Encabezamiento
Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
EMAIL:aps15.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0809642120168146235
Recurso de apelación 2128/2020 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granollers
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 589/2016
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 0661000012212820
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0661000012212820
Parte recurrente/impugnada: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador: JAIME-LUIS ASO ROCA
Abogado: JESUS PEREZ DE LA CRUZ DE OÑA Parte recurrida/impugnante: Estela, Virgilio
Procuradora: MARTA PRADERA RIVERO
Abogado: JORGE FERNANDEZ FERNANDEZ
Cuestiones:Condiciones generales de la contratación. Control de transparencia. Cláusula multidivisa. Swap.
SENTENCIA núm. 873/2021
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
MANUEL DIAZ MUYOR
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
Barcelona, a diez de mayo de dos mil veintiuno.
Parte apelante e impugnada:Banco Santander, S.A.
Parte apelada e impugnante: Estela y Virgilio.
Resolución recurrida:Sentencia.
Fecha: 24 de julio de 2020.
Parte demandante: Estela y Virgilio.
Parte demandada: Banco Santander.
Antecedentes
PRIMERO.El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la representación procesal de DOÑA Estela y DON Virgilio frente a la mercantil BANCO
POPULAR ESPAÑOL, S.A. DECLARO la nulidad parcial del préstamo con garantía hipotecarias suscrito entre los litigantes el día 09 de Julio de 2008, ante el Notario de Les Franqueses del Valles, don Javier Santos Lloro bajo el número 826 de su protocolo, en todos los contenidos relativos a divisas distintas a euros, que quedarán sin efecto teniéndose por no puestos, de manera que la cantidad adeudada sea el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, y resultante de la disminución del importe prestado calculado en euros, de las cantidades amortizadas en concepto de principal, intereses y comisiones relativas a la opción multidivisa también convertidos a euros, debiendo por ello quedar el préstamo referenciado a euros y el tipo de interés a la referencia pactada para el euro.
CONDENO a la mercantil a determinar el capital pendiente de amortizar en euros, resultando de disminuir al importe prestado de 360.000 euros, las cantidades pagadas por los demandantes en concepto de principal e intereses, también convertidos en euros, debiendo la demandada recalcular las cuotas pendientes de amortización teniendo en cuenta los pagos efectuados en su contravalor en euros y fijando el capital actual pendiente de pago en euros, tomando como tipo de interés la misma referencia fijada en la escritura para el euro, esto es el Euribor, más el diferencial pactado, y destinando el exceso del pago realizado, tras el recalculo, a la amortización anticipada del capital, más los intereses legales correspondiente.
DECLARO la nulidad por abusiva de la 'cláusula suelo', incluida en la Cláusula Primera, punto 3, apartado 3.3, de la escritura de la escritura de préstamo multidivisa con garantía hipotecaria, autorizada por el Notario de Les Franqueses del Valles, Don JAVIER SANTOS LLORO, el 9 de julio de 2008 bajo el nº 826 de su protocolo, y que en consecuencia, dicha cláusula debe tenerse por no puesta en la señalada escritura.
DECLARO la nulidad del contrato de permuta financiera de fecha 19 de diciembre de 2008 suscrito entre las partes por falta de consentimiento.
Las partes deberán devolverse recíprocamente las cantidades que hubiesen originado las liquidaciones positivas o negativas devengadas desde dicha fecha hasta la finalización del contrato con sus respectivos intereses, lo cual se determinará en ejecución de sentencia.
DESESTIMO la pretensión relativa a la declaración de nulidad parcial de la escritura de novación autorizada el 7 de febrero de 2012 por el Notario de Les Franqueses del Valles Don JAVIER SANTOS LLORO bajo el nº 96 de su protocolo, en cuanto al incremento del diferencial en un punto.
Todo ello sin imposición de las costas de conformidad con lo declarado en el octavo Fundamento de Derecho.'
SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso un recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó un escrito oponiéndose al recurso y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, impugnando los pronunciamientos de la sentencia que afectaban a sus intereses.
TERCERO.Se dio traslado a la parte apelante para que pudiera contestar a la impugnación, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló la votación y fallo para el día 6 de mayo de 2021.
Ponente: José Mª Fernández Seijo.
Fundamentos
PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.
1. Estela y Virgilio interpusieron una demanda de juicio ordinario contra Banco Popular Español, S.A. (actual Banco Santander, S.A.), con las siguientes pretensiones:
1.1. Que se declarara la nulidad parcial de la escritura de préstamo hipotecario multidivisa firmada por las partes el 9 de julio de 2008. Como consecuencia de esa nulidad parcial, los actores solicitaban que se considerara que el préstamo se había constituido en euros, por la suma de 360.000 euros, y que se aplicaban al pago de ese préstamo en euros las cantidades satisfechas por los prestatarios durante los años que el préstamo había estado en vigor, estableciéndose que el préstamo se había configurado exclusivamente en euros y no en divisas.
1.2. Que se declarara la nulidad parcial de la escritura de novación del préstamo hipotecario, firmada el 7 de febrero de 2012, por cuanto se había incrementado el diferencial establecido para el cálculo del interés remuneratorio variable del 1% al 2%. Solicitando que quedara fijado en un 1%. Como consecuencia de este pronunciamiento, se solicitaba la condena a la entidad financiera a devolver la suma de 73.340'99 euros, satisfechos indebidamente como consecuencia del diferencial.
Esa misma cantidad se reclamaba, subsidiariamente, en concepto de daños y perjuicios si no se estimaba la acción de nulidad parcial.
1.3. Que se declarara la nulidad de la cláusula limitativa del tipo de interés (cláusula suelo) incluida en la escritura de 9 de julio de 2008.
1.4. Que se declarara que el banco ha incumplido la obligación de informar correctamente a los demandantes sobre las consecuencias de haber contratado una permuta financiera de interés, contrato denominado Doble Barrera IRS, suscrito el 9 de diciembre de 2008. Condenando a la demandada a satisfacer a los actores la suma de 39.746'82 euros en concepto de daños y perjuicios.
1.5. Que se condene a la demandada al pago de las costas del procedimiento.
En la demanda se invocaba tanto la normativa como la jurisprudencia dictada al amparo de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, las disposiciones sobre protección de consumidores y usuarios, así como la Ley del Mercado de Valores.
2.La entidad demandada se opuso a lo pretendido de contrario. En su escrito defendió que la decisión de contratar el préstamo multidivisa fue por iniciativa de los demandantes, que cancelaron dos préstamos hipotecarios sobre dos inmuebles que tenían con otra entidad para sustituirlos la constitución del préstamo multidivisa.
Que los actores se tomaron tres meses para madurar su decisión y que la entidad financiera facilitó a los prestatarios toda la información necesaria sobre el contrato suscrito y sus riesgos.
Advierte la demandada en su contestación que el préstamo multidivisa se novó el 25 de julio de 2012, manteniéndose las condiciones del préstamo en divisas.
Se plantean en la contestación las excepciones derivadas del ejercicio de la acción de nulidad parcial de los préstamos multidivisas por vicios de consentimiento.
En su escrito se aportan gráficos con los que la demandada acredita las razones por las que era favorable la suscripción de un préstamo en yenes en el año 2008, así como la comparativa de la evolución de los índices de referencia - Euribor y Libor - hasta esa fecha. Considera la demandada que no pueden imputarse al banco los cambios imprevistos en la evolución de los tipos de cambio y los índices de referencia.
Respecto del préstamo multidivisa, el banco informó puntualmente de las fluctuaciones de la divisa elegida. En la contestación a la demanda se advierte que el préstamo permitía a los prestatarios el cambio de divisa con un preaviso mínimo.
La parte demandada advierte errores en la demanda al identificar la normativa aplicable dado que en dicho escrito se invocan incorrectamente disposiciones que no estaban en vigor en la fecha de firma de los contratos o que no eran de aplicación al contrato suscrito.
Respecto del contrato de permuta financiera del tipo de interés (Swap), el banco considera que fue objeto de transacción por documento de 16 de noviembre de 2011, por lo que alega como excepción el contenido de esa transacción, por el que los demandantes renunciaban a cualquier acción derivada del contrato de permuta. El banco asumió el coste de la cancelación anticipada del contrato de Swap.
En lo que afecta a la nulidad de la cláusula limitativa del tipo de interés, el banco advierte que la misma no se ha aplicado en ningún momento. Además, se defiende el efecto de cosa juzgada, puesto que la cláusula fue anulada por Sentencia del Tribunal Supremo (la Sentencia 705/2015).
En la fundamentación jurídica de la demanda se desglosan los argumentos procesales y materiales, incluidas las excepciones vinculadas al ejercicio de la acción de nulidad parcial por vicios del consentimiento, que determinarían la desestimación de la demanda.
3.Tras los trámites correspondientes, el juzgado estimó parcialmente la demanda. Anuló parcialmente el primero de los contratos multidivisa, el de 9 de julio de 2008, nulidad que afectaba a todas las cláusulas que se referían a la opción en divisas, estableciéndose que el préstamo se había suscrito en euros y aplicando a la amortización en euros de todas las cantidades satisfechas por los prestatarios.
Anuló la cláusula limitativa de los tipos de interés fijada en la primera de las pólizas.
Anuló también el contrato de permuta financiera de 19 de diciembre de 2008.
Sin embargo, desestimó la nulidad parcial de la novación del préstamo multidivisa, firmada el 7 de febrero de 2012, declarando la validez del incremento del diferencial en un punto.
Para resolver las pretensiones sobre el préstamo en divisas la sentencia acudió a la normativa y jurisprudencia sobre protección de consumidores, descartando los argumentos referidos a la nulidad de las cláusulas por vicios de consentimiento.
En cuanto al contrato de permuta de tipos de interés, aplicó la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre Swaps.
SEGUNDO. Principales hechos que sirven de contexto.
4.Dado que en las presentes actuaciones se plantea la nulidad de diversas cláusulas incluidas en diversas escrituras notariales conviene establecer un relato ordenado de los hechos que nos permita abordar las cuestiones planteadas en el recurso de apelación y en la impugnación:
4.1. Virgilio y Estela eran propietarios de dos viviendas. La primera situada en Lliçá d'Amunt, CALLE000 nº NUM000 - donde tienen su residencia habitual -, y la segunda en Sant Carles de la Rápita, CALLE001 nº NUM001.
4.2. Los demandantes habían suscrito sendos contratos de préstamo con garantía hipotecaria sobre ambas viviendas. Los dos préstamos estaban suscritos con la Caixa d'Estalvis de Catalunya. El constituido sobre la primera vivienda era de 266.000 euros y se firmó el 12 de diciembre de 2005. El constituido sobre la segunda vivienda era de 48.000 euros y se firmó el 24 de marzo de 2004, novado el 14 de octubre de 2005.
4.3. El 9 de julio de 2008 el Sr. Virgilio y la Sra. Estela suscribieron con Banco Popular Español, S.A. un préstamo hipotecario multidivisa. El préstamo era por 61.545.600 yenes japoneses (equivalentes a 360.000 euros).
4.4. En el contrato se pactaba que tres días antes del vencimiento de cada una de las cuotas pactadas los prestatarios podían cambiar de divisa, previa comunicación a la entidad financiera. Entre las divisas por las que podían optar se encontraba el euro.
4.5. El plazo de amortización era a 30 años (360 cuotas mensuales).
4.6. Durante el primer año de vigencia del contrato se aplicaba un tipo fijo del 2'1610%
A partir de ese primer año se aplicaba un interés variable, calculado sobre el índice Libor, más un diferencial del 1%, si la moneda elegida era una divisa distinta del Euro. Si la divisa era el euro, el índice era el Euribor, más el mismo diferencial.
4.7. En la escritura se fijaba una cláusula limitativa del tipo de interés al 3'5%
4.8. El 9 de septiembre de 2008 los demandantes y Banco Popular firmaron un documento privado con el siguiente contenido:
4.9. El 9 de julio de 2008 los demandantes y Banco Popular firmaron un contrato de permuta financiera de tipos de interés ('IRS') bonificación doble barrera. Por medio de este contrato se cubrían los riesgos de las subidas del tipo de interés.
El tipo de barrera 1º era del 6'8%. El tipo de barrera 2º era del 4'05 %. El tipo fijo 1º era del 6'65% y el tipo fijo 2º era del 4'9%.
Se pactaba que el cliente debía pagar una bonificación al banco si el tipo de interés era inferior al 6'8 % y superior al 4'05%. Lo que debía pagar era el tipo variable menos la bonificación pactada (0'15%).
El cliente también debía pagar una bonificación al banco si el tipo de interés era igual o superior al 6'8%. Lo que debía pagar era el tipo fijo 1º.
El cliente también debía pagar una bonificación al banco si el tipo de interés era igual o inferior al 4'9%. Lo que debía pagar era el tipo fijo 2º.
El banco debía pagar al cliente el tipo variable 1º.
4.10. El 29 de julio de 2009 los demandantes firmaron con el banco un préstamo personal de 30.000 euros a un interés fijo del 4'25% y plazo de amortización 6 años. Cantidad pignorada para la cobertura de los riesgos del Swap.
4.11. El 7 de febrero de 2012 las partes firmaron una nueva póliza, la de novación del préstamo hipotecario multidivisa. En la escritura se indica que quedaban pendientes de pago 56.016.969 yenes japoneses (equivalentes a 567.203 euros).
En la escritura se eleva el diferencial pactado del 1% al 2%.
Se amplió el plazo de amortización en 4 años.
Se pactó un período de carencia de 2 años, durante el que sólo se pagarían intereses, fijados al 2'554%.
El resto de cláusulas que afectan al presente procedimiento no se modificó.
TERCERO. Motivos de apelación e impugnación.
5.Recurre en apelación el Banco Santander. En su escrito articula los siguientes motivos de apelación:
5.1. En cuanto a la declaración de nulidad parcial del préstamo multidivisa, considera la parte recurrente que las cláusulas anuladas superaban el denominado control de transparencia, por lo que solicita que se revise la prueba practicada en lo que afecta a los elementos determinantes de este control.
También se alega que la cláusula en cuestión no puede considerarse abusiva.
5.2. En cuanto a la nulidad parcial del contrato de permuta de los tipos de interés se plantea la incongruencia de la sentencia de instancia puesto que en la demanda se ejercitaba una acción de daños y perjuicios, no de nulidad.
Se invoca la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la interpretación de las normas sobre mercado de valores y a la falta de prueba del perjuicio alegado.
También se hace referencia al acuerdo transaccional alcanzado por las partes el 16 de noviembre de 2011 respecto del contrato de permuta financiera.
6.Los demandantes no sólo se oponen al recurso de apelación por considerar que la sentencia de instancia valora correctamente la prueba practicada y no se aprecian ni errores de derecho ni incongruencia con lo pedido en la demanda. También impugnan la sentencia en lo que afecta a los efectos de la nulidad del contrato de permuta financiera. La parte considera que la sentencia es incongruente ya que no da respuesta a todas las pretensiones referidas en la demanda respecto de esta cuestión.
CUARTO. Sobre la determinación de las acciones ejercitadas.
7.En el escrito de demanda se ejercita, como acción principal, la de nulidad del clausulado del contrato por vicios de consentimiento. En el suplico de la demanda, sin embargo, se hace referencia también a la acción de nulidad parcial de algunas cláusulas del contrato de préstamo hipotecario. Aunque la referencia formal en la demanda es la nulidad por vicios de consentimiento, lo cierto es que en la demanda y en el desarrollo del juicio la actora ha denunciado el quebranto de normas imperativas referidas a la información que la entidad financiera facilitó al prestatario y a la inclusión en el contrato de cláusulas que deben considerarse abusivas. Hay mención en la demanda tanto a la jurisprudencia que, hasta esa fecha, había dictado el Tribunal Supremo en materia de préstamos otorgados en divisas, así como a la jurisprudencia general sobre protección de consumidores ante cláusulas abusivas.
En definitiva, en la demanda se entrecruzan alegaciones y referencias a disposiciones legales de distinto orden, dado que se menciona el Código Civil (en materia de vicios de consentimiento), las normas sectoriales que regulan la contratación bancaria y la comercialización de productos de inversión, también la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y la jurisprudencia que desarrolla todas estas instituciones.
La parte demandante no hace sino adaptar sus pretensiones iniciales a la línea jurisprudencial marcada en aquel momento.
8.La sentencia de primera instancia aborda la cuestión desde la perspectiva de las condiciones generales de la contratación, dado que el criterio inicial del Tribunal Supremo español tuvo que modificarse como consecuencia de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). Así, en la STS de 15 de noviembre de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:3893 ), el Tribunal Supremo adapta su jurisprudencia a la del TJUE, abandona el criterio de anular las cláusulas por considerarlas un producto financiero complejo y resuelve la controversia al amparo de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) y la jurisprudencia que la desarrolla tanto interna como europea, con especial referencia a la Sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017 (ECLI:EU:C:2017:703), el denominado Caso Andriciuc.
9.El recurso de apelación de la entidad financiera hace referencia a la incongruencia entre lo solicitado en la demanda y lo resuelto por el juez de instancia.
10.El artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) al referirse al principio de congruencia de las sentencias concluye que: 'El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.'
11.La jurisprudencia del TJUE en materia de protección de consumidores fortalece las facultades del juez, convertidas en verdaderas obligaciones, y así afirma que 'procede recordar que en la sentencia de 21 de noviembre de 2002, Cofidis ( C-473/00, Rec. p. I-10875), apartado 34, el Tribunal de Justicia declaró que la protección que la Directiva confiere a los consumidores se extiende a aquellos supuestos en los que el consumidor que haya celebrado con un profesional un contrato en el que figure una cláusula abusiva no invoque el carácter abusivo de la citada cláusula bien porque ignore sus derechos, bien porque los gastos que acarrea el ejercicio de una acción ante los tribunales le disuadan de defenderlos' (así en la Sentencia de 4 de junio de 2009, caso Pannon, ECLI: EU:C:2009:350).
Pronunciamiento todavía más contundente en la STJUE de 21 de abril de 2016, caso Radlinger/Radlingerová (ECLI:EU:C:2016:283), en el que se afirma que 'existe un riesgo no desdeñable de que, entre otras razones por ignorancia, el consumidor no invoque la norma jurídica destinada a protegerle ( sentencia de 4 de junio de 2015, Faber, C-497/13, EU:C:2015:357, apartado 42 y jurisprudencia que allí se cita)', y considera que 'de ello se deduce que no podría alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el juez nacional no estuviera obligado a apreciar de oficio el cumplimiento de las exigencias resultantes de las normas de la Unión en materia de consumidores (véase, por analogía, la sentencia de 4 de octubre de 2007, Rampion y Godard, C-429/05, EU:C:2007:575, apartados 61 y 65)'.
12.Por lo tanto, no observamos ningún problema para resolver no ya el recurso de apelación, sino también las pretensiones principales de la demanda, conforme a esa legislación y jurisprudencia protectora de los consumidores frente a cláusulas abusivas, en línea con el cambio jurisprudencial que tuvo que afrontar el Tribunal Supremo sobre el control de transparencia en los préstamos multidivisa al amparo de la Ley de Condiciones Generales de Contratación (LCGC), que incorpora al derecho interno la Directiva Comunitaria 93/13.
Ese cambio jurisprudencial se produce en la STS de 15 de noviembre de 2017 (ECLI: ES:TS:2017:3893).
13.Al resolver el recurso de apelación conforme a este nuevo criterio jurisprudencial consideramos que no tiene sentido entrar en aquellas cuestiones que se refieren a la acción de nulidad por vicios de consentimiento, concretamente, las que afectan a la caducidad de la acción de nulidad, el carácter vencible o invencible del error, o la referencia a los parámetros de la Ley del Mercado de Valores (LMV) y las Directivas MiFiD para identificar los estándares de información que el banco debe facilitar a sus clientes.
QUINTO.- La cláusula multidivisa como cláusula que determina el objeto principal del contrato.
14.Delimitados los términos del debate, estimamos conveniente, como hemos hecho en resoluciones anteriores, partir de la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por el Tribunal Supremo sobre el alcance del control de transparencia de las cláusulas multidivisa y sobre el carácter abusivo de la cláusula no transparente.
En este sentido, la STJUE ya citada de 20 de septiembre de 2017 ha considerado que 'el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el concepto de 'objeto principal del contrato', en el sentido de esa disposición, comprende una cláusula contractual, como la del litigio principal, incluida en un contrato de préstamo denominado en divisa extranjera que no ha sido negociada individualmente y según la cual el préstamo deberá reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató, dado que esta cláusula regula una prestación esencial que caracteriza dicho contrato'.
15.La STS de 15 de noviembre de 2017 también citada, sigue el mismo criterio del TJUE para identificar las cláusulas que definen el objeto principal del contrato: 'Las cláusulas cuestionadas en la demanda, que fijan la moneda nominal y la moneda funcional del contrato, así como los mecanismos para el cálculo de la equivalencia entre una y otra, y determinan el tipo de cambio de la divisa en que esté representado el capital pendiente de amortizar, configuran tanto la obligación de pago del capital prestado por parte del prestamista como las obligaciones de reembolso del prestatario, ya sean las cuotas periódicas de amortización del capital con sus intereses por parte del prestatario, ya sea la devolución en un único pago del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado del contrato. Por tal razón, son cláusulas que definen el objeto principal del contrato'.
16.La jurisprudencia del TJUE ha precisado el alcance del control que puede hacerse de las condiciones generales que determinan el objeto principal del contrato. Estas cláusulas no pueden considerarse abusivas si han sido redactadas de forma clara y comprensible (así, por ejemplo en el apartado 43 de la sentencia de 20 de septiembre de 2017, en la que se citan sentencias anteriores en las que se afirma que 'las cláusulas contempladas en esa disposición sólo quedan eximidas de la apreciación de su carácter abusivo en la medida en que el órgano jurisdiccional competente considere, tras un examen del caso concreto, que fueron redactadas por el profesional de manera clara y comprensible ( sentencia de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C- 484/08, EU:C:2010:309, apartado 32)').
17.El Tribunal proyecta la claridad y comprensibilidad de las cláusulas no sólo a sus aspectos formales (transparencia formal), sino que la extiende al denominado segundo control de transparencia, entendido como la 'obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 75, y de 23 de abril de 2015, Van Hove, C-96/14, EU:C:2015:262, apartado 50)' (apartado 45 de la Sentencia de 20 de septiembre de 2017).
18.La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 se expresa en parecidos términos, al señalar que 'no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económica' (apartado 11 del fundamento octavo).
SEXTO.- Sobre el alcance del control de transparencia.
19.La STJUE de 20 de septiembre de 2017 se extiende de forma notable en interpretar la forma en la que debe llevarse a cabo el control de transparencia, así como la finalidad que el mismo persigue. En cuanto a esta última, expresa en el apartado 47 que 'incumbe al juez nacional, (...) verificar que, en el asunto de que se trata, se comunicaron al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso'. Por consiguiente, el objetivo último del control de transparencia consiste en determinar si el consumidor se ha encontrado al contratar en situación de poder conocer y comprender adecuadamente todos aquellos elementos que tienen incidencia en las obligaciones asumidas. Ello incluye, en un contrato como es el préstamo multidivisa, los riesgos asociados al producto contratado.
20.La STJUE hace referencia, en el apartado 49, a la extraordinaria importancia de esos riesgos, a la que también nosotros nos referíamos en nuestra Sentencia de 26 de mayo de 2017 ( ECLI:ES:APB:2017:4033 ), con alusión a la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.
Como justificación de dicha norma, el considerando cuarto de la Directiva hace referencia a los problemas existentes ' en relación con la irresponsabilidad en la concesión y contratación de préstamos, así como con el margen potencial de comportamiento irresponsable entre los participantes en el mercado', así como que 'algunos de los problemas observados se derivaban de los créditos suscritos en moneda extranjera por los consumidores, en razón del tipo de interés ventajoso ofrecido, sin una información o comprensión adecuada del riesgo de tipo de cambio que conllevaban'. En el considerando trigésimo, la Directiva añade que '[d]ebido a los importantes riesgos ligados a los empréstitos en moneda extranjera, resulta necesario establecer medidas para garantizar que los consumidores sean conscientes de los riesgos que asumen y que tengan la posibilidad de limitar su exposición al riesgo de tipo de cambio durante el período de vigencia del crédito. El riesgo podría limitarse otorgando al consumidor el derecho a convertir la moneda del contrato de crédito, o bien mediante otros procedimientos. Entre tales procedimientos cabría, por ejemplo, incluir límites máximos o advertencias de riesgo, en caso de que las mismas sean suficientes para limitar el riesgo de tipo de cambio'.
En los arts. 13.f/ y 23 se contienen previsiones específicas para estos préstamos en moneda extranjera, que son sometidos a importantes limitaciones para reducir el riesgo de cambio de divisa que supone para los prestatarios, y a obligaciones reforzadas de información sobre los riesgos para las entidades que los comercialicen.
21.En suma, aunque esta Directiva no sea directamente aplicable al supuesto de autos ya se trata de un préstamo concedido antes incluso de que se publicara la Directiva, lo cierto es que el contenido de la misma nos sirve para justificar que lo pactado no es algo corriente, al menos en las relaciones entre una entidad bancaria y un consumidor.
Por tanto, lo que pone de manifiesto esa Directiva es que en estas situaciones se produce una situación de vulnerabilidad extraordinaria del consumidor que hace precisa una intervención del legislador para remediarla, al menos hacia el futuro. Y, en cuanto al pasado, esto es, respecto de los contratos ya celebrados, la enseñanza de la Directiva 2014/17/UE sirve al juez para justificar la idea de que al contrato se asocia una importante situación de riesgo para el consumidor, lo que ha de conducir a extremar la interpretación de las garantías relativas a la forma en la que se produjo la prestación de su consentimiento contractual.
22.La doctrina que emana de la STJUE de 20 de septiembre de 2017 es particularmente elocuente respecto de ese punto, al poner mucho énfasis en los deberes de lealtad y diligencia que pesan sobre el Banco, deberes que comportan unas especiales obligaciones de información que el Banco debe prestar al consumidor.
A pesar de que en la STJUE de 3 de diciembre de 2015 (asunto C-312/14) se afirmara que el préstamo multidivisa no es un producto de inversión, razón por la que no le resultan de aplicación la normativa MiFID (esto es, la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros), ello no impide que la intensidad y calidad de la información que el Banco debe suministrar al cliente se aproxime mucho a la que es propia de los productos de inversión, porque los riesgos son similares.
23.El alcance de ese derecho de información constituye uno de los pilares fundamentales (no el único, como veremos) de la doctrina que establece la STJUE de 20 de septiembre de 2017. En el apartado 47 se expresa que esa información debe permitir '... a un consumidor medio, a saber, un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, evaluar' el coste total del préstamo, lo que incluye las consecuencias económicas adversas y desconocidas en el momento de contratar que se puedan derivar de la evolución de los mercados de divisas.
24.El deber de prestar información que pesa sobre el Banco se proyecta en una doble dirección: de una parte, como exigencia del deber de lealtad de quien se encuentra en clara posición de ventaja hacia quien está en clara posición de desventaja, implica que el Banco ponga en conocimiento del cliente toda aquella información relativa al conocimiento de los mercados de divisas a las que haya podido tener acceso de forma ordinaria, esto es, sin un especial esfuerzo o inversión de medios por su parte; de otra, ese deber de información se ha de acomodar a las concretas circunstancias de cada consumidor, a su grado de información y conocimiento de los mercados, para asegurarse (le entidad financiera) de que ambas partes prestan de forma efectiva el consentimiento sobre un mismo objeto, determinado previamente con la necesaria claridad.
25.La Sentencia Andriciucexpone en el apartado 48 que 'reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información ( sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C- 92/11, EU:C:2013:180, apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 50)'.
26.-Y se refiere al alcance de la información que deberá recibir el cliente (consumidor) en los siguientes términos: '...por una parte, el prestatario deberá estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto el banco, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, sobre todo en el supuesto de que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en esta divisa' (apartado 50 de la Sentencia de 20 de septiembre de 2017).
27.En el supuesto del denominado préstamo multidivisa el deber de información del predisponente tiene unos perfiles especiales ya que no sólo debe informarse al adherente sobre las condiciones del crédito, es decir, los intereses, comisiones y garantías a cargo del prestatario, de modo que el prestatario debe conocer y comprender con certeza que 'el crédito se reembolsará en la misma divisa extranjera en que se contrató [indicando] las razones de su inclusión en el contrato y su mecanismo de funcionamiento'. Sino que también se debe informar al adherente de 'la posibilidad de apreciación o de depreciación de una moneda extranjera' (apartado 42 de la Sentencia Andriciuc).
28.-El Tribunal Europeo, a modo de resumen sobre el alcance de ese deber de información, precisa en el apartado 51 que '...la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. A este respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras'.
29.-También la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 refleja con detalle el alcance de este deber cualificado de información cuando afirma en el apartado 48 que:
'Solo un prestatario que reciba una adecuada información del banco durante la ejecución del contrato o que tenga amplios conocimientos del mercado de divisas, que pueda prever el comportamiento futuro de las distintas divisas en las que puede quedar representado el capital del préstamo, puede utilizar provechosamente esa posibilidad de cambio de divisa prevista en el contrato.
Si no recibe esa información sobre el mercado de divisas y carece de esos conocimientos, el prestatario que haga uso de esa posibilidad de cambio de divisa porque esta se haya apreciado significativamente respecto de la moneda funcional, el euro, y haya aumentado el importe en euros que tiene que pagar mensualmente para el reembolso del préstamo, corre el riesgo de ir consolidando sucesivas cifras elevadas de capital pendiente de amortizar cuya equivalencia en euros se incremente progresivamente, si los cambios de moneda se realizan en el 'pico' de mayor cotización respecto del euro de la divisa en que en cada momento esté representado el préstamo o en un momento cercano a esos 'picos' de cotización'.
30.-El Tribunal Supremo en la citada Sentencia va más allá de lo que había establecido el propio TJUE y fija algunas pautas para valorar el alcance de la información en el control de transparencia:
a) En este tipo de cláusulas el deber de transparencia en la incorporación es más intenso, es especial.
b) Se traslada a la entidad financiera la obligación de probar que se ha facilitado esa información adicional, información cualificada.
c) Los requisitos de información exigidos para los contratos de préstamo multidivisa debe ser superior a la información que se facilita para otros tipos de préstamos con garantía hipotecaria.
d) Al exigirse una información cualificada, es necesario que el empleado que informa a los clientes tenga una formación también cualificada.
e) La información que debe evaluarse es la facilitada al consumidor antes de suscribir el contrato.
f) Ni la intervención del notario, ni la inclusión en la escritura de cláusulas en las que se indica que el consumidor ha sido expresamente informado, o cláusulas de exención de responsabilidad a la entidad prestamista por la fluctuación de tipos de interés, son suficientes para acreditar que el consumidor ha sido suficientemente informado, o para convalidar posibles carencias de la información precontractual.
g) El grado de conocimiento del consumidor medio sobre este tipo de cláusulas exige no sólo que conozca que la fluctuación de la divisa, con referencia al contravalor en euros, puede afectar al principal pactado, ha de ser consciente de que esa incidencia puede ser considerable.
SÉPTIMO.- Carácter abusivo de la cláusula multidivisa. El juicio de relevancia.
31.Ahora bien, para que pueda prosperar la acción de nulidad y conseguir el efecto práctico pretendido por el consumidor, esto es, la sustitución de un préstamo concedido en moneda extranjera por otro concedido en euros, no basta con constatar si ha existido o no una infracción del deber de información, sino que es preciso que las cláusulas puedan considerarse abusivas, esto es, que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 (ECLI ES:TS:2017:788), tras descartar en términos generales el control de contenido de las cláusulas que defina el objeto principal del contrato y a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida ( artículo 4.2 de la Directiva 93/2013), admite como excepción el control de abusividad si la cláusula no es transparente.
32.De igual modo la Sentencia del TJUE en el asunto Andriciuc dice al respecto lo siguiente (apartado 43), antes citado, que ' las cláusulas contempladas en esa disposición(las que definen el precio) sólo quedan eximidas de la apreciación de su carácter abusivo en la medida en que el órgano jurisdiccional competente considere, tras un examen del caso concreto, que fueron redactadas por el profesional de manera clara y comprensible( sentencia de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08, EU:C:2010:309, apartado 32).'
33.La Sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017, al dar respuesta a la primera cuestión prejudicial, referida el momento en que debe examinarse el desequilibrio que una cláusula abusiva causa en los derechos y obligaciones de las partes, tras indicar que debe examinarse en atención a las circunstancias existentes en el momento de la celebración del contrato, expone en los apartados 56 a 58 el alcance de ese análisis. Antes, en el apartado 54, se remite a las conclusiones del Abogado General señaladas en los puntos 78, 80 y 82. Estimamos conveniente, para valorar adecuadamente la posición del Tribunal, partir de las consideraciones del Abogado General. En este sentido, en el apartado 82 señala que 'debe distinguirse el caso en el que una cláusula contractual entraña un desequilibrio entre las partes que sólo se manifiesta mientras se ejecuta el contrato de aquel otro en el que, aunque no existe una cláusula abusiva, las obligaciones que incumben al consumidor son percibidas por éste como más gravosas de resultas de una modificación de las circunstancias posterior a la celebración de un contrato y ajena la voluntad de las partes'. En los siguientes apartados dice lo siguiente:
'83. El primer supuesto, que se corresponde, en particular, con el que el Tribunal de Justicia examinó en el asunto que dio lugar a la sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb (C 92/11, EU:C:2013:180) y que versaba sobre la posibilidad de que el profesional modificase unilateralmente, en virtud de la inclusión de una cláusula tipo, el precio de una prestación de servicios (suministro de gas), la 'evolución posterior' al contrato en cuestión afectaba efectivamente a la aplicación de una cláusula contractual que era desde un primer momento abusiva por entrañar un desequilibrio importante entre las partes.
84. El segundo supuesto en cambio, a saber, aquel en el que no existiendo una cláusula abusiva, en virtud de la evolución de las circunstancias el consumidor percibe las obligaciones que le incumben como excesivas, no queda comprendido en la protección que confiere la Directiva 93/13.
85. Considero que este último es el caso de la cláusula que, en el supuesto de un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, obliga a abonar las cuotas mensuales de reembolso del préstamo en esta misma divisa y, por consiguiente, 'hace que recaiga' sobre el consumidor el riesgo de tipo de cambio en caso de devaluación de la moneda nacional respecto a esta misma divisa.
86. No me parece que tal cláusula entrañe, como tal, un desequilibrio. En efecto, ha de hacerse constar que la variación del tipo de cambio que, recuérdese, puede darse tanto al alza como a la baja, es una circunstancia que no depende de la voluntad de una de las partes del contrato de préstamo. El hecho de que la prestación debida por el prestatario haya devenido, como consecuencia de la evolución de los tipos de cambio, gravosa al convertirla a la moneda extranjera no puede llevar a trasladar al prestamista el riesgo de tipo de cambio.
87. Por otro lado, para que se compruebe la existencia de un desequilibrio importante habría de acreditarse una diferencia entre el importe prestado y el importe reembolsado. Pues bien, tal diferencia no existe: la entidad bancaria ha prestado un cierto número de unidades monetarias y tiene derecho a obtener la restitución de este mismo número de unidades.
88. Dicho con otras palabras, el hecho de hacer recaer sobre el consumidor un riesgo de tipo de cambio no crea, por sí mismo, un desequilibrio importante, puesto que el profesional (en el presente asunto, el banco) no tiene el control sobre el tipo de cambio que estará vigente tras la celebración del contrato.
89. Tratándose de acontecimientos producidos durante la vigencia del contrato, no podría decirse lo mismo si la existencia de un desequilibrio importante debiera apreciarse en relación con acontecimientos que el profesional acreedor conocía o podía prever en el momento de la celebración del contrato, y ello al margen de la voluntad de las partes.'
34.-Expuestas las consideraciones del Abogado General, a las que, como hemos dicho, se remite la Sentencia, esta aborda el posible desequilibrio de la cláusula en contra de las exigencias de la buena fe en sus apartados 56 a 58, que reproducimos a continuación:
'56. A este respecto, incumbe al órgano jurisdiccional remitente evaluar, atendiendo a todas las circunstancias del litigio principal, y teniendo en cuenta especialmente la experiencia y los conocimientos del profesional, en este caso el banco, en lo que respecta a las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, en primer lugar, el posible incumplimiento de la exigencia de buena fe y, en segundo lugar, la existencia de un posible desequilibrio importante en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13.
57. En efecto, para saber si una cláusula como la controvertida en el litigio principal causa en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, el juez nacional debe verificar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartados 68 y 69).
58. Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 ha de interpretarse en el sentido de que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución de dicho contrato. Incumbe al órgano jurisdiccional remitente evaluar, atendiendo a todas las circunstancias del litigio principal, y teniendo en cuenta especialmente la experiencia y los conocimientos del profesional, en este caso el banco, en lo que respecta a las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, la existencia de un posible desequilibrio importante en el sentido de esa disposición.'
35.-La Sentencia del TS de 15 de noviembre de 2017 aborda la cuestión relativa al desequilibrio de la siguiente manera (apartado 43):
'La falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no pudo comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos, o con la opción de mantener los préstamos que ya tenían concedidos y que fueron cancelados con lo obtenido con el préstamo multidivisa, que originó nuevos gastos a los prestatarios, a cuyo pago se destinó parte del importe obtenido con el nuevo préstamo.
La situación económica de los prestatarios se agravó severamente cuando el riesgo de fluctuación se materializó, de modo que no solo las cuotas periódicas de reembolso se incrementaron drásticamente, sino que la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar se incrementó en vez de disminuir a medida que iban pagando cuotas periódicas, lo que les resultó perjudicial cuando el banco ejercitó su facultad de dar por vencido el préstamo anticipadamente y exigir el capital pendiente de amortizar en un proceso de ejecución hipotecaria, que resultó ser superior al que habían recibido del prestamista al concertar el préstamo.
También se agravó su situación jurídica, puesto que concurrieron causas de vencimiento anticipado del préstamo previstas para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo, por más que la causa de vencimiento anticipado que empleó Barclays para hacer uso de su facultad fuera el impago de las cuotas.'
36.Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones y valorando, fundamentalmente, la obligación a la que alude el TJUE del juez nacional de 'verificar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual', estimamos que a lo que en realidad se está refiriendo el Tribunal es, más que al perjuicio de la estipulación entendido en sentido propio, a si la voluntad del consumidor se conformó de la manera adecuada, esto es, aceptando todos los riesgos del contrato. Contemplada desde la perspectiva del contrato, esto es, en sí misma considerada, la cláusula no es ni perjudicial ni beneficiosa para el consumidor, pues tanto puede resultar perjudicado como favorecido por la evolución de los tipos de cambio.
Lo que puede resultar perjudicial para el consumidor es que el Banco predisponente, incumpliendo la exigencia de la buena fe contractual, se reserve para sí la información de que disponga por su carácter de profesional sobre la evolución del tipo de cambio y no haga partícipe de ella al consumidor, determinando con ello que su voluntad no se determine de forma correcta.
37.Para llevar a cabo ese juicio de hecho habremos de atender a todas las concretas circunstancias de hecho del caso que nos resulten conocidas de forma concreta y que enmarquen la decisión del consumidor. Esto es, circunstancias tales como su perfil (prudente o arriesgado, previamente informado o no, que solicita el producto a la entidad bancaria o al que le es ofrecido, relacionado con las monedas del préstamo o no, con razones objetivas para querer contratar en una moneda distinta a la suya o no, etc.). Todas ellas son cuestiones de puro hecho, puramente circunstanciales (esto es, ninguna en sí misma definitiva) pero que nos pueden ayudar en cada caso a representarnos con la mejor aproximación posible ese juicio de pronóstico al que hemos hecho referencia.
38.Y en ese sentido, obvio es decirlo, ocupa un lugar muy destacado, como no puede ser menos, el grado de información sobre los riesgos inherentes al producto recibido por el consumidor en el momento de contratar. Caso de resultar acreditado un alto grado de información, el mismo podría resultar muy determinante para representarnos que el consumidor conoció bien los riesgos y que por tanto su voluntad para contratar se prestó de forma adecuada, lo que no nos permitiría deducir o presumir que su decisión hubiera sido otra en la situación ideal a que nos hemos referido.
Al contrario, si el grado de información hubiera sido escaso o no hubiera resultado acreditado por el Banco, ello también podría constituir un elemento trascendente en el juicio de hecho a que nos referimos. Si bien debemos insistir en que la ausencia de información, o de su prueba, no debe constituir el único elemento determinante, y en algún caso ni siquiera el más determinante.
39.La conexión que hemos visto que existe en este caso entre la falta de transparencia y los vicios de la voluntad impide que al hacer el enjuiciamiento nos podamos quedar con criterios completamente preestablecidos, esto es, criterios exclusivamente propios del consumidor medio. Sin despreciar la trascendencia de los mismos, el enjuiciamiento debe ir, al menos el caso de cláusulas multidivisa, más allá, en la medida en que lo permita el conocimiento de hecho sobre las concretas circunstancias del consumidor que en cada caso ha firmado el contrato que contenga la estipulación cuestionada. Por esa razón hemos de insistir en el carácter esencialmente fáctico del juicio que en cada caso es preciso hacer, a partir de todas las circunstancias del caso.
La referencia al consumidor medio puede servir como punto de partida, para evaluar los riesgos del contrato, pero no así para concluir cuál hubiera sido en cada caso la decisión del consumidor, que insistimos es el aspecto determinante del juicio.
40.En definitiva y a modo resumen, procederá la nulidad de las cláusulas mulitidivisa si se llega a la conclusión que el consumidor, atendidas las circunstancias concurrentes, no hubiera contratado o no hubiera aceptado este tipo de cláusulas de haber sido informado leal y completamente de la incidencia de las mismas en las obligaciones previstas en el contrato. Es preciso, por tanto, un requisito añadido al déficit de información, como es el de la trascendencia, esto es, que ese déficit de información y, en general, la actuación del Banco haya resultado relevante para la adecuada formación de la voluntad del consumidor.
41.Concluyendo, se tendrá que realizar un primer juicio de valor para determinar si las cláusulas se incorporaron al contrato de un modo transparente, entendiendo como tal control de transparencia el denominado segundo control que permita constatar con certeza que el consumidor fue consciente de los derechos y obligaciones que llevaban aparejadas las cláusulas en cuestión.
Tras este control de transparencia, se tendrá que realizar un segundo juicio de valor, un juicio de relevancia, para determinar si las cláusulas deben considerarse abusivas, atendiendo para ello a esos parámetros de evaluación de la actuación del predisponente de modo leal y conforme a las reglas de la buena fe, para ponderar si el consumidor, conocidas todas esas circunstancias y tratado de un modo leal, hubiera contratado igualmente.
OCTAVO. Aplicación de la anterior doctrina al supuesto de autos.
42.En el recurso Banco Santander considera que en la instancia se han producido errores de derecho respecto del denominado doble control de transparencia, defendiendo que las denominadas cláusulas multidivisa superarían ese control, es decir, los prestatarios comprendiendo el alcance y significado de las cláusulas, así como la incidencia que las mismas tenían en sus obligaciones. En apoyo de estas tesis, en el escrito se hace mención a resoluciones de distintas audiencias provinciales que defienden que la cláusula multidivisa es clara, precisa y comprensible.
El recurso se centra, sin embargo, en cuestionar la valoración de la prueba en la primera instancia.
42.1. Examinada de nuevo la prueba en segunda instancia, consideramos que no se ha producido error alguno en la valoración de la prueba. No se trata sólo de la claridad gramatical de las cláusulas, es necesario que la entidad acredite que los prestatarios conocieron de modo efectivo las cláusulas y su incidencia en los derechos y obligaciones que se aparejaban a ellas.
42.2. En el supuesto de autos no se discute que la iniciativa la tomó el prestatario, esta circunstancia tiene importancia, si se relaciona con otros medios de prueba practicados, pero es determinante para advertir que la iniciativa del prestatario siendo un elemento a tener en cuenta, no es determinante para evaluar la transparencia. Sobre todos en supuestos como el presente, en el que se ha acreditado que esa iniciativa del consumidor está mediatizada por el comentario hecho por un empleado de la entidad financiera.
42.3. El elemento fundamental para determinar si la cláusula multidivisa se ha incorporado de modo transparente es la información precontractual prestada por la entidad prestamista. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:3677 ) reitera el criterio expresado en sentencias anteriores y concreta las razones por las que debe centrarse el foco de atención en esa información precontractual:
'En el presente caso, no existió esa información precontractual necesaria para que los prestatarios conocieran adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo'.
Información que precisa:
(1) 'No les entregó ninguna información por escrito sobre estos riesgos con anterioridad a la suscripción del préstamo'.
La entidad financiera aporta un documento, firmado semanas después de la firma de la escritura en el que se indica que los prestatarios conocían los riesgos de la fórmula de préstamo elegida. Este documento permite considerar acreditado un posible conocimiento posterior a la firma, pero no permite considerar que se facilitara información en soporte reconocible al prestatario sobre los riesgos que entrañaba la fórmula elegida.
(2) 'No hay prueba de que las informaciones verbales fueran más allá de advertencias genéricas sobre el riesgo de fluctuación de la divisa'.
La iniciativa de los demandantes queda mediatizada por las expectativas creadas por la persona que publicitó de modo informal esta modalidad de préstamo.
Es cierto que los demandantes eran deudores en dos préstamos hipotecarios que unificaron, por lo que la multidivisa no se suscribe para adquirir una vivienda habitual, pero ese cambio queda vinculado a una expectativa de mejora de la cuota que debían satisfacer.
La declaración del empleado de la entidad financiera en la que manifiesta no recordar nada de la operación y de la información facilitada a estos o a otros clientes evidencia la falta de información previa y precisa a los hoy demandantes.
En la segunda instancia se ha introducido alguna referencia al destino parcial de una parte del dinero prestado, pero esas alegaciones que ponen en duda la condición de consumidor de los prestatarios o, al menos, el uso parcial a fines ajenos al consumo no se recoge en la contestación a la demanda y no pueda alterarse un hecho tan trascendente en la apelación.
42.4. Ya hemos advertido que no hay en los autos referencia documental alguna que permita tener por acreditado el modo en el que se facilitó la información precontractual y, en concreto, la incidencia del préstamo en divisas para quien no dispone de ingresos regulares en moneda extranjera.
El reclamo de poder reducir el pago de la cuota mensual al ser más favorable el tipo de interés aplicado, va acompañado de una serie de riesgos elevados porque el cumplimiento normal del pago de las cuotas mes a mes no impide que el valor del principal prestado al trasladarse a euros (moneda funcional de los actores) se incremente más allá de lo razonable. Lo que obliga a una información cualificada, información que debe prestar la entidad financiera.
42.5. La prueba de la información facilitada por el banco a los ahora demandantes no cubre, ni mucho menos, esos mínimos que permitieran a los actores tener la certeza de los riesgos que conllevaba el préstamo. El hecho de que el entorno familiar y empresarial de los actores permitiera considerar que estaban suficientemente instruidos, no significa que el demandante conociera las particularidades del préstamo en divisas.
El deseo de abaratar la cuota no conlleva de modo automático la asunción de riesgos adicionales y los actos posteriores de los deudores, pagando puntualmente las cuotas y recibiendo las comunicaciones del banco sobre el principal amortizado, no permiten considerar subsanados los graves defectos que se observaron en la contratación en el momento previo al contrato, cuando el actor debía conformar su voluntad de contratar el préstamo.
42.6. En definitiva, las cláusulas multidivisa no se incorporaron de modo transparente.
43.-Realizado el anterior juicio de valor, queda ahora realizar el juicio de relevancia, es decir, valorar si el demandante, de haber sido tratados lealmente, hubieran mantenido su intención de contratar el préstamo en divisas.
En este punto la propia situación del demandante, que buscaba reducir la cuota mensual para poder hacer frente a sus obligaciones, no determina que, informados puntualmente de los riesgos que conllevaba endeudarse en divisas, hubieran aceptado en todo caso el contrato.
En definitiva, debe desestimarse el recurso de apelación.
44.-Correspondía a la entidad financiera aportar medios de prueba que permitieran considerar que, fuera suficiente o insuficiente la información facilitada al prestatario, éste hubiera decidido, en todo caso, suscribir el préstamo en divisas distinta del euro. Ese juicio de relevancia exigía una base probatoria mínima, no puede construirse sobre una mera presunción a partir de la iniciativa y la experiencia en estos préstamos del entorno familiar y empresarial del actor.
NOVENO.- Sobre el swap contratado por los demandantes.
44.La entidad recurrente plantea considera que la sentencia de instancia es incongruente por cuanto acuerda la nulidad del Swap pese a que en la demanda se plantea una acción de daños y perjuicios.
45.No consideramos que haya incongruencia extra petitaen el supuesto de autos. En el suplico de la demanda se indica que la pretensión indemnizatoria tiene su origen en la deficiente información prestada al prestamista.
Aunque formalmente pueda hacerse referencia a una acción indemnizatoria, los hechos de la demanda evidencian con claridad el ejercicio de una acción de nulidad por defectos en la información recibida que ha comprometido el consentimiento prestado por los demandantes.
46.Respecto del pacto transaccional alcanzado por las partes hemos de hacer referencia a la jurisprudencia del TJUE. La STJUE de 9 de julio de 2020 (asunto C-452/18) creemos que ha venido a considerar correcto ese análisis cuando en su apartado 68 afirma que:
'... una cláusula que contemple una renuncia mutua al ejercicio de cualquier acción judicial en el marco de un acuerdo que tenga por objeto la solución de una controversia surgida entre un profesional y un consumidor acerca de la validez de la cláusula de un contrato que vincula a estas dos partes puede constituir el objeto principal del acuerdo en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y, en consecuencia, quedar sustraída de la apreciación de su posible carácter abusivo, siempre que esté redactada de manera clara y comprensible, siendo el juez nacional quien debe llevar a cabo tal examen'.
En el apartado precedente, el 67, el Tribunal afirma que 'es preciso distinguir la renuncia de acciones judiciales cuando se pacta en el marco de un acuerdo, como una transacción, cuyo objeto es propiamente la solución de una controversia existente entre un profesional y un consumidor, de la renuncia previa al ejercicio de cualquier acción judicial incluida en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional.' Mientras esta última renuncia es nula sin ningún género de duda nula, atendido que no son renunciables ex antelos derechos establecidos mediante normas imperativas, no ocurre lo propios respecto de la renuncia a derechos ya adquiridos por el consumidor, esto es, la renuncia ex post.
Cuando la renuncia es a derechos ya adquiridos y se integra en el marco de un acuerdo transaccional mediante el cual las partes han pretendido poner fin a la disputa acerca de tales derechos, la renuncia en sí misma considerada no puede ser cuestionada porque, como el propio Tribunal Europeo admite en el apartado 68 de su resolución, constituye el objeto principal del acuerdo. Por tanto, podemos añadir, podrá ser impugnada por la reglas de impugnación de todo contrato, particularmente por vicios en el consentimiento, si bien ello es una cuestión que no está sometida a la Directiva 93/13 y que solo está sometida al derecho interno de cada Estado.
Por tanto, cuando el tribunal habla de 'consentimiento informado' en otros apartados de su resolución, concretamente, en los apartados 25, 27 y 28, no se está refiriendo al consentimiento contractual sobre el objeto del contrato de transacción, sino que a lo que se está refiriendo exclusivamente a la 'cláusula novada', esto es, a la estipulación que como consecuencia de la transacción se ha podido introducir en el contrato de préstamo.
Por lo tanto, debe estimarse el recurso en este punto.
Al estimarse el recurso en este punto, no entramos a analizar el motivo de impugnación de la sentencia por cuanto consideramos extinguido por novación el contrato de permuta financiera con sus efectos.
DÉCIMO. Sobre las costas.
47.Estimado el recurso, no hay condena en costas del mismo a la parte recurrente ( art. 398 de la LEC). Respecto de las costas de la impugnación, consideramos que concurren circunstancias de hecho que justifican la no imposición de las costas al impugnante.
Fallo
Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Granollers el día 24 de julio de 2020, que se revoca en lo referido al contrato de permuta de tipos de interés (SWAP) que se considera extinguido por novación, confirmando el resto de pronunciamientos.
Se desestima la impugnación a la sentencia interpuesta por Estela y Virgilio.
No hay condena en costas del recurso y de la impugnación.
Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir.
Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.
Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
