

Es cierto como se recoge en los escritos de apelación que este tema, el de los créditos fiscales, se contempla en el propio contrato y en un anexo al mismo. En el contrato en su cláusula 4 en la que se recoge la forma del pago del precio, folios 7 y 8 de los autos, en la cláusula 4.1.4 se pactó que parte del precio 2.000.000 de € se abonarían en el importe del ahorro fiscal obtenido, neto de costes y gastos de los créditos fiscales que se describen en el Anexo 4.1.4, en el plazo de tres años en el impuesto de sociedades, en la forma que se especificaba en dicha cláusula.

En el anexo 4.1.4 del contrato, folios 29 y 39 de los autos se recoge una relación de los créditos fiscales por importe total de 7.512.578,13 €.

De todos los datos expuestos ha de concluirse que lo que se recoge en ambos informes periciales, son los créditos fiscales que por no reunir los requisitos que indica la perito en su informe, por importe de 4.890.000 €, no deberían haberse incluido como activos, debiendo reducirse en este importe el precio de compra.

Aunque en el contrato privado de compraventa se hizo constar y se pactó que parte del precio, 2.000.000 €, su pago se realizaría con el importe del ahorro fiscal que se consiga de compensar en un plazo de tres años en el impuesto de sociedades, cuando se firmó la escritura pública de fecha 28 de diciembre de 2008 se hace constar que el precio de la compra de las acciones es de 16.607.326 € y que en ese acto se hacía pago por el comprador efectivo el precio correspondiente a la totalidad de las acciones, sin que en la escritura se hiciera constar que quedaba pendiente de abonar parte del precio, e incluso en la contestación a la demanda ni en los escritos de apelación ninguno de los demandados y ahora apelados haya hecho mención a que parte del precio no estuviera abonado.

En base a todo lo expuesto, y debiendo descontarse los ajustes a realizar la partida de 722.000 € del fondo de inversión respecto al ajuste 5.2. a), así como la partida de 512.000 € en relación al ajuste 5.2 f) el importe del precio de venta debe reducirse hasta los 6.721.000 €.

Undécimo .- Por la representación procesal de PROMETHEUS se impugna la sentencia dictada en primera instancia alegando que existe un error en la valoración de la prueba, por no recogerse en la sentencia en base al informe pericial de la Sra. María Consuelo las siguientes partidas: 3.048.000 € por saldos deudores no realizables 689.000 € por diferencias de conciliación de saldos intercompañia, y la cantidad de 458.000€ por facturas no aceptadas por REGISA, que la perito Sra. María Consuelo reduce a 26.000 €. A juicio de la actora y apelante deberían incluirse en la cantidad que se recogía en el informe de PriceWaterhosuseCoopers, debiendo prevalecer las conclusiones recogidas en dicho informe pericial.

Sobre estas cuestiones no se entienden las alegaciones de la parte apelante, en especial de que debe prevalecer las conclusiones del informe pericial aportado con la demanda, cuando en relación a estas partidas, y al resto que excluye la Sra. María Consuelo , lo es porque de la documentación contable que se le facilitó y examinó no exista soporte de dichas partidas, por lo que mal puede incluirse partidas que carecen de soporte documental, cuando ni siquiera se aporta con el informe de PriceWaterhosuseCoopers, los documentos que le han llevado a esa conclusión, para desvirtuar las conclusiones del perito designado en el acto de la audiencia previa.

Mención especial debe hacerse con relación a la partida correspondiente a saldos deudores no realizables, en la medida que no se trata de determinar si unos determinados créditos son realizables o no, toda vez que la finalidad del ajuste del precio lo fue en función de la situación contable y patrimonial de la empresa a 31 de octubre de 2006, pero no se puede pretender en base a que habiendo pactado por las partes la revisión del precio en base a unos criterios, se pretendan hacer valer otros paramentos o criterios no recogidos por las partes en el contrato, y muy especialmente sobre el carácter realizable o no de una serie de créditos, cuando no existe ningún tipo de prueba sobre ese carácter no realizable, más que las manifestaciones del perito, que solo se limita a manifestar que su recuperabilidad es improbable.

Respecto a las partidas correspondientes a diferencia de conciliación de saldos intercompañia, así como facturas no aceptadas por REGISA, deben aceptarse plenamente las conclusiones que se recogen en el informe de la Sra. María Consuelo , folios 53 y 54, puesto que mal se puede contabilizar unas partidas sobre las cuales no hay constancia, o bien como dice dicho perito, si bien existen diferencias entre los saldos de las diferentes compañías, no existen datos para determinar cual es el saldo correcto, por lo que mal se puede dar mayor valor probatorio al informe aportado con la demanda, cuando dicho informe se hizo en base a un balance que no estaba firmado por la propia actora.

Duodécimo .- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no ha lugar a hacer expresa imposición del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Leoncio y la representación procesal de D. Rafael , D. Simón y Dª Fátima .

Debiendo imponerse a la parte apelante PROMETHEUS S.A., las costas derivadas de su recurso de apelación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Leoncio y la representación procesal de D. Rafael , D. Simón y Dª Fátima , contra la sentencia dictada por el Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Madrid en fecha 29 de julio de 2009 , se REVOCA parcialmente dicha sentencia se condena a los apelantes al pago de 6.721.000 €, en la proporción que cobraron el precio de venta. Sin que proceda hacer expresa imposición de las costas de dicho recurso de apelación, con devolución de los depósitos constituidos de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de PROMETHEUS S.A.. Con imposición a dicha parte de las costas derivadas de su recurso de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma CABE RECURSO DE CASACIÓN, que deberá interponerse ante este Tribunal, en el término de VEINTE DÍAS siguientes a la notificación de la presente resolución.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.