Sentencia CIVIL Nº 87/2018, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 627/2017 de 08 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00087/2018
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37 - 39
-
Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Equipo/usuario: 2
N.I.G. 37046 41 1 2017 0000173
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000627 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de BEJAR
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000073 /2017
Recurrente: LIBERBANK, S.A.
Procurador: MARIA TERESA ASENSIO MARTIN
Abogado: PABLO BAQUERO SANCHEZ
Recurrido: Raimunda , Luis Andrés
Procurador: M PILAR ANAYA GOMEZ, M PILAR ANAYA GOMEZ
Abogado: JUAN CARLOS CONEJERO MORENO, JUAN CARLOS CONEJERO MORENO
S E N T E N C I A 87/2017
ILMO SR PRESIDENTE
DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO
ILMOS SRES MAGISTRADOS
DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO
DON EUGENIO RUBIO GARCÍA
En la ciudad de Salamanca a ocho de marzo del año dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO nº
73/2017 del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Béjar, Rollo de Sala Nº 627/2017 ; han sido partes en
este recurso: como parte apelante la entidad LIBERBANK S.A representados por la Procuradora Doña María
Teresa Asensio Martin y bajo la dirección del Letrado Don Pablo Baquero Sánchez y como parte apelada

DOÑA Raimunda representada por el Procurador Doña Pilar Anaya Gómez y bajo la dirección del letrado
Don Juan Carlos Conejero Moreno.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 5 de julio de 2017 por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Béjar, dictó Sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Anaya Gómez en nombre y representación de Raimunda y Luis Andrés frente a 'LIBERBANK, SA', debo efectuar los siguientes pronunciamientos: A) DECLARAR LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA FINANCIERA CUARTA BIS.-3.- LÍMITES A LA VARIACIÓN DELTIPO DE INTERÉS: 'Con independencia del tipo de interés resultante por la aplicación de la variabilidad a que se refieren los puntos anteriores, las partes establecen los límites al tipo de interés aplicable: TIPO MÍNIMO DE INTERÉS: CINCO POR CIENTO (5,00 %) NOMINAL ANUAL. TIPO MÁXIMO DE INTERÉS: DOCE POR CIERTO (12,00 % NOMINAL ANUAL' , DE LA ESCRITURA DE SUBROGACIÓN EN PRÉSTAMO HIPOTECARIO suscrita por las partes en fecha 7 de marzo de 2008, PERMANECIENDO INALTERADO EL CONTENIDO RESTANTE DEL CONTRATO CELEBRADO POR LAS PARTES; pretensión en la que se tiene por allanada parcialmente a la demanda, 'LIBERBANK, SA'.

B) DECLARAR LA NULIDAD DEL PACTO PRIVADO DE NOVACIÓN DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO NÚMERO NUM000 suscrito por las partes en fecha 17 de marzo de 2015.

C) CONDENAR A 'LIBERBANK, SA' A ELIMINAR LAS CLÁUSULAS DECLARADAS NULAS DE LOS CITADOS CONTRATO DE SUBROGACIÓN Y NOVACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO.

D) D) CONDENAR a 'LIERBANK, SA' a RESTITUIR A LOS DEMANDANTES Raimunda Y Luis Andrés LAS CANTIDADES PERCIBIDAS DURANTE LA APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA DECLARADA NULA, MÁS LOS INTERESES LEGALES, CON EFECTOS DESDE LA FECHA DE LA ESCRITURA DE SUBROGACIÓN EN PRÉSTAMOS HIPOTECARIO suscrita por las partes el día 7 de marzo de 2008.

CON EXPREA IMPOSICIÓN DE COSTAS PROCESALES A LA PARTE DEMANDADA, por las razones expuestas en el Fundamento de Derecho

SEXTO.- de la presente resolución'.



SEGUNDO.- Contra referida Sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Doña María Teresa Asensio Martin en representación de la entidad Liberbank S.A, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, que se dicte Sentencia estimatoria del presente recurso y en consecuencia declare: a. La validez del acuerdo de 12 de marzo de 2015, revocando por tanto los apartados b) y en lo relativo a los efectos de dicha revocación los c) y d) en cuanto a las cantidades que correspondería tras el acuerdo citado que ha de permanecer valido e inalterado.

b. La consecuente no condena en costas de primera instancia a esta parte al no estimarse de forma completa ni tan siquiera sustancial los pedimentos de la demanda formulada de contrario.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose e impugnando la sentencia, para terminar suplicando, se dicte sentencia desestimando el recurso de apelación presentado de contrario, manteniendo en su integridad la resolución de instancia recurrida, con expresa imposición de costas de esta segunda instancia a la contraparte.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo Nº 627/17, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don EUGENIO RUBIO GARCÍA

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la entidad Liberbank S.A se formula Recurso de Apelación contra la Sentencia dictada el 5 de julio de 2017 en los autos de Juicio Ordinario73/2013 sobre nulidad de cláusula de límites a la variación del tipo de interés aplicable, en préstamo hipotecario, seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Béjar y nulidad del pacto privado de novación del préstamo hipotecario suscrito por las partes el 17 de marzo de 2015 a que se refieren estas actuaciones, cuyo fallo figura en los antecedentes de esta resolución.

La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta declarando la nulidad de la cláusula relativa al límite mínimo a la variación del tipo de interés (clausula suelo), insertada en la cláusula financiera cuarta bis tercera de la escritura de préstamo hipotecario que vincula a las partes de 7 de marzo de 2008 y la nulidad del pacto privado de novación del préstamo hipotecario suscrito por las partes el 17 de marzo de 2015, que establecía un interés nominal anual fijo del 2.75%.

La parte apelante muestra su conformidad con el pronunciamiento sobre la declaración de nulidad de la cláusula suelo obrante en la escritura siendo objeto del presente recurso el pronunciamiento sobre los efectos de la nulidad declarada sobre la novación del contrato de fecha 17 de marzo de 2015.

Considera que este acuerdo de 2015 es completamente valido en el que se recogen las pretensiones de las dos partes de acuerdo con la libertad que le reconoce la ley. Señala la parte apelante que la devolución de las cantidades es improcedente y además contraria a los actos propios de la demandante, ya que el actor está renunciando a reclamar a cambio de recibir una compensación, en este caso la estabilidad que proporciona un tipo y a mayor abundamiento la supresión de la cláusula litigiosa.

Afirma que el consumidor realiza de una manera explícita una dejación al aceptar este acuerdo, renunciando a poder interponer un posterior recurso, pero su actuación ataca directamente a las doctrinas de los actos propios.



SEGUNDO.- Expuestos de esta forma los términos del litigio y no siendo objeto de discusión la nulidad de la cláusula suelo, se trata de determinar la validez de la novación efectuado por contrato de 17 de marzo de 2015 y en virtud el tipo de interés fijado inicialmente se convirtió en un interés anual fijo del 2.75%.

En este caso es evidente que los demandantes eran conocedores de la existencia de la cláusula suelo y fueron conscientes de las consecuencias económicas de ella, y de lo que suponía modificar el tipo de interés fijado inicialmente por un tipo fijo por lo que en este supuesto si se supera el doble control de transparencia exigido en la normativa.

No obstante el problema en este caso se centra no en determinar si en el momento de la novación los prestatarios son plenamente conscientes de los efectos de la cláusula suelo, sino si es posible la novación de una cláusula que es nula.

Sobre este extremo se han pronunciado diversas audiencias, así por ejemplo la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de catorce de diciembre de dos mil dieciséis señala que: 'En este sentido el reciente auto del TJUE de 11 de junio de 2015 ha declarado respecto a la posibilidad de declarar la nulidad de las cláusulas que infrinjan la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores aunque no hayan sido aplicadas que: 'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Sobre esta declaración también ha de concluirse la imposibilidad de convalidar la cláusula nula mediante su sustitución por otra que sea más favorable a los intereses del consumidor incluso aunque contenga la renuncia a la acción de nulidad que pudiera corresponderle. En primer lugar, por la vigencia del principio lo que es nulo -añadimos radicalmente nulo- ningún efecto produce - quod nullum est nullum producir efectuó -. De ahí que las novaciones de tal cláusula deben ser consideradas un intento de moderarlas por vía contractual.

De otra parte, la libertad contractual en la que se justifica su validez parte precisamente, no de un ámbito ilimitado contractualmente de la misma, sino, precisamente, de la validez de la cláusula que es nula y la percepción del carácter más favorable para el consumidor de la que se sustituye, cuando la misma sigue siendo la misma condición general de contratación, aparentemente negociada en el caso concreto, con una limitación al tipo de interés inferior a la que se trata de dar efectividad por el banco para paliar los efectos de la condición general de la contratación atacada de nulidad. Incluso desde la propia eficacia del negocio jurídico, la convalidación de una cláusula radicalmente nula por nulidad absoluta, no meramente anulable, no produce efecto alguno -en este sentido, pueden citarse la sentencia de la AP de Ciudad Real (Sección Primera) de 5 de marzo de 2014 y la de la Audiencia Provincial (Sección Tercera) de Burgos de fecha 12 de septiembre y 17 de octubre de 2013-. Por último, desde el punto de vista de la psicología del cliente, solo el temor en su momento a la posible eficacia de la cláusula tachada ahora de nula justifica acceder a una mera rebaja del tipo de interés impuesto; la verdadera libertad contractual se hubiera manifestado tras la liberación al consumidor por la entidad del cumplimiento de la cláusula tachada como nula, con un acuerdo ulterior, muy improbable, en el que el consumidor libremente aceptara una limitación ex novo a la bajada del tipo de interés inferior al suscrito con la cláusula dejada sin efecto.

En definitiva, no puede ser admitida la renuncia a la aplicación de la cláusula tachada de nula o la novación de la misma por otra más favorable al consumidor como causa de enervación de la apariencia de buen derecho'.

En el mismo sentido la sentencia de Audiencia Provincial de Valladolid de fecha 10 de enero de 2017 '...Entiende el Banco demandado que el filtro o control de transparencia o de comprensividad real de la cláusula, queda evidenciado por la existencia entre las partes una novación por las que se estableció un tipo de interés fijo de 3% hasta el vencimiento del préstamo, novación que se formalizo en un documento privado que no ha sido impugnado de contrario (doc. 1 Contestación). No comparte la Sala la interpretación que el banco demandado hace del dicho pacto privado de novación. Carece tal pacto de la validez y el valor jurídico que interesadamente le confiere ya que su formalización, a iniciativa del propio banco, no tuvo otra causa y justificación que la propia existencia de la cláusula cuya nulidad aquí ha sido apreciada por falta de transparencia y efusividad. Esta cláusula y la obligación que comportaba insertas en el escritura pública de préstamo hipotecario, no quedó anulada, ni tampoco convalidada o subsanada por virtud dicho pacto privado ya que este se limitó a modificar a la baja en medio punto (0,50%) el tipo de interés mínimo (suelo) inicialmente fijado por la citada clausula, rebaja que fue aceptada por los consumidores prestatarios con el fin lógico y humanamente comprensible, de atenuar en lo posible la carga o gravamen que comportaba la estricta aplicación de la cláusula suelo por parte del Bando demandado. Se trata en suma de un pacto secundario condicionado y derivado de la propia cláusula suelo que subsistía en el préstamo aunque rebajada en medio punto. Como bien recuerda la Sentencia dictada por la AP Asturias de fecha 17 de marzo de 2016 al tratar un supuesto similar, de novación en documento privado del tipo mínimo (suelo), 'nuestra Jurisprudencia desde la STS de 10 de noviembre de 1964 admite que es posible la propagación de la ineficacia contractual a otros actos que guarden relación con el negocio declarado invalido. Doctrina que se mantiene en la actualidad y así cabría citar la sentencia de dicho tribunal de 17 de junio de 2010 cuando señala que si los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es la consecuencia suya...' En el presente caso es de aplicación la doctrina expuesta en la sentencias anteriores ya que no se puede considerar que la negociación respecto a la cláusula suelo existente haya sido una negociación libre y viene claramente afectada por la existencia de la cláusula en el contrato de préstamo hipotecario inicial, por lo que parece evidente que la intención de los prestatarios era reducir los efectos perniciosos de una cláusula que no debería haber existido por lo que no es posible la convalidación de la misma.

No es por tanto admisible la argumentación expuesta por la entidad Bancaria respecto a que nos encontramos ante una negociación que está regido por el principio de autonomía de voluntad de las partes y que la parte prestataria ha renunciado libremente a cualquier reclamación futura, porque la actuación de la parte prestataria viene lastrada por la situación en que se encontraba con carácter previo a la firma del contrato, es decir estaba gravada por la existencia de una clausula suelo y por tanto no podemos considerar que se encuentren ambas partes en una situación de igualdad.

Esta Sala considera que la firma del contrato de novación se debió a la necesidad de los prestatarios de ver reducida su cuota hipotecaria con premura ante el elevado tipo mínimo que se le venía aplicando, en una situación de absoluto desequilibrio contractual entre las partes.

Por los mismos motivos expresados no puede prosperar la alegación referida a la creencia a ejercitar cualquier acción, ya que dicho contrato deriva de una cláusula que ha sido declarada nula y que la firma del mismo se ha debido a la situación en la que se encontraban los demandantes sin que los mismos hayan tenido posibilidad real de negociación. Por tanto se comparten íntegramente los motivos expuestos en la sentencia recurrida.

En consecuencia procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Liberbank S.A.



CUARTO.- Refiriéndonos a continuación al recurso en relación a las imposición de costas de primera instancia señalar que en este extremo es de aplicación lo dispuesto en la reciente Jurisprudencia adoptada por el Tribunal Supremo así :' Esta sala, en sentencia de pleno 419/2017, de 4 de julio , sobre la imposición de costas en las instancia, en atención a los principios de vencimiento, no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y efectividad del derecho comunitario, ha declarado lo siguiente: «Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: »1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

»2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

»3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

»4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado» .' Por lo expuesto procede desestimar este motivo de apelación.

En relación a las costas de esta instancia considerando lo dispuesto en el artículo 398 LEC , y vista la desestimación del recurso, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes constitucionalmente conferidos por el pueblo español.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Se desestima el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña María Teresa Asensio Martin en representación de la entidad LIBERBANK S.A , contra la sentencia dictada el día 5 de julio de 2017 por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Béjar , con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

No tifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.