Sentencia Civil Nº 88/2016, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 109/2016 de 22 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00088/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

N10250

AGUIRRE, 3

Tfno.: 975.21.16.78 Fax: 975.22.66.02

MLG

N.I.G.42173 41 1 2015 0009181

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000109 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de SORIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000149 /2015

Recurrente: CAJA RURAL DE SORIA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO

Procurador: Mª NIEVES GONZALEZ LORENZO

Abogado: FRANCISCO JOSE HORNERO HIDALGO

Recurrido: LOLA GLAMOUR S.L.

Procurador: ISMAEL PEREZ Y MARCO

Abogado: MARIA ASUNCION ISLA LAFUENTE

SENTENCIA CIVIL Nº 88/2016

Tribunal

Magistrados/as:

D. José Luis Rodriguez Greciano

Dª María Belén Pérez Flecha Díaz

D. Rafael Fernández Martínez (Suplente)

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En Soria, a veintidós de julio de dos mil dieciséis.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Procedimiento Ordinario Nº 149/2015, contra la sentencia dictada por el JDO. de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Soria, siendo partes:

Como apelante y demandada CAJA RURA DE SORIA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, representada por la Procuradora Sra. González Lorenzo, y asistida por el Letrado Sr. Hornero Hidalgo. Y como apelado y demandante LOLA GLAMOUR S.L., representado por el Procurador Sr. Pérez Marco y asistido por la Letrado Sra. Isla Lafuente.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'Estimando la demanda interpuesta por'LOLA GLAMOUR', S. L.contra

'CAJA RURAL DE SORIA', S. COOP. C.,debo declarar y declaro la nulidad del quinto párrafo de la CONDICIÓN PARTICULAR UNDÉCIMA del documento originario, así como del sexto párrafo de la ESTIPULACIÓN PRIMERA de su novación, con referencia al contrato de arrendamiento financiero inmobiliario por un principal (excluido el pago efectuado en el acto de la firma), de 1.173.376,94 € (UN MILLÓN CIENTO SETENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS euros con NOVENTA Y CUATRO

céntimos), que la entidad accionante concertó con la demandada el día 25

de noviembre de 2003 y que fue novado el día 25 de enero de 2010, en cuanto que las mismas establecen que'El tipo de interés resultante en

cada revisión no podrá ser inferior a 3,50%',manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de la cláusula transcrita, debiendo la

entidad demandada estar y pasar por la precedente declaración y, en consecuencia, eliminar dicha cláusula del contrato de arrendamiento financiero inmobiliario suscrito con la demandante y devolver a la misma

las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de las cláusulas litigiosas desde mayo de 2013 hasta el momento de la presentación de la

demanda rectora del presente procedimiento, que aparecen calculadas en

22.025,24 € (VEINTIDÓS MIL VEINTOCINCO euros con VEINTICUATRO céntimos), así como las que se vayan devengando en lo sucesivo desde la

notificación de la presente resolución hasta su completo pago, sin perjuicio de que se recalculen de conformidad con lo estipulado en el contrato de arrendamiento financiero inmobiliario, modificado con motivo

de su novación, concretamente en la CONDICIÓN PARTICULAR UNDÉCIMA

del primero, modificada por la ESTIPULACIÓN PRIMERA del segundo, así como los intereses ordinarios de las cantidades indicadas, a cuyo efecto habrá de recalcularse de forma efectiva el cuadro de amortización sobre la

base de reponer el capital del préstamo pendiente de amortización sin cláusula suelo, 225.212,50 € (DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS DOCE euros con CINCUENTA céntimos), cantidad calculada

hasta marzo de 2015, condenando a la entidad financiera demandada al pago de la totalidad de las costas que se han generado con motivo de la

sustanciación del presente procedimiento'.

SEGUNDO.-Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandada, dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil Nº 109/2016, y no habiéndose solicitado el recibimiento

a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración

de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para dictar sentencia.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael Fernández Martínez.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso la representación procesal de la entidad mercantil CAJA RURAL DE SORIA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Soria, de fecha 9 de mayo de 2016 que estima la demanda interpuesta de contrario por la mercantil LOLA GLAMOUR S.L. sobre nulidad de la cláusula contractual denominada 'suelo'. La apelante articula su recurso en una serie de motivos que veremos seguidamente; no obstante adelantaremos que esta Sala ya se ha pronunciado anteriormente en un caso similar en nuestra sentencia de 10 de marzo de 2016 , (ponente Sr. Rodríguez Greciano) y lógicamente seguiremos la misma doctrina en la presente resolución.

SEGUNDO.- Sobre la condición de consumidor de la mercantil LOLA

GLAMOUR S.L.

El presente motivo del recurso se dirige a argumentar en contra de la decisión del Juez de instancia de considerar que la mercantil actora no es consumidora a los efectos del contrato objeto de autos.

En este sentido debemos valorar que la solicitante del contrato de leasing inmobiliario es una persona jurídica, y el destino del préstamo solicitado era la compra de un local en Madrid con intención de afectar y destinar el inmueble a fines comerciales, de servicios o profesionales, (y así se reconoce en la declaración del representante legal de la actora). Es

decir, tenía como finalidad financiar la actividad empresarial. Llegados a este punto debemos recordar que el concepto de consumidor contenido en

el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, se identificaba inicialmente en su art. 3 - según la redacción vigente en la fecha en que tuvo lugar la celebración del contrato litigioso - con ' las personas físicas o

jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional', y finalmente -tras la reforma operada por la Ley 3/2014, de

27 de marzo - con 'las personas físicas que actúan un propósito ajeno a

su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión'. Y por lo que respecta al ámbito comunitario la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados

con consumidores, define en su art. 2 b) al consumidor como ' toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional'.

Aplicando lo anteriormente expuesto al caso de autos, es evidente que la mercantil actora no puede ser considerada como consumidora a los

efectos del contrato que nos ocupa, con las consecuencias que veremos más adelante respecto de la exclusión del control de transparencia, lo que

supone la estimación de las alegaciones del recurso referidas a esta cuestión.

TERCERO.-Sobre el tipo de control aplicable a las personas o entidades que no tienen la condición de consumidor o usuario.

Para decidir al respecto, tendremos en cuenta la reciente Sentencia

del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016, que concluye que el control

de transparencia no se extiende a la contratación bajo condiciones generales en que el adherente no tiene la condición legal de consumidor.

A continuación reproducimos por su interés algunos de los párrafos de dicha resolución que resultan plenamente aplicables al caso que nos ocupa:

'TERCERO.- El control de las condiciones generales de contratación en

contratos celebrados con profesionales o empresarios. Caracterización

legal y jurisprudencial.

1.- La Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade: «Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe ycause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios».

Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de

los adherentes no consumidores.

2.- A su vez, la Sentencia de esta Sala núm. 241/2013, de 9 de mayo , como no podía ser menos dada la meritada previsión legal, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional

o empresario. Pero igualmente en el fundamento jurídico 201 recordó que

el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, al decir: «En el

Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC -'[n]o quedarán incorporadas al

contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no

haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de

la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-».

Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; y 688/2015, de 15 de diciembre . Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que: «[l]a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores».

La sentencia 246/2014, de 28 de mayo , fijó la siguiente doctrina jurisprudencial: «La compraventa de un despacho para el ejercicio de una

actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito

de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin

que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación».

Y en fin, la sentencia 227/2015, de 30 de abril , estableció:«[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal

de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente» [...] «las condiciones generales

insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las

cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las

condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial

las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC».

Sobre el denominado segundo control de transparencia, o control de

transparencia cualificado, esta Sala se ha pronunciado en distintas sentencias. Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles

y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una

alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).

Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además delcontrol de incorporación, que atiende a

una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato:

«conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera

del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o

'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con

sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada

a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de

la ejecución o desarrollo del mismo».

Pero este control de transparenciadiferente del mero control de

inclusión estáreservadoen la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados conconsumidores, conforme

expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones

Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de

las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia

trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados. Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual.

No correspondiendo a los tribunales la configuración de un «tertium

genus» que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata

de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una

opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no

consumidores.

CUARTO.- Teniendo en cuenta la anterior doctrina, procederemos a

continuación a analizar el supuesto de autos. En primer lugar diremos que

al no tener la mercantil actora el carácter de consumidora, no procede realizar el control de transparencia, sino únicamente el control de incorporación.

A tal efecto, comprobamos que la cláusula suelo establecida en el quinto párrafo de la CONDICIÓN PARTICULAR UNDÉCIMA del contrato originario de arrendamiento financiero inmobiliario ( leasing inmobiliario)

así como del sexto párrafo de la ESTIPULACIÓN PRIMERA de su novación

cuya nulidad se solicita, dice textualmente:

'El tipo de interés resultante en cada revisión no podrá ser inferior a 3,50%'. A nuestro juicio la estipulación es clara, e incluso se resaltó en negrita el tipo mínimo citado y se da la circunstancia que el contrato fue objeto de novación. Novación que viene referida única y exclusivamente en apenas dos folios al tipo de interés aplicable, su revisión y el mantenimiento de la cláusula de interés mínimo. Por ello, concluimos que

la citada cláusula supera el control de incorporación, en cuanto a su comprensibilidad gramatical.

En conclusión y siguiendo la jurisprudencia anteriormente citada, no

podemos afirmar que hubiera desequilibrio o abuso de la posición contractual por parte de la entidad bancaria prestamista. Al contrario, ha

quedado acreditado que la prestataria tuvo perfecta conciencia de la existencia y funcionalidad de la cláusula suelo de interés mínimo.

En apoyo de lo anterior citaremos la Sentencia de esta Sala de 10 de

marzo de 2016, arriba mencionada, en la que concluíamos que 'En el caso

presente lo cuestionado es la transparencia más que la incorporación, que

en todo caso debe predicarse cuando su redacción es inteligible gramaticalmente; se encuentra ubicada en la cláusula tercera, dentro del

tipo de intereses, del 3.1, bajo el epígrafe, tipos de interés inicial, y el 3.3

de límites a la variación del tipo de interés aplicable, enmarcado todo ello

en una operación de financiación de un negocio. Y siendo todos los epígrafes, debidamente redactados, para una mejor comprensión, en negrilla. Como elementos o cláusulas destacadas, de primera importancia.

En definitiva, siguiendo la misma lógica, y argumentación, no hay motivo

alguno para declarar la nulidad, por abusiva, como fue pedido en el suplico de la demanda, de la cláusula 3.3 del contrato de préstamo hipotecario concertado en fecha de 25 de abril de 2005'.

QUINTO.-En cuanto a la caducidad alegada por el apelante de la acción de nulidad de la cláusula suelo del contrato de arrendamiento financiero inmobiliario, objeto de la presente litis, es ocioso entrar a su estudio por los razonamientos expuestos en los anteriores fundamentos de derecho.

SEXTO.- Por todo lo anterior, consideramos que el recurso de apelación debe ser estimado, debiendo revocarse la sentencia apelada, sin

que proceda, en consecuencia, realizar especial pronunciamiento sobre las

costas de esta alzada. En materia de costas de la primera instancia y no obstante la desestimación de la demanda, consideramos que existen dudas de derecho bastantes para no proceder a su imposición a ninguna de las partes, ex artículo 394,1º de la LEC . En este sentido señaláramos que la propia Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2015 , en la

que nos basamos, cuenta con un voto particular en sentido contrario y alguna Audiencia Provincial ha dictado sentencias contrarias atendiendo a

las concretas redacciones de la cláusula suelo controvertida, como es el caso de las sentencias de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 13 de noviembre de 2014 y de la Audiencia Provincial de Lugo de 24 de abril de

2015.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente

aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Nieves González Lorenzo, ennombre y

representación de CAJA RURAL DE SORIA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Soria, de fecha 9 mayo de 2016 , en los autos de juicio ordinario nº 149/2015 de ese Juzgado, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su lugar debemos desestimar y desestimamos íntegramente la demanda interpuesta por la mercantil LOLA GLAMOUR S.L., contra la citada entidad bancaria, sin hacer expreso pronunciamiento respecto de las costas de ninguna de las instancias.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.