Sentencia CIVIL Nº 888/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1146/2018 de 30 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/028847
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0028847
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 1146/2018 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5002874/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK SA
Procurador/a/ Prokuradorea:IRATXE PEREZ SARACHAGA
Abogado/a / Abokatua: BORJA FERNANDEZ GRELA
Recurrido/a / Errekurritua: Adoracion y ASOCIACION DE CONSUMIDORES Y USUARIOS VASCA
EKA-ACUV-
Procurador/a / Prokuradorea: PAULA BASTERRECHE ARCOCHA
Abogado/a/ Abokatua: JOSE IGNACIO VELASCO DOMINGUEZ
S E N T E N C I A N.º 888/2019
ILMAS. SRAS.
D.ª MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO
D.ª ANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGÚNDEZ
D.ª Mª CARMEN KELLER ECHEVARRÍA
En BILBAO (BIZKAIA), a treinta de mayo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
5002874/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de KUTXABANK SA,
apelante - demandado, representada por la procuradora D.ª IRATXE PEREZ SARACHAGA y defendida por la
letrado D. BORJA FERNANDEZ GRELA, contra ASOCIACION DE CONSUMIDORES Y USUARIOS VASCA
EKA-ACUV- (socia D.ª Adoracion ) apelada - demandante, representada por la procuradora D.ª PAULA
BASTERRECHE ARCOCHA y defendida por el letrado D. JOSE IGNACIO VELASCO DOMINGUEZ; todo ello

en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
9 de mayo de 2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 9 de mayo de 2018 es del tenor literal siguiente: ' FALLO Teniendo por allanada a la parte demandada, se estima la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales DOÑA PAULA BASTERRECHE ARCOCHA en nombre y representación de Asociación de Consumidores Y Usuarios Vasca EKA/ACUV' actuando en nombre de su socio DOÑA Adoracion contra la demandada KUTXABANK S.A y en consecuencia se lleva a cabo el siguiente pronunciamiento: 1) La nulidad por tener carácter abusivo de la cláusula Cuarta y Quinta contenida en el préstamo hipotecario celebrado con mis mandantes 2) La condena a KUTXABANK S.A a estar y pasar por la anterior declaración, eliminando la cláusula suelo.

3) La condena en costas a KUTXABANK S.A al pago de las costas procesales. '

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 1146/18 de Registro, y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO.- Invoca la entidad KUTXABANK que recurre la sentencia que en la primera instancia esta representación se allano a las pretensiones de la parte apelante siendo que únicamente mantenia la falta de obligación por su parte a tener que asumir la totalidad de los gastos que venia a solcitar la parte demandante por lo que entendia que como existia pacto válido no tenia porque devolver la totalidad y en concreto de la cantidad derivada del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados; la parte demandante en su demanda únicamente intereso la nulidad de la cláusula y por ello esta parte se allano porque ello no era objeto de controversia.

Esta argumentación esta en directa relación con la pretensión de revocación del pronunciamiento sobre las costas en cuanto que tras haber interesado la restitución de cantidades fuera del proceso en demanda solo se interesa la nulidad de la cláusula lo que evidencia un único interes de obtener una condena en costas, por lo que solicita se revoque la imposición de las mismas a esta parte.



SEGUNDO.- La cuestión controvertida se ha resuelto ya previamente por esta Audiencia en relación a la concurrencia de allanamiento por la entidad y las costas derivadas del mismo y asi se ha razonado; SAP, Civil sección 4 del 20 de junio de 2018 La pretendida aplicación al allanamiento del 'sistema de reclamación previa a la interposición de demandas judiciales' del RDL 1/2007 8.- Caja Laboral sostiene en los motivos segundo y tercero de su recurso, en tanto el primero es explicativo, que se aplicaron indebidamente las previsiones del art. 395.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), que remite al art. 394.1. Considera que realizado el allanamiento en plazo, debe aplicarse el RDL 1/2017, de 20 de enero , de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, cuyo art. 4.2.a) dispone que si el consumidor hubiera interpuesto demanda sin acudir al procedimiento del art. 3, si la entidad se allanara no se le impondrán las costas.

9.- La sentencia apelada justifica la condena en costas en que el procedimiento es voluntario para el cliente, y obligatorio para la entidad. Considera que hubo un requerimiento previo que supone la aplicación del párrafo segundo del art. 395, de modo que pese al allanamiento en plazo es procedente la condena en costas. Añade que ni siquiera se conoce si Caja Laboral puso en conocimiento de sus clientes la existencia de este sistema de reclamación y sus consecuencias en orden a las costas, dando relevancia a la falta de comunicación, e interpreta restrictivamente la normativa por lo que aprecia mala fe.

10.- Argumenta la recurrente que sus clientes, que no niega tengan condición de consumidores, no pueden alegar desconocimiento del RDL 1/2007, cuyas normas les afectan. Señala como recibida la demanda, pidió la suspensión del procedimiento al juzgado para iniciar el procedimiento extrajudicial a que alude el art.

3 del citado RDL 1/2007 , y llegó a remitir una carta que obra en autos (folios 70 y ss) ofreciendo retirar la cláusula y reintegrar cantidades, lo que conocía la dirección letrada de los clientes porque siempre ha sido la misma.

11.- Partiremos de que, como resulta indiscutible, el procedimiento del art. 3 RDL 1/2007 es voluntario para los clientes. No tienen que acudir al mismo si no lo desean, como hemos dicho desde la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 88/2018, de 16 febrero, rec. 825/2017 , ya que el art. 3.1 del RDL 1/2017 lo deja bien claro. Así sucede en este caso, pues en lugar de acudir al procedimiento, se remite un requerimiento extrajudicial vía burofax, que se ha presentado como doc. nº 3 de la demanda, folios 53 y ss, cuya realidad no se ha cuestionado por Caja Laboral ni en el escrito en el que pedía la suspensión del procedimiento, ni en el que después presenta allanándose a la pretensión.

12.- Desde tal perspectiva, tiene razón la sentencia cuando indica que no hay constancia en autos, porque ni siquiera se alega en los escritos de Caja Laboral, de que se hubiera comunicado a los clientes la existencia del 'sistema de reclamación previa a la interposición de demandas judiciales' a que alude el art.

3.1 del RDL 1/2017 . Ni hay alegación al respecto de la apelante, ni se acredita documentalmente que, de algún modo, se hubiera puesto en conocimiento de los clientes de la entidad la puesta en funcionamiento de ese sistema.

13.- Tenemos entonces que el procedimiento es voluntario para los clientes de Caja Laboral, consumidores, que deciden no acudir al mismo y sin embargo presentan un requerimiento extrajudicial de pago. Por otro lado no hay prueba de que hasta entonces Caja Laboral hubiera puesto en conocimiento de los demandantes la puesta en funcionamiento de un 'sistema de reclamación previa a la interposición de demandas judiciales'. En esta tesitura, el primer escrito de Caja Laboral al juzgado, de 28 de junio,no supone allanamiento, sino una petición de suspensión del procedimiento conforme al art. 3.6 del RDL 1/2017 , manifestando que había iniciado el procedimiento del art. 3 de dicha norma , a la vista del requerimiento extrajudicial recibido por burofax el 12 de mayo anterior, alegando que se había remitido el 24 de mayo un escrito indicando que así se procedía (folio 68 de los autos).

14.- Un segundo escrito de Caja Laboral, pese a que dos días antes había solicitado la suspensión del procedimiento, presenta una propuesta de acuerdo (folios 70 y 71 de los autos). Como el juzgado no accede a la suspensión, finalmente el 7 de septiembre Caja Laboral se allana a la pretensión, pero no consigna ni la cantidad a la que aludía la propuesta de acuerdo aportada por escrito de 30 de junio, ni otra distinta.

15.- A la vista de lo expuesto, pueden alcanzarse varias conclusiones. En primer lugar, que las dudas jurídicas que pudieran existir respecto del alcance la nulidad de la 'cláusula suelo' se despejaron desde la STJUE 21 diciembre 2016, C- 154/15 , C-307/15 y C-308/15 , asunto Gutiérrez-Naranjo, y las consecutivas STS 123/2017, de 24 de febrero, rec. 740/2014 , 249/2017, de 20 de abril, rec. 2996/2014 , y 345/2017, de 1 de junio , rec.

393/2015, entre otras. Desde el año 2017 Caja Laboral era conocedora del cambio de jurisprudencia, de la procedencia de la reclamación de los demandantes y de que abarcaba todo lo indebidamente cobrado, junto con sus intereses. Por eso carece de justificación que nada hiciera, que no ofreciera la devolución a los clientes y que recibida la reclamación extrajudicial no procediera inmediatamente a reintegrar las cantidades indebidamente percibidas, y en su lugar, derivara la reclamación al 'sistema de reclamación previa a la interposición de demandas judiciales' del RDL 1/2007, que los clientes, usando de su derecho, habían decidido no usar.

16.- Además, como dijimos en la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 88/2018, de 16 febrero, rec. 825/2017 , 'la propia entidad demandada asimiló el requerimiento previo que le efectuó la demandante, a la reclamación formulada en aplicación de lo dispuesto en el art 3 del RD 1/2017 , pues así lo hizo saber en el escrito que presentó el 20 de Julio de 2107, invocando el citado RDL para solicitar la suspensión del procedimiento. Entendemos que es contrario a la buena fe procesal invocar la iniciación del procedimiento previsto en el RDL, para justificar su falta de contestación en tiempo al requerimiento que se le había efectuado, intentado evitar la aplicación de lo dispuesto en el art. 395.1 de la LEC , y a la vez ampararse en que la demandante niega haber iniciado tal procedimiento, para obtener un pronunciamiento favorable en cuanto a costas'.

17.- En esta situación, no es aplicable la previsión del art. 4.2.b) del RDL 1/2017 , en tanto nunca se utilizó la reclamación del 'sistema de reclamación previa a la interposición de demandas judiciales' prevista en su art. 3. Hubo una reclamación extrajudicial, no atendida, además de conocimiento suficiente del cambio jurisprudencial, como se ha expresado en §15, que obligaba a la entidad a la devolución pretendida, por lo que ambos motivos serán desestimados.



SEGUNDO .- Sobre la mala fe 18.- En el motivo cuarto del recurso Caja Laboral mantiene que no actuó de mala fe. Considera que no hubo un comportamiento malicioso, que no puede identificarse con no hacer aquello que solicita el actor en su demanda, que no hubo un comportamiento malicioso de injustificada negativa a una pretensión que se sabe justa, que los demandantes acudieron a una vía incorrecta para reclamar y que no se ha permitido una solución extrajudicial puesto que de forma intencionada se remitió una reclamación extrajudicial sin tiempo para atenderla.

19.- Pese a lo que sostiene el recurso, en realidad desde la STS 241/2013, de 9 mayo, rec. 485/2012 , Caja Laboral es conocedora de que si una cláusula suelo se ha incorporado de forma no transparente, es nula, y debe reintegrarse el importe indebidamente percibido. No consta, que entonces decidiera ofrecer al cliente el importe abonado al menos desde esa fecha, pues aparece en la oferta que presentó el 30 de junio, folio 71 de los autos, que ofrecía devolver cantidades entre los años 2009 y 2017. Salta a la vista, por tanto, que desde la publicación de la sentencia citada, es decir, mayo de 2012, podría haberse dejado de aplicar la cláusula, transcurriendo cinco años en que sigue operando y se cobran cantidades que durante un lustro no se han devuelto.

20.- Por si cupiera alguna duda, la jurisprudencia citada se reitera en las STS 464/2014, de 8 septiembre, rec. 1217/2013 , y luego en la STS 139/2015, de 25 marzo, rec. 138/2014 , que dijo '- se puede concluir que a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia '. Caja Laboral, que forma parte de los círculos interesados, no puede alegar buena fe, pues la sentencia de mayo de 2013 abrió los ojos y las mentes, y podía haber indagado si la cláusula suelo de autos se había incorporado de forma no transparente por defecto de información. No se alega que se hiciera y se concluyera lo contrario, pues se obvia completamente la cuestión al allanarse.

21.- Ni en 2013 se toma alguna decisión al respecto, ni en 2014 cuando se reitera la jurisprudencia, ni en 2015 cuando se recuerda a los círculos interesados que tienen que indagar lo sucedido para poder esgrimir que se actuó de buena fe. Toda esta jurisprudencia se mantiene luego en STS 222/2015, de 29 abril, rec.

1072/2013 , 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, 30/2017, de 18 enero, rec. 2272/2014, 41/2017, de 20 enero, rec. 2341/2014, o 171/2017, de 9 marzo, rec. 2223/2014, anteriores a la presentación de la demanda. Después de tantos y tan reiterados pronunciamientos de la jurisprudencia, tampoco se adoptó por Caja Laboral la decisión de no seguir aplicando la cláusula, y de reintegrar, cuando menos, lo percibido indebidamente desde la publicación de la sentencia de mayo de 2013.

Finalmente, tampoco la conocidísima STJUE 21 diciembre 2016, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , y el cambio jurisprudencial ulterior, expuesto en §15, determinó a Caja Laboral a dar algún paso tendente a ofrecer a los clientes satisfacción, bien retirando la cláusula, bien reintegrando alguna cantidad.

Hay una inactividad absoluta pese a que la cuestión era pública y conocida, hubo requerimiento extrajudicial que sigue a día de hoy insatisfecho, y en consecuencia, puede apreciarse que en este caso Caja Laboral ha actuado de mala fe.

22.- A todo ello añade la STS 419/2017, de 4 julio, rec. 2425/2015 , aclara en su FJ 5º sobre el pronunciamiento en costas, que: i) el principio del vencimiento es la regla; ii) lo contrario produciría un 'efecto disuasorio inverso' a los consumidores que reclamen frente a cláusulas o prácticas abusivas; iii) la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio; y finalmente, iv) que debe tenerse en cuenta la propia posición procesal del banco.



TERCERO.- Todo lo expuesto es de aplicación al caso en el que resulta manifiesto que la entidad demandada no ha realizado ninguna conducta de reconocer los derechos del actor cuando el mismo le ha instado previamente en via extrajudical obligando a acudir a los tribunales y resultando que solo tras interponer el procedimiento ha reconocido la pretensión del actor por ello se desestima el recurso y se ratifica la sentencia, con imposición de costas de esta apelación al apelante.



CUARTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los Artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional concedida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de KUTXABANK S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao de fecha 9 de mayo de 2018 en Procedimiento Ordinario nº 2874/2017, Debemos confirmar como confirmamos dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 1146 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Magistradas que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 6 de junio de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.