Sentencia CIVIL Nº 87/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 597/2019 de 17 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00087/2020
Modelo: N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Teléfono: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
Correo electrónico:
Equipo/usuario: BP
N.I.G. 15019 41 1 2018 0000013
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000597 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de CARBALLO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000003 /2018
Recurrente: Nuria , Luis Enrique
Procurador: RAFAEL OTERO SALGADO, RAFAEL OTERO SALGADO
Abogado: MARIA DEL CARMEN ARIJON LOUREIRO, MARIA DEL CARMEN ARIJON LOUREIRO
Recurrido: Juan Manuel
Procurador: MARIA DEL CARMEN VAZQUEZ BORRAZAS
Abogado: MARIA DEL CARMEN MARTINEZ VEIGA
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
D. Rafael-Jesús Fernández-Porto García.
Dª Marta Otero Crespo.
En A Coruña, a 17 de marzo de 2020.

Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados que
anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 597-2019, interpuesto
contra la sentencia dictada el 28 de marzo de 2019 por el juzgado de primera instancia núm. 1 de Carballo, en
los autos de juicio ordinario núm. 3/2018 , siendo partes como apelantes, DOÑA Nuria , provista del documento
nacional de identidad nº NUM000 y DON Luis Enrique , provisto del documento nacional de identidad nº
NUM001 , ambos con domicilio en DIRECCION000 , núm. NUM002 , Laracha, representados por el procurador
don Rafael Otero Salgado, bajo la dirección de la abogada doña María del Carmen Arijón Loureiro; y como
apelado, el demandado, DON Juan Manuel , provisto del documento nacional de identidad nº NUM003 , con
domicilio en PASEO000 , núm. NUM004 , Arteixo, representado por la procuradora doña María del Carmen
Vázquez Borrazás, bajo la dirección de la abogada doña María del Carmen Martínez Veiga; versando los autos
sobre acción confesoria de servidumbre de paso.
Y siendo magistrada ponente la Ilma. Sra. doña María-Josefa Ruiz Tovar.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 28 de marzo de 2019, dictada por el juzgado de primera instancia núm.

1 de Carballo, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Nuria y Luis Enrique , representados ambos por el procurador Sr. Otero Salgado y defendidos por la Letrada Sra. Arijón Loureiro contra Juan Manuel , representado por la procuradora Sra.

Vázquez Borrazás y defendido por la letrada Sra. Martínez Veiga.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO, con todos los pronunciamientos favorables, a Juan Manuel de las pretensiones ejercitadas en su contra.

Todo ello con expresa imposición de costas procesales a la parte demandante'.

Primero.- Interpuesta la apelación por doña Nuria y por don Luis Enrique , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el procurador Sr. Otero Salgado.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 13 de enero de 2020, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se tiene por parte al procurador Sr. Otero Salgado, en nombre y representación de doña Nuria y de don Luis Enrique en calidad de apelante y se tiene por parte a la procuradora Sra. Vázquez Borrazás, en nombre y representación de don Juan Manuel , en calidad de apelado. Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba y la celebración de vista por la parte apelante, se pasaron los autos a la magistrada ponente para resolver. Por auto de fecha 30 de enero de 2020 se denegó el recibimiento a prueba en esta instancia, quedando los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda una vez firme el auto.

Tercero.- Por providencia de fecha 3 de marzo de 2020 se señaló para deliberación, votación y fallo el día de hoy, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Primero.- Constituye el recurso de apelación articulado una crítica que la recurrente denomina impugnación de fundamentos de la sentencia apelada, por entender que basta con dar los hechos para que la sentencia tenga que apreciar la existencia de servidumbre.

Pues bien; ello en modo alguno es así. En nuestro Derecho la propiedad se presume libre, y a la vista de la acción confesoria utilizada, es el actor el que debe indicar cuales fueron los modos de adquisición de la misma.

No basta la invocación del principio 'da mihi factum dabo tibi ius' (dame los hechos, te doy el Derecho).

La perspectiva de análisis de la sentencia apelada es absolutamente certera. Una lectura de la demanda revela que no se invocó la prescripción adquisitiva del art. 88 nº 1 de la Ley 2/2006, de 14 de Junio, ello solo se hizo en un momento inadecuado trámite de conclusiones orales y ahora en el recurso.

La demanda únicamente contiene una invocación genérica a la prescripción in memorial (F-4). La misma importa prueba de las circunstancias exigidas por las leyes 41 de Toro; 1, 17 y 10 de la Novísima Recopilación; 15 y 31 de la Partida Tercera, 'desde tanto tiempo que no se pueden acordar los omes si lo ví eran ellos pasar por el tiempo de cuarenta años y así lo oyeron y nunca vieron ni oyeron decir lo contrario y que ello es publica voz y fama entre los moradores de la tierra'. Véase la D.T. 1º del CC, para las servidumbres discontinuas y aparentes como la de paso con múltiples resoluciones del T.S. paro el derecho común que fue el único invocado en la demanda.

Unas sentencias establecieron que solo podían adquirirse del tal modo con anterioridad a la publicación del CC. Y otras no distinguiendo entre periodo anterior o posterior.

En cualquier caso, no estamos ante una posesión 'cuius non exat memorian', un lapso de tiempo al que no alcance la memoria de los hombres, como establece la sentencia de T.S. de 28.03.1963, 'sin noticias de un hecho que lo contraríe y que por su larga duración constituye un equivalente a título'.

En definitiva es imposible probar la constitución de servidumbre inmemorial, solo con los tres testigos propuestos, por lo demás no tan contundentes como se pretende.

En definitiva tampoco el informe pericial de la actora lo acreditaría, y véase que don Luis Enrique entró en el lugar el 27 de junio de 2013.

El motivo se desestima.

Segundo.- En el motivo correlativo se impugna el Fundamento de Derecho Segundo, indicándose que se le ha perturbado por el demandado en el ejercicio de la servidumbre ( art. 545 del C.C.).

Pues bien; el demandado colocó unas piedras en el lugar por entender que los actores no tenían derecho al paso.

La recurrente que no planteó acción interdictal alguna, ejercitó una acción confesoria partiendo de la premisa que como el único camino es por la finca de D. Juan Manuel , por allí necesariamente tenía que ir la servidumbre. Sin embargo aunque los títulos de los demandados hablen de que las fincas que se parten se servirán por los 'sitios de costumbre', en las parcelas divididas, ello solo constituiría título para las fincas que procediesen de la misma partición que no es el caso con lo que hoy debatido (sirviéndose por su terreno, incluso abriendo entrada propia caso de tener acceso a camino, las que no puedan darán paso unas a otras con el menor daño posible).

Además quien alega la servidumbre debe probarla, planteando el perito de la demandada las alternativas de otro paso posible.

Tercero.- Un examen de todo lo actuado conduce a ratificar el ponderado criterio de la sentencia apelada.

No se planteó una constitución forzosa de una servidumbre de paso por estar los predios de los actores enclavada, sino que se pretendió la declaración vía confesoria que se tenía una servidumbre constituida precisamente por tal lugar.

La legislación foral, permite a diferencia del C.C. la adquisición por usucapión del paso, por primera vez en la Ley 4/1995 de 24 de mayo. El TSTG estimó que el regularse por primera vez, la posibilidad de adquisición de la servidumbre por presión pública, pacífica y no interrumpida durante 20 años, no podía tener carácter retroactivo ( S.T.S.T.G de 01.04.2009 y 23.01.2009, entre otros múltiples).

La legislación actual si lo permite ( art. 82.1) no invocado expresamente en la demanda, como usucapión ordinaria, exigiéndose en el artículo 88.1 el plazo de 20 años, que comenzará a contarse desde que se empezó a ejercitar (acogiendo la D.T. 1ª de la Ley 2/2006, el criterio del TSJ excluyendo de su aplicación inmediata la usucapión comenzada antes de la ley 4/1995).

Cuarto.- No existe error probatorio alguno, que hace 16, 17 años se sacase la madera de allí, como indicó el demandante que le dijeron, constituye un acto esporádico y puramente tolerado. El camino se vino utilizando por su propietario que tiene dividida la finca en prado y monte, siendo antiguamente a monte, indicando el primer testigo en declarar que no sabe si es de Juan Manuel o de otros vecinos, y el segundo que 'supoño que se entra por allí'. Que el camino existiese no implica que se adquiriese el demandado a pasar por el, véase que la testigo de la demandada (86 años) narra la existencia de otro camino y por donde se efectuaba, máxime cuando con anterioridad a la Ley de 1.994 los pasos esporádicos se consideraban de mera tolerancia u ocasionales, y cuando en terreno de uso forestal la maquinaria con pasar una vez deja ya las marcas, mucho menos observables en las fincas de los demandantes.

Nótese que tampoco es normal que el camino pretendido al margen ya de su gran extensión, divida por mitad la finca.

Quinto.- Todo lo expuesto conduce sin más argumentación a desestimar el recurso de apelación articulado, incluida la imposición de costas, al regir el criterio objetivo del vencimiento.

Las de esta alzada se imponen al recurrente, a tenor del art. 398 núm. 1 de la LEC.

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña, resuelve: Desestimando el recurso de apelación articulado, se confirma íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de Carballo de 28.03.2019, con imposición de costas al recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente doña María-Josefa Ruiz Tovar, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.