Sentencia Civil Nº 88/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2119/2014 de 23 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-13/004520

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.47.1-2013/0004520

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2119/2014 - R

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia / Donostiako 1 zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 461/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Casiano

Procurador/a/ Prokuradorea:GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA

Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER FANLO DAUPHIN

Recurrido/a / Errekurritua: Cosme y VINOS DE ALTURA S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA y AINHOA KINTANA MARTINEZ

Abogado/a/ Abokatua: JOSE CRUZ BOZAL URANGA y JUAN IVARS FONT

S E N T E N C I A Nº 88/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintitrés de mayo de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 461/2013 sobre nulidad de transmisión de negocio, convocatoria de junta y exhibición de contabilidad del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián, a instancia de D. Casiano (demandante-apelante), representado por la Procuradora Dña. María Guadalupe Amunarriz Agueda y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Fanlo Dauphin, contra D. Cosme (demandado-apelado), representado por el Procurador D. Juan Odriozola San Sebastián y defendido por el Letrado D. José Cruz Bozal Uranga, y contra VINOS DE ALTURA S.L. (demandada-apelada), representada por la Procuradora Dña. Ainhoa Kintana Martínez y defendida por el Letrado D. Juan Ivars Font; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 3 de febrero de 2014 .

Antecedentes

PRIMERO.-El 3 de febrero de 2014 el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo:

' 1.- DESESTIMARíntegramentela demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA, en nombre y representación de D. Casiano contra D. Cosme y VINOS DE ALTURA S.L.

2.- CONDENARa D. Casiano al pago de las costas del procedimiento en esta instancia.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 13 de mayo de 2014.

TERCERO.-Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del debate en la alzada

Frente a la sentencia del Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián que acuerda desestimar la demanda formulada por D. Casiano interesando que:

1º.- Se convoque una Asamblea extraordinaria en la que se revoquen los acuerdos tomados por el administrador dejando sin efecto los mismos con el fin de que sea devuelta a la mercantil Bar Restaurante (debe entenderse incluido Jaizkibel) Sociedad Limitada todos los bienes y derechos que poseía antes de que el administrador fraudulento hubiera actuado desposeyendo de sus bienes y derechos a la sociedad mencionada.

2º.- Se presenten las cuentas y libros de la sociedad con el fin de poder depurar las responsabilidades del administrador y de la nueva mercantil creada.

3º.- Se declare a D. Cosme en calidad de representante de la mercantil Bar Restaurante Jaizkibel, s.l. que su actividad ha sido perjudicial y dañosa a los intereses de la mercantil Bar Restaurante Jaizkibel Sociedad Limitada con el fin de que le sea devuelta a dicha mercantil es establecimiento y la actividad económica que venía ejerciendo en la calle Autonomía nº 9 de San Sebastián por actuación fraudulenta y contraria a la sociedad del Administrador D. Cosme y la mercantil Vinos de Altura S.L., se alza el recurso de apelación del actor interesando su revocación y el dictado de una nueva sentencia por la que se estime íntegramente la demanda interpuesta, con imposición de costas a la adversa.

La parte apelante sustenta su recurso con base en las alegaciones que, en síntesis, son las siguientes:

1.- Error en la sentencia dictada al confundir la pretensión formulada en la demanda. El Juzgador de instancia ha dictado una resolución que nada tiene que ver con las pretensiones solicitadas.

2.- La sentencia recurrida carece de una relación de hechos probados. Su representado ha intentado con denuedo poder realizar la convocatoria de asamblea extraordinaria para poder aclarar los hechos que le han llevado a presentar la demanda. Las cuentas de la mercantil BAR RESTAURANTE JAIZKIBEL, S.L. correspondientes al 2011. Las cuentas de la mercantil VINOS DE ALTURA, S.L. correspondientes a 2012 reflejan unos beneficios de 47.114,23 €. El inmovilizado de BAR RESTAURANTE JAIZKIBEL, S.L. se ha adquirido por 11.361 €. Han existido contactos entre los administradores de ambas mercantiles. No se ha pagado cantidad alguna por la cesión del negocio. El Sr. Cosme ha sido contratado por VINOS DE ALTURA, S.L. Las deudas de la mercantil BAR RESTAURANTE JAIZKIBEL, S.L. son anteriores a la entrada como socio de su representado.

3.- Erróneo pronunciamiento sobre las diferentes convocatorias a las asambleas solicitadas en su momento a la vista de las pruebas documentales y declaraciones realizadas durante la vista. El hecho de solicitar una convocatoria de revocación de actos realizados por el administrador dentro de la demanda presentada tiene cabida dentro del procedimiento incoado. Se han incumplido los arts. 164 y 135 LSC y sobre este hecho nada dice el Juzgador de instancia.

4.- Erróneo pronunciamiento sobre la prueba documental practicada de las cuentas de los demandados en aras a establecer un fraude en la venta del inmovilizado y de la actividad objeto social de la mercantil BAR RESTAURANTE JAIZKIBEL, S.L. El administrador de la citada mercantil ha vulnerado los arts. 227 y 228 LSC.

5.- Erróneo pronunciamiento sobre la responsabilidad del administrador en la cuestión planteada en la demanda. No ha habido una diligente administración por parte del administrador de la mercantil BAR RESTAURANTE JAIZKIBEL, S.L. El mismo ha faltado al deber de lealtad, ha utilizado en beneficio propio el nombre de la sociedad, ha invocado su condición de socio para poder realizar la operación obteniendo un beneficio propio (ha trabajado por cuenta ajena a nombre de otra sociedad en el propio establecimiento), no ha comunicado a la asamblea sus actuaciones y ha actuado sin el consentimiento de la misma y ha trabajado por cuenta ajena a nombre de otra sociedad en el propio establecimiento.

6.- Erróneo pronunciamiento sobre la responsabilidad del administrador. Ha habido por parte de los demandados una actuación fraudulenta en la compraventa de los activos de la empresa. El Juzgador de instancia en lugar de analizar el incumplimiento de la normativa mercantil relativa a la venta del patrimonio empresarial ha incidido en cuestiones de la gestión del negocio.

Tanto la representación de D. Cosme , como la representación de VINOS DE ALTURA, S.L., se oponen al recurso de apelación interpuesto e interesan su desestimación y la condena al pago de las costas del recurso al recurrente.

SEGUNDO.- Términos en que se plantea el recurso de apelación

Si bien el recurso de apelación transfiere plena jurisdicción al órgano superior para volver a conocer del asunto planteado y debatido en primera instancia, dicha transferencia queda condicionada por los términos en que la parte formula dicha impugnación ( art. 465.4 LEC ), de forma que no cabe entrar a analizar aquellas cuestiones resueltas por la sentencia de instancia que la parte apelante no discute expresamente. No es función de la Sala realizar un examen comparativo entre la demanda y la sentencia para comprobar qué cuestiones planteadas en aquélla han sido aceptadas por ésta y, seguidamente, razonar si la sentencia resulta o no acertada respecto a las mismas. Sobre la parte apelante recae la carga de determinar con precisión qué es lo que no comparte de la resolución impugnada y por qué, salvo que se trate de una cuestión relativa a la aplicación del derecho y entrase en juego el principio iura novit curia.

Sentado lo anterior, la parte apelante ninguna consideración hace en su recurso en relación a la exhibición de cuentas y libros de la mercantil, por lo que esta Sala no encuentra motivos para revocar el pronunciamiento de instancia sobre dicha cuestión. Además, y a mayor abundamiento, se comparten totalmente la consideraciones expuestas en la sentencia impugnada para rechazar la pretensión del actor-apelante en la medida en que, por una parte, era partícipe mayoritario de la sociedad desde el año 2009, por lo que podía examinar directamente las cuentas y libros en la sede social ( art. 86.2 de la LSRL y actual 272.3 LSC), lo que no consta que hizo, y podía solicitarla a la persona encargada de la contabilidad, Dª Penélope , con quien se entendía para elaborar las cuentas.

TERCERO.- Convocatoria de Junta

Los términos en que la parte actora-apelante formula la solicitud de convocatoria de junta no resultan admisibles. Podrá solicitarse la convocatoria judicial de una junta extraordinaria de la mercantil con un determinado orden del día, pero lo que no puede reclamarse del Juzgador es que convoque una junta extraordinaria y determine los acuerdos que deben ser adoptados en la misma. Cuestión distinta es que se interese que se dejen sin efecto los actos de administrador mercantil demandado, lo que, en definitiva, se interesa en la tercera petición. Es por ello que las consideraciones del Juzgador de instancia se limitan, como no puede ser de otro modo, a valorar si procede estimar o no la pretensión de convocar una junta extraordinaria de la mercantil.

Por otra parte, el actor-apelante alega por vez primera en el recurso que la sentencia impugnada infringe los arts. 164 y 135 LSC. Ahora bien, el art. 135 LSC no guarda relación alguna con la convocatoria de junta y el art. 164 LSC viene referido a la junta ordinaria y lo que la parte apelante solicita es la convocatoria de una junta extraordinaria con un objeto totalmente distinto al de la junta ordinaria.

CUARTO.-Responsabilidad del administrador demandado D. Cosme

El actor-apelante solicita en su demanda que se declare que la actividad del Sr. Cosme como representante de la mercantil BAR RESTAURANTE JAIZKIBEL, S.L. ha sido dañosa y perjudicial para la misma.

A lo largo de la demanda precisa qué actuaciones del administrador han supuesto una vulneración de los deberes del mismo. En concreto señala que: 1.- El 31/12/2011 decide poner fin a la actividad comercial de la sociedad, sin que se hubiera tenido conocimiento de tal hecho, ni se haya celebrado Junta de socios que haya tomado tal decisión (hecho noveno de la demanda); 2.- El 2/1/2012 la mercantil VINOS Y DESTILADOS DE ALTURA S.L. ocupa el local utilizado por BAR RESTAURANTE JAIZKIBEL, S.L. y desarrolla en el mismo la actividad que realizaba ésta, sin que haya habido ninguna 'asamblea', ni decisión en dicho sentido (hecho décimo de la demanda); y 3.- La mercantil VINOS DE ALTURA, S.L. se ha apoderado de los bienes pertenecientes a BAR RESTAURANTE JAIZKIBEL, S.L. sin que se haya pagado cantidad alguna y sin que se le haya otorgado poder alguno para ello (hecho undécimo de la demanda).

En la fundamentación jurídica invoca la aplicación de los arts. 225 y siguientes LSC porque, a su entender, el administrador ha faltado al deber de diligencia en la administración de la sociedad, al deber de lealtad y a la prohibición de utilizar el nombre de la sociedad y de invocar la condición de administrador.

De la relación de hechos expuesta no se advierte qué infracción de la prohibición de utilizar el nombre de la sociedad y de invocar la condición de administrador (art. 227 LSC) ha podido cometer el Sr. Cosme . Y en relación a la infracción del deber de diligencia en la administración de la sociedad ( art. 225 LSC) y del deber de lealtad ( art. 226 LSC), las alegaciones que la parte apelante efectúa en el recurso no desvirtúan las conclusiones fácticas establecidas por el Juzgador de instancia, debiendo señalarse que el art. 209.2 LEC no establece una obligación imperativa de consignar en la sentencia un apartado de hechos probados, siendo pacífica y consolidada la jurisprudencia (por todas STS 5 de octubre de 2006 ) que declara que 'Las sentencias civiles no requieren relación 'formal' de hechos probados, y aunque es necesaria la narración histórica cuando venga exigida por el contenido y estructura de la resolución, ello no sucede si con ocasión de la argumentación jurídica se expresa suficientemente la apreciación fáctica oportuna y su argumentación probatoria'.

El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem'para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un nuevo juicio (así entre otras SSTS de 17 de octubre de 1994 y 13 de julio de 1998 ), lo que significa que puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo'. En este sentido, a efectos de valoración de la prueba, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria, ventaja de la que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de tal magnitud que haga necesaria una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada por entender que sus conclusiones resultan arbitrarias, ilógicas o contrarias a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica, sin que en el presente caso se advierta ningún error de juicio o valorativo por parte del Juzgador de instancia.

La prueba practicada en el acto de juicio pone de manifiesto que, si bien la mercantil declaró beneficios en el ejercicio de 2010, no se contabilizaban todos los gastos de la sociedad, en concreto, los de parte del personal que trabajaba sin contrato. Igualmente, que la actividad no resultaba rentable por la mala gestión (testifical de la contable Doña. Penélope ). De hecho, el Sr. Casiano en su declaración prestada en calidad de imputado en las Diligencias Previas nº 3023/2011 seguidas por el Juzgado de Instrucción nº 5 de San Sebastián el día 13/12/2011 manifestó que el bar era deficitario.

Por otra parte, el Juzgador de instancia concluye que el Sr. Casiano , que era el administrador de hecho de la mercantil BAR RESTAURANTE JAIZKIBEL, S.L., decidió cerrar el negocio y no permitió que se utilizara la cuenta de La Caixa de la que se servía la sociedad para afrontar los gastos de la misma.

Y, por último, entiende acreditado que el Sr. Cosme se vio obligado a solicitar préstamos para contar con liquidez y mantener el negocio.

En esta situación de conflicto entre los socios que provoca que uno de ellos (el administrador de hecho) decida cerrar el negocio y prive a la mercantil de capital para desarrollar una actividad que no resulta rentable, no cabe calificar como contrarias al deber de diligencia en la administración, ni al deber de lealtad, de todo administrador social, las actuaciones del administrador de derecho (sobre el que pesa la obligación de tener que responder personalmente de las deudas sociales en determinados supuestos) de vender el inmovilizado y resolver el contrato de arrendamiento del local, aun cuando ello suponga que la mercantil no pueda desarrollar la actividad que venía realizando en el local alquilado.

A diferencia de lo que se sostiene en la demanda, la adquisición del inmovilizado por parte de VINOS DE ALTURA, S.L. no ha sido gratuita, sino a cambio de un precio del que resulta beneficiaria la mercantil RESTAURANTE JAIZKIBEL, S.L. (documento nº 8 de la contestación a la demanda del Sr. Cosme ). Por otra parte, no se ha demostrado que el precio satisfecho no se corresponda con el valor de los bienes (no es lo mismo el valor contable a efectos de declaración del Impuesto de Sociedades del ejercicio 2010 que el precio que puede obtenerse a 31/12/2011 de la venta de un negocio 'en liquidación').

Igualmente, no se advierte qué perjuicio ocasiona al actor-apelante la resolución del contrato de arrendamiento generador de obligaciones para la mercantil cuando él mismo reconoce que el negocio es deficitario y ha decidido cerrarlo (y de hecho obliga al socio minoritario a obtener financiación al margen de la sociedad para continuar con la actividad).

La actuación del Sr. Cosme trae causa de la situación de hecho provocada por el actor-apelante, que, como se ha expuesto, no ha demostrado que la misma le haya resultado perjudicial, debiendo señalarse que el hecho de que el Sr. Cosme haya sido posteriormente contratado por VINOS DE ALTURA, S.L. (cuestión nueva que no fue planteada en la demanda) no modifica dicha consideración.

Y, por último, no cabe sino corroborar la conclusión del Juzgador de instancia de que la codemandada VINOS DE ALTURA, S.L. ninguna responsabilidad tiene en la actuación del Sr. Cosme .

Por todo lo cual, el recurso de apelación debe ser desestimado y confirmada la sentencia impugnada.

CUARTO.- Costas

De conformidad con lo dispuesto en el art. 394.1 LEC , por remisión del art. 398.1 LEC , la desestimación del recurso determina que se condene en las costas del mismo a la parte apelante.

QUINTO.- Depósito

La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Casiano contra la sentencia de fecha 3 de febrero de 2014, dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián en autos número 461/2013, CONFIRMANDOla misma, con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍASante este Tribunal recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Así por ésta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, certifico.