Sentencia CIVIL Nº 88/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 210/2019 de 26 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00088/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Modelo: N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Teléfono: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MV
N.I.G. 15030 42 1 2018 0009038
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000210 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000545 /2018
Recurrente: BANKINTER S.A.
Procurador: MARIA SOLEDAD SANCHEZ SILVA
Abogado:
Recurrido: Herminio
Procurador: GONZALO LOUSA GAYOSO
Abogado:
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 88/2020
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a veintiséis de marzo de dos mil veinte.
En el recurso de apelación civil número 210/2019, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 4 de A Coruña, en Juicio ordinario núm. 545/2018, seguido entre partes: Como
APELANTE: BANKINTER, S.A., representada por el/la Procurador/a Sr/a. SANCHEZ SILVA; como APELADO:
DON Herminio , representado por el/la Procurador/a Sr/a. LOUSA GAYOSO.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON
CARLOS FUENTES CANDELAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de A Coruña, con fecha 16 de enero de 2019, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: ' Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador Sr. Lousa Gayoso, en nombre y representación de don Herminio , debo declarar y declaro la nulidad (anulabilidad) del contrato de adquisición de participaciones preferentes reseñado en sede de hechos probados, y en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada Bankinter S.A. a que abone al demandante la cantidad de 56.156,22 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de contratación (18 de mayo de 2.006); el demandante, por su parte, deberá igualmente devolver la cantidad de 14.374,53 euros más el interés legal desde cada una de las respectivas fechas de cobro de cada una de las liquidaciones. Cantidades que deberán ser objeto de compensación, previa liquidación, en fase de ejecución de sentencia. Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes, debiendo cada una de ellas abonar las causadas a su instancia, y las comunes por mitad. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de BANKINTER, S.A. que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte del Banco demandado, Bankinter, se recurre en apelación contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de A Coruña que, estimando parcialmente la demanda, declaró la nulidad del contrato de participaciones preferentes del Banco Popular a que se refiere el pleito, por un nominal de 60 mil euros, aunque habiéndose pagado por ellas 56.156,22 euros, condenándole a abonar esta cantidad, más los intereses legales desde la fecha de la contratación, y con devolución por la parte demandante a la demandada de los rendimientos percibidos de 14.374,53 euros, con los intereses legales desde sus respectivas fechas de cobro, con la consecuente liquidación y compensación de las cantidades en ejecución de sentencia. Básicamente porque la acción de anulabilidad no estaría caducada y el fallecido padre y causante del demandante habría prestado su consentimiento contractual viciado por un error excusable sobre la esencia de lo realmente contratado, imputable al incumplimiento por la entidad demandada comercializadora de la información exigida por la legislación y la jurisprudencia en materia de productos financieros complejos y de riesgo como el de litis.



SEGUNDO.- El Juzgado dio por probados los hechos referidos a la firma por el padre del demandante de la orden de contratación de las preferentes en cuestión, la falta de constancia de que se le proporcionara la información sobre la verdadera naturaleza del producto financiero, el importe total cobrado de los rendimientos o cupones, y la pérdida a cero euros de la inversión tras la resolución del Banco Popular en 2017.

Aludió a las pretensiones y posturas de las partes litigantes.

Afirmó la legitimación pasiva del Banco demandado para la acción de nulidad por vicio, como comercializadora de las participaciones preferentes a su cliente aunque no haya sido la entidad emisora, conforme habría resuelto la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 13 de febrero 2018, 4 de julio de 2018, y las citadas en ellas, en que indicaría que en tales casos el negocio no funcionaría realmente como una intermediación de la empresa de inversión con su cliente y el emisor o el anterior titular, sino como una compraventa en que aquélla adquiriría el producto al emisor y después lo transmitiría a su cliente obteniendo un beneficio más semejante al del distribuidor que a la comisión de un agente, y sino fuera así sería muy difícil para un cliente minorista obtener la anulación del contrato por no haber tenido intervención el emisor o anterior titular en la causación del error vicio, pues la obligación de información no recaía sobre él sino sobre la entidad bancaria que comercializó el producto.

Con base en las mismas sentencias del Tribunal Supremo, el Juzgado destacó el aspecto de la asimetría informativa entre la entidad comercializadora con los inversores no profesionales en esta clase de productos, y los deberes de información de aquélla para con éstos, con su incidencia en la apreciación del error anulatorio del contrato.

Asimismo la sentencia refirió normativa y jurisprudencia acerca de la naturaleza, características, complejidad y riesgo elevado de las participaciones preferentes, como también en otro lugar más adelante sobre los deberes de información a clientes minoristas, y en materia de nulidad por error-vicio del consentimiento contractual, y la carga de la prueba al respecto.

En el caso enjuiciado el documento contractual carecería de clausulado, ni constaría la entrega del folleto ni información al cliente de las características y riesgos, ni el test de idoneidad o de conveniencia (no obligatorio entonces). No se habrían probado las alegaciones de la parte demandada frente a las importantes obligaciones informativas. El cliente sería un simple consumidor minorista, sin experiencia inversora, ni especiales conocimientos financieros. La documental aportada solo revelaría la total inadecuación e inconveniencia del producto para él. La prueba testifical de la empleada en el juicio lo confirmaría. La sentencia refiere diversos aspectos de su declaración, entre ellos que no habría llevado ella la operación ni atendido al cliente, por haber empezado en el Banco más tarde de la contratación y llevar la cuenta del cliente a partir de 2015, en que dice haber repasado la cartera de inversiones con él sin que éste formulase queja por la bajada del valor del producto y que él y su hijo siempre habrían conocido el valor. Su testimonio fue acogido con mucha reserva por el juzgador de instancia por trabajar para el banco demandado, no haber comercializado el producto, y llevar la cuenta solo a partir de varios años después.

La conclusión alcanzada por el juzgador de instancia fue que el cliente habría firmado por razón de confianza con el personal de la entidad bancaria, sin una adecuada información, o bien habría sido engañosa o insuficiente o incompleta, lo que le habría inducido a contratar un producto totalmente inadecuado e impropio para él.

El Juzgado rechazó la acción de nulidad de pleno derecho con base en la jurisprudencia ( STS de 16/9/2015, 22/3/2017, 11/7/2017) que no establecerían esa consecuencia por falta de información sino la de la nulidad relativa por error vicio del consentimiento.

Esta acción de anulabilidad por error no habría caducado al comenzar el cómputo del plazo desde la consumación del contrato y el conocimiento del error, conforme al artículo 1301 del Código Civil y la STS Pleno de 12 de enero de 2015.

Los efectos de la nulidad serían la restitución recíproca de las cuantías a compensar, según el artículo 1303 del Código Civil. No los 60 mil euros reclamados sino los 56.156,22 invertidos en su día, con lo demás concreado en la sentencia.



TERCERO.- En el recurso de apelación se hace un resumen del procedimiento y entre otras cosas se indica que la sentencia harúia referencia a normativa posterior a la contratación en cuestión.

Se alega error en la valoración judicial de la prueba practicada valoración de la prueba sobre el error y la caducidad, por cuanto el cliente nunca habría alegado vicio o defecto de información, sino su heredero, que no habría conocido directamente los hechos, y aquél tendría experiencia inversora por otros productos iguales o por el estilo con beneficios elevados, habría sido quien decidió por ello invertir en las preferentes de litis, y las adquirió en el mercado secundario pagando menos. Se sostiene además que en su comercialización el empleado del Banco le habría ido leyendo la guía interna sobre este producto y explicándoselo. A lo que se añadirían los rendimientos obtenidos; el perfil de riesgo moderado y de conocimiento de las participaciones preferentes del cuestionario realizado, no obstante su no obligatoriedad en el año de la contratación; los extractos bancarios recibidos; y las reuniones periódicas con el personal de la oficina, argumentándose al respecto sobre la testifical de la empleada; por lo que sería él y su hijo de la valoración del producto. El hecho de la resolución del Banco Popular años después de contratar no sería conocido ni imputable, pues tenía una situación envidiable y se trataría de un pretexto del demandante.

Se alega la caducidad de la acción por el transcurso del plazo legal de 4 años desde la firma de la orden de adquisición, porque se trataría de un contrato de tracto único de comisión mercantil puntual, agotado o consumado al realizarse la prestación, y no de distribución o agencia. También se invocan los criterios de la STS de 12 de enero de 2015.

A continuación se argumenta sobre la inexistencia del error invalidante. Básicamente por la normativa y jurisprudencia acerca de la presunción de capacidad para contratar y de la validez del consentimiento al no estar el padre del demandante incapacitado y dado el criterio restrictivo en la materia, así como la carga de la prueba del error correspondiente a quien lo alega. Además resultaría acreditada la información proporcionada y que la documentación haría referencia expresa al emisor y a al riesgo inherente. En la comercialización se habría efectuado leyendole la guía y explicándole el producto. El cliente nunca habría manifestado desconocerlo ni deshecho la inversión. Todo lo dicho aquí y anteriormente permitiría descartar el error. Y la demandada no habría podido advertir entonces la pérdida inesperada por la resolución del Banco emisor en 2017, siendo el riesgo de crédito inherente a toda inversión y más a mayor rentabilidad.

Por otro lado se sostiene que sería contrario a Derecho establecer un nexo automático entre la falta de información y el error, pues se trataría de obligaciones de normas administrativas y la obligación de indemnizar solo se daría si generase daños y perjuicios, conforme a sus requisitos en relación al artículo 1101 del Código Civil y la jurisprudencia. No se daría causalidad suficiente en el caso de litis. La crisis financiera habría sido impredecible y sin precedentes al igual que la resolución del Banco Popular.

La parte actora alegó en apoyo de la sentencia de primera instancia y en contra del recurso, pidiendo su desestimación.



CUARTO.- Son correctas las consideraciones jurídicas de la sentencia de primera instancia acerca de las participaciones preferentes. Se trata de productos financieros de especiales características y de naturaleza jurídica compleja en relación elevado nivel de conocimiento que han de tener los consumidores o clientes contratantes, su perfil, y los altos riesgos de este tipo de operaciones, muy poco adecuadas para clientes minoristas, ahorradores o conservadores, con los correlativos deberes de información adecuada y comprensible que han de recibir por parte de la entidades de servicios de inversión o bancarias comercializadoras, todo ello con su incidencia en el resultado del pleito, especialmente por nulidad por error vicio del consentimiento contractual.

El presente caso es anterior a la normativa de trasposición de la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros, conocida como Directiva MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre y el RD 217/2008, de 15 de febrero. Pero la jurisprudencia también ha referido para los anteriores la 'destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza' ( STS de 10/9/2014 y 30/9/2015).

Y es que, como ya apuntamos, se trata de un producto financiero complejo y de alto riesgo, poco adecuado para inversores minoristas. Son productos sin fecha de vencimiento, con vocación de perpetuidad, sin que quepa la amortización anticipada voluntaria por parte de quien las suscribe, pues se integran en los fondos propios de la entidad emisora y no existe un derecho de crédito a su devolución. Sólo es posible después obtener liquidez mediante la amortización anticipada, que decide de forma unilateral la sociedad, o bien mediante venta en el mercado secundario, en el que se pueden sufrir fácilmente pérdidas por su gran volatilidad, y prácticamente paralizado con la crisis bancaria. Además, las pérdidas en caso de insolvencia o liquidación de la entidad emisora no están garantizadas por el Fondo de Garantía de Depósitos. Cualquier análisis de la concurrencia o no en el contrato de un error excusable esencial de quienes contratan con la entidad financiera debe necesariamente contemplar si la información ha sido la adecuada, en atención a la peculiar condición del producto y las circunstancias personales de aquéllos, entre las que debe principalmente valorarse su perfil inversor, nivel de formación y conocimientos en el plano económico, y la relación con la entidad que suscribe con ellos el contrato.

El RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988, ya obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado. Posteriormente también los artículos 78 y 79 LMV (en su redacción de Ley 47/2007) y 58 a 76 del RD 217/2008 sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión imponen, en transposición de la Directiva MIFID, unos requisitos muy rigurosos a las entidades que prestan servicios de inversión para que los clientes puedan formar su juicio con todos los elementos necesarios antes de decidirse a contratar. Se trata de profundizar en la protección a la clientela, a través del incremento y mayor precisión de las obligaciones de las entidades, correspondiendo a éstas la carga de la prueba de que la información precontractual se ha facilitado de forma adecuada.



QUINTO.- También estamos de acuerdo con lo considerado por el Juzgado acerca de la legitimación pasiva del Banco demandado con apoyo en la jurisprudencia de las sentencias del Tribunal Supremo en sentencias de 13 de febrero y 4 de julio de 2018, según lo apuntado en otro lugar más arriba. Tratándose de productos financieros complejos y de riesgo le correspondía como comercializadora la obligación de cumplir con las exigencias informativas para con el cliente minorista, aunque no se tratase de la entidad emisora ni el titular de las participaciones preferentes.



SEXTO.- Se desestima el motivo del recurso referido a la caducidad de la acción de anulabilidad.

En materia de contratos anulables por vicios del consentimiento hay que estar al plazo de cuatro años desde la consumación, según lo preceptuado en el artículo 1301 del Código Civil en relación a la jurisprudencia marcada para contratos de este estilo a partir de la sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) de 12 de enero de 2015.

Como señala al respecto la STS de 26 de abril de 2018, recordando la de 29 de noviembre de 2017 y otras: 'esta sala ha tratado la cuestión de la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015, 376/2015, de 7 de julio, 489/2015, de 16 de septiembre, 435/2016, de 29 de junio, 718/2016, de 1 de diciembre, 728/2016, de 19 de diciembre, 734/2016, de 20 de diciembre, 11/2017, de 13 de enero, y 130/2017, de 27 de febrero entre otras. Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable. En estas sentencias, a las que nos remitimos para evitar extensas transcripciones, hemos declarado que en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

La referida STS (Pleno) de 12 de enero de 2015 pronunció tal doctrina para responder a la cuestión acerca del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento. Recordó lo dispuesto en el artículo 1301 del Código Civil y rechazó que el día inicial sea el de perfeccionamiento del contrato, al no poder confundirse con la consumación a que hace mención dicho artículo. También hizo una serie de consideraciones generales al respecto de la consumación.

Y a continuación se refirió a las especificidades del momento inicial del cómputo en los modernos contratos financieros o de inversión complejos. 'La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara.

En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'.

De ahí la conclusión de la doctrina ya expuesta, reiterada en otras sentencias posteriores del Alto Tribunal, como las citadas más arriba.

Añadir que la caducidad es de aplicación restrictiva y ha de quedar bien demostrada.

En el presente caso, como indicaremos más adelante para confirmar la conclusión del juzgador de instancia, es de apreciar la existencia del error-vicio del consentimiento en la contratación de las participaciones preferentes por falta o insuficiente o inadecuada información precontractual y contractual a que venía obligada legalmente la entidad demandada sobre la verdadera naturaleza, características y riesgos de las participaciones preferentes. El documento de la orden de compra de las preferentes no la contiene. Ni hay prueba en el proceso de lo hablado o explicado al inversor entonces. Ni por tanto se puede en modo alguno dar por acreditado lo indicado en el recurso de apelación en orden a que se le hubiese ido leyendo la guía interna sobre las preferentes y proporcionado las explicaciones necesarias. Y tampoco sirven las declaraciones de la única testigo del juicio, empleada del Banco, pues no participó ni estuvo presente y solo tomó conocimiento a partir de un momento dado del año 2015 cuando se encargó de la cuenta en cuestión. A lo sumo podría haberse enterado o salido del error a partir de aquí, cuando ya el producto había perdido mucho valor, y carecía de liquidez en el mercado para intentar recuperar lo que pudiera de su inversión, y en consecuencia, no habría transcurrido el plazo legal de caducidad cuando se ejercitó la acción de nulidad con la demanda.

SÉPTIMO.- Estamos de acuerdo con el Juzgado en la calificación del padre del demandante como inversor minorista, así como lo considerado acerca del error y sus requisitos en relación a productos financieros complejos de riesgo, la incidencia en este tema de la distinta posición entre las partes contratantes, y los deberes de información informativos a proporcionar por el Banco demandado.

La de minorista es una categoría residual a la que la Ley del Mercado de Valores otorga máximo nivel de información y de protección, por contraposición a los profesionales de productos financieros o cualificados conocedores del mercado en posición equivalente al emisor, que realmente no precisan de información o de poca por estar ellos mismos en condiciones de evaluar y decidir acerca del producto y sus riesgos (y así el actual art 78 bis o relacionados de la LMV).

La jurisprudencia ha señalado que la formación o la capacitación y experiencia para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto financiero complejo y de riesgo ha de ser la especializada. Incluso dice por ejemplo la STS de 24 de mayo de 2017 que 'una capacitación profesional, relacionada con el derecho y la empresa o la actividad financiera ordinaria de una compañía no permiten presumir la capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos', pues la 'capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume (en este sentido, sentencias 60/2016, de 12 de febrero, 727/2016, de 19 de diciembre, 11/2017, de 13 de enero)'. Y la STS de 18 de abril de 2018 indica que la formación necesaria tampoco es 'la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos ( sentencias 579/2016, de 30 de septiembre, 549/2015, de 22 de octubre, 633/2015, de 19 de noviembre, 651/2015, de 20 de noviembre, 676/2015, de 30 de noviembre, 2/2017, de 10 de enero, y 11/2017, de 13 de enero). En consecuencia, no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera (p. ej., sentencias 676/2015, de 30 de noviembre, 2/2017, de 10 de enero y 11/2017, de 13 de enero)'.

El error vicio se da cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fue equivocada o errónea ( STS de 18/2/1985, 29/3/1994, 28/9/1996, 21/5/1997, 12/11/2010, 21/11/2012, 29/10/2013, 20/1/2014, 12/1/2015, entre otras).

El artículo 1266 del Código Civil y la jurisprudencia requieren para el error como vicio del consentimiento contractual que sea esencial (recaer sobre la sustancia de la cosa que conforma su objeto) y excusable (no ser imputable a la diligencia de la persona que lo padece). La excusabilidad habrá de ser apreciada ponderando las circunstancias que concurran en el caso. Para que invalide el consentimiento el error no puede ser atribuido a negligencia de la parte que lo alega ( STS de 4/10/2012 y las citadas en ella, entre otras).

La disculpabilidad del error debe también relacionarse con el comportamiento contractual de la otra parte contratante, ya cuando el error es provocado por hecho de ésta o engaño, ya cuando fácilmente pudo conocer que el otro actuaba equivocadamente y no hizo nada para rescatarle de esa situación conforme a la buena fe, o ya cuando estaba legalmente obligada a suministrarle determinada información y la omitió o lo hizo de forma inadecuada, provocando el error de la contraparte.

A este respecto son relevantes los deberes precontractuales de información, tanto legales como derivados de la buena fe, con finalidad tuitiva o protectora de los clientes minoristas, a los efectos de facilitar el conocimiento real de lo que efectivamente está contratando y posibilitar la formación de un consentimiento contractual válido. De manera que la excusabilidad habrá de ser apreciada ponderando la posición prevalente del empresario o profesional que cuenta con la información para ofertar o comercializar tales productos frente a quien carece de tales conocimientos ocupando una posición débil merecedora de protección jurídica.

La carga de la prueba sobre el cumplimiento de los deberes legales informativos corresponde a la entidad de los servicios financieros (entre otras, la STS de 30/12/2015 o la de 18/4/2018), perjudicándole pues las dudas e insuficiencias al respecto, dando lugar a presumir el error inicial, como establece para los casos de falta de información adecuada la jurisprudencia.

La STS de 7 de julio de 2014 ya destacó: 'Según se declaró en la STS nº 840/2013, la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011...' y sigue razonando: 'Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC, y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3; art. 64 RD 217/2008)'.

También podemos reseñar lo razonado en la STS de 24 de mayo de 2017 en un caso de permuta financiera de intereses o swap: 'Es importante destacar que la jurisprudencia admite que un defecto de información comprensible y adecuada puede dar lugar al error vicio ( STS de 29/10/2013, 20/1/2014) o permite presumirlo ( STS -Pleno- de 12/1/2015, 24/10/2016). Los deberes de información que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros, en el caso de que el cliente sea minorista, se traducen en una obligación activa, que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual (así, sentencia 149/2017, de 2 de marzo y sentencia 694/2016, de 24 de noviembre, con cita de las sentencias 244/2013, de 18 de abril, 769/2014, de 12 de enero y 489/2015, de 16 de septiembre). Lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información como las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. En particular, no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato de swap: se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron posteriormente (...) ( sentencias 689/2015, de 16 de diciembre, 31/2016, de 4 de febrero, 562/2016, de 23 de septiembre, 149/2017, de 2 de marzo)'.

Y la STS (Pleno) de 20 de enero de 2014, tras insistir en que 'el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio', añade a continuación: 'pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'. Argumentando más adelante que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'. Y continúa su motivación: 'Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'. En la misma línea, sobre la doctrina de la presunción de error esencial y excusable por defecto de información, podemos citar las STS de 7 de julio de 2014, la del Pleno de 12 de enero de 2015, las de 17 de junio y 24 de octubre de 2016, o la de 18 de abril de 2018, entre otras. De manera que, como concluyó ésta última con apoyo en la de 19 de febrero de 2018 entre otras: 'Esa información es imprescindible para que el cliente pueda prestar válido consentimiento contractual porque la falta de conocimiento del producto contratado y de los riesgos asociados al mismo determina una representación equivocada. El incumplimiento de los deberes de información, de acuerdo con esta jurisprudencia, permite presumir el error y lleva implícito que el cliente, de haber conocido los verdaderos costes o riesgos, no hubiera contratado'.

Hablamos por tanto de un especial deber impuesto, además de por el principio de lealtad y buena fe del artículo 7 del Código Civil, por normas de conducta de la legislación sectorial comentada más arriba y los actuales artículos 78, 78 bis, 79 y 79 bis LMV, 62 a 64, 72 y 73 RD 217/2008, incorporado también al marco contractual.

Un deber activo no solo cuantitativo sino también y sobre todo cualitativo, con la necesaria amplitud y calidad adecuada a las condiciones particulares de cada cliente de manera que sea verdaderamente inteligible o comprensible para ellos, no para el Banco que ya tiene los conocimientos necesarios, en sus variados aspectos sustanciales, dados los elevados niveles de riesgo y la complejidad de la estructura y condiciones de esta clase de productos.

OCTAVO.- La normativa y jurisprudencia expuesta es contundente y con base en ello no se aprecia ahora incorrección en la valoración probatoria del Juzgado y conclusión sobre el error padecido en la contratación de las participaciones preferentes de litis.

Ciertamente corresponde a quien pretenda la anulación de un contrato por vicio del consentimiento la carga material de su demostración conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Pero no lo es menos que, según se desprende de la legislación sectorial y jurisprudencia en la materia, pesa sobre el Banco demandado la carga de probar previamente haber cumplido con su deber de información y destruir la presunción de error de no lograrlo.

Resulta indiscutible que se trataba de un producto financiero complejo con riesgos asociados elevados para las inversiones de los clientes. No se puede minusvalorar por la coyuntura favorable y de beneficios de la época de la contratación. Eso no cambia su naturaleza, características y riesgos potenciales. Dada su eficacia a lo largo del tiempo, la situación podía empeorar e incluso llegar a ser catastrófica, como realmente sucedió pocos años después con la crisis global y finalmente con la resolución del Banco Popular en 2017. La entidad no estaba eximida de su obligación de proporcionar al cliente toda la información precontractual y contractual, verbal y escrita, adecuada y exigida por la legislación sectorial, que para nada deja su cumplimiento al criterio de la empresa comercializadora del producto ni aunque ésta no imaginase o incluso estuviera convencida de que los riesgos no se iban a materializar. Precisamente la normativa impone tan exigentes deberes porque siempre cabe la probabilidad mayor o menor de que devengan efectivos, con los evidentes perjuicios, y porque se trata de clientes minoristas.

En el presente caso, no se discute que el padre del demandante tenía 74 años en el momento del contrato, su dedicación había sido la de conductor, carecía de formación superior, ni económica o financiera, y la académica era más bien elemental. El hecho de tener algunas preferentes o productos con beneficios es un dato, pero no le convertía en un profesional ni un experto o cualificado conocedor del mercado, y tampoco significa negarle la condición de minorista, y como tal necesitado de la debida información precontractual y contractual, conforme a la normativa y jurisprudencia en la materia que expusimos en otro lugar más arriba, incluida la doctrina jurisprudencial acerca de la formación o la capacitación y experiencia a tener en cuenta para poder valorar por sí mismos correctamente un producto financiero complejo y de riesgo como el de litis y tomar sus propias decisiones de inversión. Ni para interpretar en su verdadero alcance el contenido de los documentos suscritos o del producto realmente contratado (distintos de los habituales contratos bancarios y muy desconocidos en aquella época para la generalidad), sin tener conocimientos relevantes de tipo financiero y sin el auxilio de la empresa comercializadora del producto, que tenía que proporcionarles la información adecuada a que se refiere la ley y su jurisprudencia, y no otra ni de cualquier manera, para garantizar la finalidad perseguida y que el cliente supiese perfectamente en lo que se metía al invertir en productos de esta clase y evitar una decisión viciada por error respecto de lo contratado.

El documento de la orden de compra de las preferentes no contiene clausulado ni advertencias o información.

Ni hay prueba de lo que se le pudo informar o no al inversor. Ni por tanto que se le hubiese ido leyendo la guía del Banco sobre las participaciones preferentes o proporcionado las explicaciones adecuadas. Ni lo declarado por la testigo altera lo dicho ni se le puede otorgar valor decisivo, pues: no intervino en la contratación en cuestión, sino después de varios años al encargarse de la cuenta del cliente; es testigo único; tiene la tacha legal de su vinculación laboral con la parte demandada en orden a valorar el tribunal con reservas su testimonio; y más bien lo que se desprende de sus manifestaciones es que el padre, el hijo y la nuera serían conocedores de la valoración de las participaciones preferentes y la importante bajada sufrida, y hasta salido de su error, pero a partir de entonces (2015) y sin mostrar conformidad, pues dijo que él guardó silencio y la nuera se quejó de la bajada.

En definitiva, en el caso de litis, no se ha demostrado el cumplimiento de las exigencias informativas por el Banco demandado ni destruido la presunción de error-vicio a que se refiere la jurisprudencia, lo cual le perjudica al tener esa carga probatoria.

Y según lo ya expuesto no se trata de una obligación con incidencia administrativa sino también contractual y en materia de nulidad por vicio del consentimiento, con las consecuencias restitutorias sentenciadas, conforme al artículo 1303 del Código Civil y su jurisprudencia, sin que pueda esta acción mezclarse, como en cierta manera se hace en el recurso, con la indemnizatoria de daños y perjuicios.

Añadir que no hubo por el cliente o por el demandante confirmación tácita del contrato o subsanación del vicio del consentimiento, pues requeriría para ello que, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo cesado, hubiesen ejecutado un acto inequívoco que implicase necesariamente la voluntad de renunciar a ella ( STS de 24/3/1956, 1/12/1971, 8/6/1973, 10/4/1976, 27/10/1980, 4/7/1991, 15/2/1995, 12/11/1996 o 4/10/1998, entre otras), es decir, que los vicios del consentimiento pueden ser subsanados, confirmándose el contrato, si se reitera en circunstancias tales en las que no pueden suponerse concurrentes las causas determinantes de la existencia del error ( STS -Pleno- de 12/1/2015).

Y tampoco es de aplicar la doctrina de los propios actos vinculantes al no concurrir sus requisitos, que como señala la STS de 5 de septiembre de 2012 son: 1) una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias; 2) que tal conducta tenga una significación inequívoca e incompatible con la posterior; y 3) que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables (entre otras muchas: STS de 2/5 y 18/10/2011, 8/5/2012).

NOVENO.- Lo dicho es suficiente para desestimar el recurso de apelación, lo que conlleva la preceptiva imposición a la parte recurrente de las costas de la apelación ( art. 398 LEC), y la pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de primera instancia, con imposición a la parte recurrente de las costas de la apelación y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronuncia, manda y firma, el Tribunal arriba indicado.