Sentencia CIVIL Nº 87/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 431/2018 de 08 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00087/2019
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15078 42 1 2017 0002404
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000431 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de SANTIAGO DE COMPOSTELA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000322 /2017
Recurrente: Alexander
Procurador: DIEGO RUA SOBRINO
Abogado: PABLO LUIS RUA SOBRINO
Recurrido: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador: LUIS SANCHEZ GONZALEZ
Abogado: LORETO CANDANEDO TEJEDOR
S E N T E N C I A
Nº 87/19
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a ocho de marzo de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000322 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA
N. 5 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000431 /2018, en los que aparece como parte demandante-apelante, Alexander , representado
por el Procurador de los tribunales, Sr./a. DIEGO RUA SOBRINO, asistido por el Abogado D. PABLO
LUIS RUA SOBRINO, y como parte demandada-apelada, ABANCA CORPORACION BANCARIA SA,
representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LUIS SANCHEZ GONZALEZ, asistido por el Abogado
D. LORETO CANDANEDO TEJEDOR, sobre ACCION DE NULIDAD DE LA CONDICION GENERAL DE
LA CONTRATACIÓN RELATIVA A LA FIJACIÓN DEL LIMITE MINIMO DEL TIPO DE INTERES VARIABLE
(CLAUSULA SUELO).

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE SANTIAGO DE COMPOSTELA se dictó resolución con fecha 16-02-2018, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador Sr. Rúa Sobrino y, en consecuencia, SE DECLARA la nulidad de la cláusula del contrato de préstamo hipotecario objeto del presente procedimiento que establece un tipo mínimo de referencia del 3 %, SE CONDENA a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración y eliminar dicha cláusula de interés mínimo del contrato de préstamo hipotecario y a devolver la cantidad cobrada de más desde la fecha del contrato en aplicación de dicha cláusula deduciendo aquellas ya percibidas por el demandante en los términos que se indican en el fundamento jurídico tercero y los intereses legales de las cantidades cobradas de más a contar desde su efectivo pago por Ja demandada hasta la fecha de Ja devolución de lo cobrado de más a determinar por la vía del artículo 219 de la LEC y a resolver, en defecto de acuerdo, como incidente de liquidación. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDANTE se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- El único motivo del recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Santiago de Compostela es el pronunciamiento relativo a las costas procesales. Dicha resolución estima parcialmente la demanda presentada por don Alexander contra ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., y en consecuencia, teniendo en cuenta el allanamiento parcial formulado por la demandada en su contestación a la demanda, declara la nulidad de la cláusula tercera bis del contrato de préstamo hipotecario de fecha 24 de junio de 2005, que establece un tipo mínimo de referencia del 3%, y a eliminar dicha cláusula de interés mínimo y a devolver la cantidad cobrada de más desde la fecha del contrato en aplicación de dicha cláusula, deduciendo aquellas ya percibidos por el demandante en los términos que se indican en el fundamento jurídico tercero y los intereses legales de las cantidades cobradas de más a contar desde su efectivo pago por la demandada hasta la fecha de la devolución de lo cobrado de más a determinar por la vía del artículo 219 de la LEC y resolver, en defecto de acuerdo, como incidente de liquidación, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.



SEGUNDO .- La parte actora en su demanda nada refiere sobre si interpuso una reclamación extrajudicial en las oficinas de ABANCA, y consta probado de la documental aportada por la entidad demandada, que en fecha 24 de enero de 2017 presentó escrito en el Servicio de atención al cliente de Abanca, al objeto de que fuese revisada la hipoteca constituida el 24 de junio de 2005, que había cancelado el día 10 de septiembre de 2015, por cuanto le habían aplicado indebidamente 'la cláusula suelo', reclamando sus derechos.

Que fue contestado por Abanca en escrito de fecha 19 de abril de 2017, estimando su solicitud al amparo del Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, por considerar que la cláusula suelo incorporada en el préstamo se encuentra dentro del ámbito de aplicación del RDL 1/17, y procede al cálculo del importe que estima resulta a su favor, obtenido de la diferencia entre los intereses efectivamente pagados en cada recibo y los que hubiese tenido que pagar en caso de no haberse aplicado la cláusula suelo, conforme el cuadro de liquidación que confecciona en el mismo escrito, con distinción de años (2010, 2011, 2012, 2013 e intereses legales), ascendiendo el total ofrecido la suma de 346,77 euros. Cantidad que en fecha 24 de abril de 2017 fue ingresada en cuenta bancaria de la que es titular el actor.

La demanda, de fecha 9 de mayo de 2017, suplica la declaración de nulidad de la cláusula de límites a la variación del tipo de interés y la condena a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, los cuadros de amortización del préstamo hipotecario a interés variable suscrito entre las partes, en consecuencia que se condenase a la entidad demandada a la devolución de las cantidades cobradas de más a la parte actora por la aplicación de la cláusula suelo, desde que ésta comenzó a aplicarse hasta que haya dejado, o deje, de utilizarse de forma efectiva, con los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro, deduciendo, en su caso, las cantidades percibidas por la actora, en concepto de devolución voluntaria por parte de la entidad, tras la STS de 9 de mayo de 2013 , incrementadas en el interés legal del dinero desde la fecha de su percepción. Cantidades a determinar en ejecución de sentencia, sobre las bases -en cumplimiento del artículo 219 de la LEC -, incrementadas en el interés legal del dinero desde la fecha de su percepción, La entidad demandada presenta escrito en el que se allana parcialmente a la demanda, en cuanto a su pretensión relativa a la declaración de nulidad de la cláusula suelo y a la restitución de las cantidades percibidas en aplicación de la misma hasta la suma de 346,77 euros, cantidad que le fue ofrecida al amparo del Real Decreto Ley 1/2017, ante la reclamación extrajudicial llevada a cabo por el demandante antes de la presentación de su demanda, y abonada en su cuenta corriente abierta en la misma entidad.

En la audiencia previa del juicio, la parte actora admite el pago de la cantidad de 346,77 euros, pero mantiene su pretensión, negando haber recibido la comunicación de 19 de abril de 2017, y por considerar que no es la cantidad correcta de devolución por la aplicación indebida de la cláusula suelo, por lo que debe determinarse en fase de ejecución de sentencia. En dicho acto, de forma incomprensible, el letrado de la entidad demandada, pese al escrito presentado allanándose parcialmente a la demanda, sin justificación o explicación alguna, alega que mantiene la validez de la referida cláusula suelo, cuando se había reconocido en el procedimiento extrajudicial con devolución y pago de las cantidades cobradas de más por su aplicación indebida, y en la contestación a la demanda su nulidad, por abusiva, y la restitución de las cantidades cobradas de más por su aplicación.

Pues bien, así las cosas, la presente demanda está sujeta al Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, pese a que el actor nada alegase al respecto en su escrito rector, y debemos entender que no está conforme con el cálculo de la cantidad a devolver efectuado por la entidad, cuando acepta el pago efectuado de la cantidad de 346,77 euros, pero deja para ejecución de sentencia su exacta determinación, lo que se reconoce en la sentencia apelada.

Por otra parte, desconcierta la extraña posición del letrado de la entidad demandada en la audiencia previa al juicio, donde viene a dejar sin efecto el allanamiento parcial de la demanda, cuando mantiene en dicho acto procesal la validez de la cláusula suelo.

En definitiva, en el presente caso debemos tener en consideración lo dispuesto en el artículo 4.1 del Real Decreto Ley 1/17 , que dispone 'Solamente si el consumidor rechazase el cálculo de la cantidad a devolver o declinase, por cualquier motivo, la devolución del efectivo e interpusiera posteriormente demanda judicial en la obtuviese una sentencia más favorable que la oferta recibida de dicha entidad, se impondrá la condena en costas a esta'.

Y en el caso, con respecto a los intereses legales, cuyo abono es efecto legal propio de la nulidad, que fueron ofrecidos por la entidad demandada en su escrito de 19 de abril de 2017, con la devolución de la cantidad que refiere indebidamente satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula suelo contenida en el contrato de préstamo garantizado con hipoteca inmobiliaria, resulta que su importe objeto de condena en la sentencia apelada, necesariamente es mayor que la ofrecida, por cuanto, para llevar a cabo su cálculo toma la entidad demandada como día inicial el 21 de diciembre de 2016, cuando debe ser desde su efectivo abono de más, por lo que las costas procesales de primera instancia deben ser impuestas a la entidad demandada, y en consecuencia, el motivo del recurso debe ser estimado.



TERCERO .- La estimación del recurso determina que no proceda hacer especial imposición de las costas de esta alzada, que se deriva de la aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Santiago de Compostela en fecha 16 de febrero de 2018 , en el juicio ordinario nº 322/2017 de los que dimana el presente rollo de apelación, revocamos su pronunciamiento sobre costas, que dejamos sin efecto, y en su lugar hacemos expresa imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada; todo ello, sin hacer especial condena de las costas procesales causadas de esta alzada.

Decretamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 1ª de nuestro Alto Tribunal y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.